LA LEGÍTIMA HEREDITARIA

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1 LA LEGÍTIMA HEREDITARIA Presente y futuro del instituto que restringe la libertad dispositiva del causante Horacio Izarrualde Sumario: I. Introducción II. Caracterización del instituto III. Los legitimarios y sus porciones legítimas. 1. Derecho argentino, 2. Derecho comparado IV. La mejora, 1. Código Civil, 2. Código Civil y Comercial V. Reflexiones finales. Abstract: La reciente reforma en la materia que nos ocupa ha significado un tibio avance. Preferimos, en cambio, un régimen de amplia libertad en el que la potestad del Estado sólo se imponga para asegurar una protección integral a quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad, como las personas con discapacidad, los niños, niñas y adolescentes o los adultos que necesiten una asignación alimentaria del causante. I. Introducción Orden público y autonomía de la voluntad conviven en el ordenamiento jurídico en permanente disensión, disputándose espacios y generando adhesiones a favor de uno u otra con resultados diversos de acuerdo a la rama del derecho de que se trate, el instituto que se regule o la época y lugar donde se encuentren. En el derecho sucesorio argentino, el instituto de la legítima hereditaria se ha constituido, desde la sanción del código civil y hasta nuestros días, en trofeo del orden público, en tanto ha mantenido a la libertad de disposición del causante reducida a una mínima expresión. En efecto, algunos parientes y el cónyuge los herederos forzosos cuentan con un derecho a cierta porción de la herencia de la que no pueden ser privados por la voluntad del causante. Este privilegio legal del que algunos herederos gozan, no sólo limita las disposiciones que el causante pueda hacer en su testamento sobre el patrimonio existente a su deceso sino que también puede afectar a las transmisiones de bienes que hubiere realizado en vida a título gratuito. Sin embargo, la autonomía de la voluntad ha venido ganando terreno en estos días, en desmedro del derecho de los herederos legitimarios. Así se manifiesta en la reciente reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación 1 que, respecto a la legislación vigente, disminuye la porción legítima de algunos herederos ascendientes y descendientes, lo que se traduce en una amplificación del poder dispositivo del causante. 1 Código Civil y Comercial de la Nación, Ley (Sancionada: 01/10/14 - Promulgada: 07/10/14 - B.O.: 08/10/14 - Entrada en vigencia: 01/01/2016) Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

2 II. Caracterización del instituto La legítima hereditaria se proyecta con dos caras: una positiva o de garantía, que consiste en asegurar a los herederos forzosos el derecho a una porción de la herencia por imperio de la ley; y una negativa o de restricción, que coarta la autonomía de la voluntad al impedir que el causante, en su testamento o por las donaciones realizadas en vida, disponga libremente y en forma absoluta de sus bienes. Ambas faces surgen del art del Código Civil. En la primera parte de la norma aparece su faz positiva: La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia (pars hereditatis). De la segunda parte dimana su faz negativa: La capacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio, sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos. La doctrina nacional ha definido la legítima, resaltando uno u otro aspecto, como un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante protegido por la ley 2 ; como el derecho de que gozan ciertos herederos sobre una determinada cuota de la herencia que garantiza la ley frente a las liberalidades que por actos entre vivos o por testamento hubiese efectuado el causante 3 ; como una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación 4. La masa hereditaria contiene, entonces, dos partes: una porción legítima y una porción disponible. No obstante, cabe insistir en que la legítima no sólo se calcula sobre la masa hereditaria los bienes existentes a la muerte del causante una vez deducidas las deudas, sino que deben computarse también las donaciones realizadas en vida. En ese sentido se expresan ambos cuerpos normativos, estableciendo el código vigente que la base de cálculo para fijar la legítima se obtiene adicionando el valor de las donaciones al valor líquido de los bienes hereditarios (art Cód. Civ.); y el código recientemente sancionado reitera esa disposición e innova al establecer que para el cálculo de las donaciones debe tomarse el valor al tiempo de la partición sobre el estado del bien al tiempo de la donación (art do párr., Cód. Civ. y Com.). Esto evita los perjuicios originados por el cambio de valor del bien entre la muerte del causante y la partición. Otro cambio significativo que introduce el Código sancionado en 2014, es que el donatario y el subadquirente de un bien donado en vida por el causante son beneficiados a través de la prescripción adquisitiva corta -10 años-, a contar desde que el donatario tomó posesión del bien donado. Esto impacta sobre la acción de reducción que posee el heredero legitimario que ve afectada su legítima en virtud de la donación, puesto que la posibilidad de perseguir el bien no procede pasados los diez años (art Cód. Civ. y Com.). 