SEMANA ACADÉMICA DEL INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL

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1 SEMANA ACADÉMICA DEL INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL CONTRATACIÓN COMERCIAL Israel Creimer, Ciudadela 1426/703, tel , correo electrónico: Contrato de referenciamiento. Resumen: Se analiza el contrato de referenciamiento regulado por los arts y ss. del Libro III de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero. Por este contrato las Instituciones de Intermediación Financiera locales referencian o refieren clientes a un Banco extranjero a efectos de realizar inversiones en instrumentos financieros emitidos por terceros. Por este contrato no sólo se referencia, sino que se da asesoramiento y servicio al cliente para contratar con la institución emisora o vendedora de tales instrumentos. Quien provee servicios de referenciamiento, tiene obligaciones respecto del Banco referenciado y del cliente. Tiene derecho a cobrar una retribución por este servicio. 1

2 Contrato de referenciamiento. 1.- Introducción Cada día la realidad comercial va cambiando y los operadores crean nuevos tipos contractuales que convienen a sus intereses. Como siempre sucedió en la actividad mercantil, pero en los tiempos que corren mucho más aún, los mismos contratos se hacen en todos los rincones del mundo, tal como lo analizamos en un estudio anterior. 1 En general, se trata de contratos atípicos que recogen la voluntad de las partes a través de esquemas que están fuera de los moldes clásicos de contratación. El contrato de referenciamiento es un claro ejemplo. Haremos una exposición esquemática de este contrato con el formato de una ponencia informativa. 2.- La desintermediación financiera Por qué nuevos contratos? Qué necesidades cubren?. Hoy por hoy, especialmente en los negocios de intermediación financiera se producen dos hechos, que convergen a fin de que se propicie esta contratación. Por un lado, una persona puede querer colocar sus ahorros y no le es atractivo hacer el clásico depósito bancario porque, por un lado, no tiene demasiada confianza en las pocas instituciones de la plaza que, por otra parte, sólo le pueden pagar una magra retribución (interés) por la colocación. Por ello, prefieren hacer colocaciones en productos financieros que ofrecen bancos del exterior. Se trata, en general, de los clientes de la llamada banca privada que fue golpeada por la crisis del Aunque, aún antes ya había demanda de acceso a grandes bancos del mundo. Lo curioso es que, muchos de estos bancos también tuvieron severas crisis, particularmente en el año 2008, lo que también arrojó pérdidas relevantes a los clientes. Aún así, hay una franja muy importante de clientes que prefieren tratar con instituciones de otras plazas. 1 Creimer, Israel Obligaciones y contratos comerciales. Algunas observaciones complementarias generadas por el paso del tiempo. Publicado en Estudios jurídicos Nº3. Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay (2007). 2

3 Por otro lado, son las propias Instituciones de Intermediación Financiera locales las que no quieren tomar una posición activa o pasiva en las operaciones bancarias porque no quieren tomar riesgos, ni afrontar los costos que ello supone. Prefieren arrendar sus servicios y cobrar comisiones. A esto se le llama el fenómeno de la desintermediación financiera. 2 El corolario es que el llamado ahorro público, en gran parte no está en su propio país. Aunque este concepto no esté definido muy claramente. 3 Una de las formas en que se manifiesta este fenómeno es el que explica el contrato que estamos examinando. 3.- Núcleo del negocio de referenciamiento Si una persona cliente de una institución de intermediación financiera en nuestro país desea hacer inversiones en instrumentos financieros emitidos por terceros con bancos en otras instituciones financieras que no se domicilian en el país, pueden llegar a ello referidos por una institución de intermediación financiera local. Esta los refiere a otra institución con la que está vinculado por un contrato de referenciamiento. Parecería más castiza la expresión referir que significa, poner en relación a una o varias personas. El Sr. XX desea abrir una cuenta en un banco suizo, por ejemplo, y un banco local lo referencia o refiere al mismo. Luego el Sr. XX contratará una apertura de cuenta con ese banco. Los manuales comunes de derecho bancario, que se manejan en nuestro medio no aluden a este contrato. Son innumerables las razones por las que XX puede tener interés en una cuenta discreta fuera del país. Razones personales, familiares, comerciales, impositivas, etc. 4.- Concepto de Contrato de referenciamiento El contenido del contrato que celebra una institución de intermediación financiera local y una del exterior por el cual se 2 De Cores, Carlos. Introducción al derecho de los servicios financieros. La Ley Uruguay (2009), pág De Cores, Op. Cit. pág