2 MAFFIA, Jorge O., Manual de derecho sucesorio. Depalma, Buenos Aires 1989, t. II, p ZANNONI, Eduardo A., Tratado de derecho civil. Derecho de las sucesiones. Astrea, Buenos Aires 2001, t. II, p PEREZ LASALA, José L. en PEREZ LASALA MEDINA, Acciones judiciales en el derecho sucesorio. Depalma, Buenos Aires 1992, p. 3 Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

3 La ley protege a los legitimarios impidiendo que el causante los prive de ella en su testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. La porción legítima resulta, entonces, indisponible para el causante (art Cód. Civ. - art Cód. Civ. y Com.). Asimismo, el testador se encuentra impedido de imponer gravámenes o condiciones sobre la porción legítima y si lo hiciere, esas cláusulas testamentarias se tendrán por no escritas (art Cód. Civ. art Cód. Civ. y Com.). El carácter irrenunciable de la legítima futura resulta indiscutible y surge de ambos códigos: es de ningún valor toda renuncia o pacto sobre la legítima futura (art Cód. Civ.) y, en otros términos pero con el mismo sentido, es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta (art Cód. Civ. y Com.). Distinto es la renuncia a la herencia que puede efectuar el heredero una vez abierta la sucesión, en ejercicio del derecho de opción. En este último caso, pierde voluntariamente la condición de heredero con efecto retroactivo a la muerte del causante y va de suyo que pierde también todos los derechos y obligaciones que de tal condición se derivan, entre ellos la legítima, si se trata de un heredero forzoso. Igual suerte corre el legitimario que es desheredado por el causante o el declarado indigno de sucederlo, en cuanto al efecto de la pérdida del derecho a la porción legítima. La desheredación opera excluyendo al heredero legitimario, en virtud de una causa legal expresada por el causante en su testamento y probada en el juicio sucesorio. La sentencia de indignidad, sobre una causa legal invocada y probada por los coherederos, opera resolviendo la vocación sucesoria del heredero con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante. Es dable advertir que el instituto de la desheredación ha sido derogado por la reforma y unificación de la legislación civil y comercial y se han ampliado considerablemente las causales de indignidad. De lo dicho hasta aquí resulta que la libertad de disposición del causante está reducida a la porción disponible, cuya extensión queda delimitada por la porción legítima, dependiendo de quienes sean los herederos llamados a suceder. Así, la porción disponible será menor cuando existan descendientes, debido a que es mayor la porción legítima que a estos asegura la ley. III. Los legitimarios y sus porciones legítimas 1. Derecho argentino Coinciden la legislación civil vigente y la que entrará a regir en 2016 en asegurar una porción legítima a los parientes consanguíneos en línea recta y al cónyuge del causante. Sin embargo difieren, en algunos casos, en cuanto a las porciones asignadas. Son legitimarios en el derecho argentino los descendientes, los ascendientes y el cónyuge del causante. Adherimos a la doctrina según la cual la calidad de legitimario está necesariamente unida a la calidad de heredero. No hay legitimarios no herederos (Zannoni). Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

4 La nuera viuda que no tiene hijos al momento de la muerte de sus suegros (art bis Cód. Civ.) ha sido considerada por parte de la doctrina como una sucesora universal no heredera, posición que compartimos. Pero dentro de esta posición hay quienes entienden que es legitimaria (Maffía, Belluscio) y quienes, por el contrario, niegan ese carácter (Zannoni). La ley le asigna un derecho de carácter imperativo, que se traduce en la cuarta parte de la cuota legítima que le hubiera correspondido a su marido dentro de los 4/5 que los descendientes tienen asignados como legitimarios. El derecho de la nuera viuda se limita a una parte (1/4) del derecho de su cónyuge legitimario prefallecido, pero carece ella de legítima hereditaria. El Código Civil y Comercial suprime esta figura controvertida, que había sido creada por la ley y que en los últimos años estaba recibiendo reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad. Por otra parte, resulta incompatible con el régimen de matrimonio civil instaurado por la ley a) Descendientes Abarca a los hijos del causante y a sus descendientes. Éstos heredan por derecho de representación a su padre premuerto en la sucesión del ascendiente y son, también, herederos forzosos. Los descendientes excluyen a los ascendientes. La ley vigente les asegura una porción legítima de cuatro quintos (art Cód. Civ.). El Código Civil y Comercial agrega una tercera fuente filiatoria, la de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida (art. 558 Cód. Civ. y Com.), y garantiza a todos los descendientes por igual una porción legítima de dos tercios (art Cód. Civ. y Com.). b) Ascendientes Abarca a los ascendientes biológicos y a los adoptivos, con la salvedad de que si concurren los padres adoptivos a la sucesión del adoptado por adopción simple, no se incluyen en la masa de cálculo los bienes que éste hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica (art. 333 Cód. Civ.). Igual criterio sigue la nueva legislación, excluyendo los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de origen, con la salvedad de que si en consecuencia quedaran bienes vacantes, la exclusión no opera (art Cód. Civ. y Com.). La legítima actual es para ellos de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados (art Cód. Civ.) y se reduce a un medio en la nueva legislación (art Cód. Civ. y Com.). c) Cónyuge En ambos regímenes la legítima del cónyuge supérstite es de un medio cuando no concurren a la herencia descendientes ni ascendientes del causante (art Cód. Civ. art Cód. Civ. y Com.) e incluye, en este caso, los bienes gananciales correspondientes al difunto. Si el cónyuge concurre con descendientes, su legítima participa de la porción mayor asignada a sus coherederos, pero queda excluido por éstos de los bienes gananciales del causante (art Cód. Civ. art y 2433 Cód. Civ. y Com.). Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

5 En virtud de haberse disuelto la sociedad conyugal como consecuencia del fallecimiento del cónyuge, para determinar la legítima será necesario llegar primero a la liquidación y división de la sociedad conyugal para luego determinar el haber líquido de bienes propios del cónyuge prefallecido 5. Ante la nueva legislación civil la expresión sociedad conyugal debe ser traducida como comunidad, y teniendo en cuenta la innovación introducida en cuanto al derecho de opción entre dos regímenes de bienes en el matrimonio, se hace imperioso aclarar que lo afirmado en el párrafo anterior será de aplicación sólo en los casos que a la muerte del causante los cónyuges se encontraran sometidos al régimen de comunidad o que habiendo ya mudado de régimen no hubieran efectuado la liquidación y división de la comunidad. No así si se encontraran regidos por la separación de bienes, debido a que en este régimen los bienes de cada cónyuge conforman una masa patrimonial única, sin distinción entre propios y gananciales. Cuando, a falta de descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes del causante, participa sobre los bienes propios y gananciales del difunto. En tal caso, la porción legítima del cónyuge en el régimen vigente se calcula sobre la mayor porción asignada a los ascendientes. En cambio, en el nuevo régimen la legítima correspondiente al cónyuge coincide con la de los ascendientes en la mitad de la herencia (art Cód. Civ. y Com.). Cuadro 1. La legítima en la legislación argentina LEGITIMARIOS CODIGO CIVIL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL (Ley 26994) DESCENDIENTES 4/5 2/3 ASCENDIENTES 2/3 1/2 CONYUGE 1/2 1/2 2. Derecho comparado Haciendo un breve recorrido por algunas legislaciones europeas y latinoamericanas encontramos diversos regímenes en cuanto a la dimensión que le otorgan a la libertad de disposición del causante y la existencia o no de herederos forzosos: a) Bolivia 5 ZANNONI, E., Tratado, cit., t. II, p. 155 Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