4 referirán clientes, domiciliados en determinado ámbito territorial, de la institución local a la institución referida está regulado por precisas normas del Banco central del Uruguay. Por Circular Nº 2015 del 18 de Marzo de 2009 se incorporó al Capítulo IV Servicios de referenciamiento relacionados con instrumentos financieros emitidos por terceros del Título III de la Parte Octava del Libro III de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero, artículos y siguientes. Este artículo define al contrato en los siguientes términos: Por referenciamiento de un cliente a otra institución a efectos de realizar inversiones en instrumentos financieros emitidos por terceros, se entiende el servicio de contactar al cliente con la institución emisora o vendedora de tales instrumentos, así como la asistencia brindada a tal fin. El contrato debe documentarse por escrito (art de la Recopilación). Normalmente el Banco referenciado también, de acuerdo a la normativa vigente en su país debe realizar un contrato escrito. El contrato es bilateral ya que el cliente referido no es parte del negocio entre las instituciones o bancos, labor por la cual el Proveedor de Servicios de Referenciamiento se cobra un determinado precio o comisión al banco referido. Establecemos a continuación las principales obligaciones de las partes, así como de los rasgos generales del contrato. 5.- Obligaciones del Proveedor de Servicios de referenciamiento Para dar servicios de referenciamiento deben contar con políticas y procedimientos por escrito y una adecuada organización funcional. El proveedor se obligará a ayudar al Banco para que este comercialice sus productos, asistirá a los clientes o potenciales clientes para darle toda la información, el llenado de la documentación para la apertura de cuenta, identificará a los titulares de la cuenta y a sus apoderados, ayudará a elaborar el perfil del cliente (mayorista o minorista) 4, transmitir instrucciones, solicitudes, estados de cuenta, etc. 4 No es lo mismo si el cliente es otra institución de intermediación financiera o una gran empresa que son inversores sofisticados. Si no lo es, es un cliente minorista al que se debe proteger especialmente, como a un consumidor. Hay definiciones extensas y concretas en la Recopilación, a este respecto. 4

5 También debería designar empleados eficientes para efectuar las tareas enumeradas precedentemente. Serán responsables de su gestión así como de que guarden el secreto bancario. Para que el cliente sea referido debe firmar una carta de consentimiento previa o, a veces, un contrato por el cual el acepta ser referenciado. El Proveedor debe tener capacidad y estar autorizado para llevar a cabo funciones tercerizadas. 6.- Deber del Banco El Banco referenciado pondrá a disposición la documentación necesaria para ejecutar la tarea e incluso entrenamiento a los empleados del Proveedor. Deberán abonar un precio por los servicios que se determinarán en el mismo contrato. 7.- Otras estipulaciones Se puede pactar que el servicio de referenciamiento sea exclusivo o no. Se establece normalmente y en forma expresa que tomará en cuenta las normativas vigentes para prevenir el uso del sistema financiero para fines de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Se pactan además cláusulas expresas que prevén el cumplimiento de acuerdo a las buenas prácticas bancarias y el sistema de responsabilidad. También se pacta la ley aplicable y la competencia de los tribunales del país en que se domicilia el Banco (así está estipulado en el art inc. 1º in fine de la Recopilación). Las normas bancocentralistas imponen la celebración de un contrato escrito con contenidos específicos. 8.- Naturaleza jurídica del referenciamiento Es claro que el Proveedor actuará como una mediador y no como un intermediador financiero según la disposición del art. 1 del Decreto-Ley Es parecido al corretaje al que se refiere el inciso 2 del art. 7 del Código de Comercio. Aunque, es obvio, no debe cumplir con los requisitos de los artículos 89 y siguientes de dicho Código. Su función es de acercar 5

6 a las partes para que estas celebren un contrato de apertura de cuenta pero el Proveedor no es parte de ese contrato. Sin embargo, luego ayuda al cliente a fin de que se ejecuten eficientemente sus deseos. Tiene notas caracterizantes del contrato de Agencia ya que tienen que referir clientes de una determinada zona geográfica. Pueden, además, ser exclusivos o no. Podría, asimismo, ser un contrato de distribución en cuanto facilita la comercialización entre el Banco y los clientes. Se trata, por último, de un contrato normado (con intervención estatal) ya que la circular supone una determinada redacción y, en definitiva, pasa por la aprobación del Banco Central del Uruguay. 9.- Regulación bancocentralista Este negocio se venía haciendo, con diversas variantes, desde hace años. Pero, en la fecha mencionada, el BCU resolvió reglamentarlo. El BCU no se desentiende, por el contrario, lo reglamenta en defensa del Sistema de Intermediación Financiera. No sólo le preocupan las Instituciones, sino incluso sus clientes, respecto de los cuales existen claras normas tuitivas, impuestas por la reglamentación. Es que el Sistema de Intermediación Financiera es un activo que el país debe preservar. 6