6 Regula la legítima de los herederos forzosos, colocando en primer lugar a los hijos, cualquiera sea su origen, y a sus descendientes con derecho a cuatro quintos de la herencia. Dejando una porción disponible de sólo un quinto (art. 1059). A falta de ascendientes si concurren solo ascendientes la legítima que les corresponde es de dos tercios. El tercio restante es de libre disposición del causante (art. 1060). Si a la herencia sólo es llamado el cónyuge, le asiste el derecho a una porción de dos tercios (art. 1061). Si el cónyuge concurre con descendientes su legítima se toma sobre la porción mayor (4/5), al igual que los hijos (art. 1062). Si, en cambio, concurre con ascendientes la legítima coincide en dos tercios. La legislación boliviana le asigna al conviviente de uniones conyugales libres el mismo derecho a la legítima que al cónyuge (art. 1064), aplicándose en consecuencia las mismas reglas mencionadas en el párrafo anterior. b) Cataluña Por ley 10/2008 el Parlamento de la comunidad autónoma de Cataluña aprobó un texto íntegro en materia sucesoria incorporándolo como Libro IV del Código Civil. Define a la legítima como el derecho de determinadas personas a obtener un valor patrimonial sobre la sucesión del causante, atribuible como institución hereditaria, legado, donación o de cualquier otra forma (art 451-1), la cual se presume aceptada desde la muerte del causante salvo que se renuncie a ella en forma expresa, pura y simple (art ). Son legitimarios los hijos en partes iguales y en caso de pre-muerte sus descendientes por estirpe (art ) y, a falta de descendientes, son legitimarios los progenitores del causante en partes iguales. Si sobrevive un solo progenitor corresponde la legítima completa a éste. Si sobreviven ambos pero uno fue desheredado o declarado indigno, la legítima corresponde al otro (art ). En todos los casos la legítima es la cuarta parte de la cantidad base. La base de cálculo se obtiene de esta manera: al valor de los bienes al momento de la muerte del causante se le deducen las deudas y los gastos de última enfermedad y funerarios. Obtenido ese valor líquido, se le suman las donaciones efectuadas por el causante. Si las donaciones favorecieron a legitimarios se toman sin importar la fecha en que se realizaron, pero si los donatarios no son legitimarios se toman en cuenta sólo las realizadas en los diez años que precedieron a la muerte del causante (art ). El cónyuge no tiene asignada porción legítima. Sin embargo, tanto el cónyuge viudo como también el conviviente de unión estable de pareja que sobrevive al causante, tienen derecho a la cuarta viudal. Pueden acceder a este beneficio el cónyuge o conviviente, que así lo solicite dentro de un plazo máximo de tres años desde la muerte del causante (art ) y siempre que, de acuerdo a las circunstancias particulares en que se encuentre edad, estado de salud, situación económica, salarios, perspectivas futuras, quede demostrado que no alcanza a cubrir las necesidades básicas; para lo cual es menester considerar el nivel de vida que ostentaba durante el matrimonio o la convivencia (art ). Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

7 El beneficio consiste en acceder a la cantidad precisa para cubrir dichas necesidades, hasta un máximo equivalente a la cuarta parte del activo hereditario líquido (art ). De esta manera, lo que la ley pretende evitar es que el cónyuge o conviviente queden en una situación más desventajosa, en caso de muerte de su cónyuge o conviviente, respecto a la que podrían haber tenido en caso de divorcio, en el cual opera la pensión compensatoria. El derecho a la cuarta viudal se extingue por renuncia, por contraer nuevo matrimonio, por convivir en unión estable de pareja o por la muerte (art ). Tampoco podrá acceder a este beneficio si al momento de la muerte del causante, se encontraren separados judicialmente o de hecho o con juicio pendiente de divorcio o nulidad del matrimonio (art ). c) Chile El título V del libro III del Código Civil chileno está consagrado a las asignaciones forzosas y declara que son tales 1. Los alimentos que debe por ley, 2. La porción conyugal, 3. Las legítimas y 4. La cuarta de mejoras (art. 1167). Son legitimarios los hijos legítimos o naturales o sus descendientes que los representen, los ascendientes legítimos y los padres naturales que hubieren reconocido al hijo con arreglo a lo dispuesto en art. 271 (art. 1182). La legítima es la mitad de los bienes, que se dividirán por cabeza o estirpe entre los legitimarios llamados a suceder, de acuerdo a las reglas de las sucesiones intestadas. Si no hay descendientes, la otra mitad es de libre disposición. En cambio, habiendo descendientes la herencia debe dividirse en cuatro partes, dos de ellas la mitad de la herencia conforman la legítima rigorosa de los descendientes; de las dos restantes, una parte la puede utilizar el causante para realizar mejoras a favor de su cónyuge o descendientes y la restante cuarta parte es de libre disposición (art. 1184). El cónyuge sobreviviente, incluso si se encontraren divorciados y no fue el culpable en el divorcio, tienen derecho a la porción conyugal, que consiste en la cuarta parte de los bienes hereditarios (arts. 1172, 1173, 1178), variando de acuerdo a si concurren o no descendientes legítimos del causante. En principio este derecho sólo lo tiene el cónyuge que a la muerte del causante carezca de bienes. Si, por el contrario el cónyuge tuviere bienes pero de un valor inferior a la porción conyugal, sólo se hará acreedor a la diferencia, como complemento a título de porción conyugal (art. 1176). d) Colombia El código colombiano sigue el mismo criterio que el código chileno en cuanto a las porciones y la forma de asignación, pero difiere en cuanto a la enumeración de los legitimarios. El texto dispuesto por ley 29 de 1982 establece que son legitimarios: 1. Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales y sus descendientes por derecho de representación; 2. Los ascendientes; 3. Los padres adoptantes; 4. Los padres de sangre del hijo adoptivo de forma simple (art. 1240). Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

8 La cuarta de mejoras puede hacerla el causante, por donación o por testamento, a quien quiera entre sus hijos y demás descendientes (art. 1253). e) Costa Rica La legislación civil de Costa Rica forma parte del grupo de países latinoamericanos (El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, México) que se ha inclinado abiertamente a hacer prevalecer la libertad de testar y dejar en un plano supletorio a la sucesión legítima. Así lo resuelve al legislar sobre la sucesión legítima: Si una persona muriere sin disponer de sus bienes o dispusiere sólo en parte, o si, habiendo dispuesto, el testamento caducare o fuera anulado entrará a la herencia sus herederos legítimos (art. 571). Por otro lado, en el art. 595, establece que el testador podrá disponer libremente de sus bienes siempre que asegure los alimentos de su hijo menor hasta la mayoría de edad o durante toda la vida si tiene una discapacidad que le impida valerse por sí mismo, y asegurar la manutención de sus padres y de su consorte mientras lo necesiten. La obligación de dejarles alimentos cae si los mencionados poseen bienes suficientes para su subsistencia. f) Cuba No utiliza los términos legítima ni porción legítima. El código determina que existen herederos especialmente protegidos. Ellos son: a) los hijos o sus descendientes cuando aquéllos hubieran prefallecido, b) el cónyuge sobreviviente y c) los ascendientes (art ). Estos son herederos especialmente protegidos con la mitad de la herencia (art ) siempre que no estén aptos para trabajar y dependan económicamente del causante (art ). g) El Salvador Adopta un régimen de libertad de disposición del causante sobre todos los bienes que componen su patrimonio, pero si se encuentra obligado a brindar prestación alimentaria a determinadas personas debe asignarlas en el testamento. En ese sentido establece que el testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una o varias personas que tengan la capacidad legal para heredar (art. 996, 2 párr.) y que las leyes regulan la sucesión en caso de que el difunto no haya dispuesto de sus bienes o no dispuso conforme a derecho o sus disposiciones no han tenido efecto (art. 981). Asimismo, consagra las asignaciones alimenticias, determinando que el testador debe designar en el testamento la cuantía de las asignaciones a que está obligado de acuerdo al Código de Familia y si no hiciere o si la asignación fuese menor a la correspondiente, el juez ante el reclamo del alimentario puede determinarla hasta un monto que no supere la tercera parte del patrimonio líquido del causante (art. 1141). h) España Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

9 El derecho español reconoce herederos forzosos asignándoles legítima y, en consecuencia, restringe la libertad de disposición del causante. Regula en forma separada, en una sección la legítima de descendientes y ascendientes y en otra sección los derechos del cónyuge viudo. A los descendientes les asigna dos terceras partes de la herencia, de las cuales una parte podrá usarla el causante como mejora. La porción disponible es un tercio (art. 808). Los ascendientes son beneficios por la ley con la mitad del haber hereditario. La porción se reduce a un tercio cuando éstos concurren con el cónyuge viudo (art. 809). Al cónyuge viudo le asigna un derecho de usufructo que varía de acuerdo a la concurrencia con otros legatarios. Así, si concurre con descendientes, el cónyuge posee derecho de usufructo sobre el tercio destinado a mejora (art. 834); si concurre con ascendientes, ese derecho aumenta a un medio (art. 837) y si no hay descendientes ni ascendientes, su derecho de usufructo corresponde a las dos terceras partes de la herencia (art. 838). Para el cálculo de la legítima se toma el valor líquido de los bienes hereditarios y se le suma el valor de las donaciones colacionables (art. 818). i) Francia El Código Civil francés (actualizado s/ Orden N del 4 de julio de 2005) consagra legitimarios a ascendientes y descendientes y determina cuál es la porción de libre disposición según el número de legitimarios que deje a su muerte. Establece que el causante, existiendo descendientes, podrá disponer libremente, por actos entre vivos o por testamento, de la mitad de sus bienes si sólo dejara un hijo, de la tercera parte si dejara dos, de la cuarta parte si dejara tres o un número mayor (art. 913). Respecto de los ascendientes, dispone que las liberalidades no podrán exceder la mitad de sus bienes si, a falta de hijos, dejara uno o más ascendientes en ambas líneas, materna y paterna, y no podrán exceder las tres cuartas partes si sólo dejara ascendientes de una sola línea (art. 914). A falta de descendientes o ascendientes, las liberalidades por actos entre vivos o por testamento podrán abarcar la totalidad del patrimonio (art. 916). La parte de libre disposición puede otorgarla a los hijos u otros sucesores, total o parcialmente, y no estarán sujetas a colación cuando expresamente el causante declare que la donación es a título de mejora y con cargo a la porción disponible (art. 919). j) México El Código Civil para el Distrito Federal, destina el Libro Tercero a las sucesiones. En él sigue el sistema de los países anglosajones, habilitando al testador la libre disponibilidad de toda la herencia y otorgándole a la sucesión legítima un carácter supletorio. En efecto, la sucesión legítima sólo se abre a falta de testamento o cuando el testador dispone sólo parcialmente de sus bines o el testamento es declaro nulo o bien cuando el heredero instituido Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

10 fallece antes que el testador o repudia la herencia o no cumple la condición que se le impuso (art. 1599). Pero la ley impone al testador dejar una pensión alimentaria a ciertos parientes, al cónyuge, a los ascendientes e incluso a quien convivió con él los últimos cinco años que precedieron a la muerte o con quien tuvo hijos (art. 1368), siempre que no haya parientes en grado más próximo en condiciones de cumplir con la obligación alimentaria (art. 1369). Existiendo la obligación alimentaria para con alguna de las personas mencionadas en el art. 1368, la omisión en otorgar la pensión alimentaria convierte al testamento en inoficioso (art. 1374). k) Paraguay Al igual que en la legislación argentina vigente y la boliviana, Paraguay tiene las legítimas más altas del mundo y ninguna porción de ellas puede ser detraída como mejora. Son legitimarios los descendientes sobre cuatro quintas partes de la herencia; los ascendientes sobre dos tercios; el cónyuge sobre la mitad, cuando no concurren descendientes ni ascendientes; el adoptante y el adoptado sobre la mitad (art. 2598). No obstante, en caso de concurrencia de herederos forzosos prevalece la legítima mayor (art. 2599). La porción legítima resulta absolutamente intangible. Dispone la ley paraguaya que el causante sólo podrá hacer legados o mejorar a los herederos forzosos de la porción disponible (art. 2607). l) Perú Dispone el Código Civil peruano que la legítima es la parte de la herencia indisponible cuando existen herederos forzosos: los hijos y demás descendientes, los padres y demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de unión de hecho (art. 723, 724 según Ley public ). Existiendo descendientes o cónyuge la legítima es de dos tercios de los bienes y el tercio restante es de libre disposición (art. 725); en caso de haber sólo ascendientes la legítima es de la mitad de los bienes y la otra mitad de libre disposición (art. 726). m) Uruguay La ley uruguaya denomina legitimarios o herederos forzosos a quienes la ley asigna una parte de los bienes, con independencia de la voluntad del causante, de la que éste no los puede privar salvo justa y probada causa de desheredación (art. 884). Son legitimarios los hijos legítimos y naturales reconocidos o declarados tales y sus descendientes que los representen, y los ascendientes legítimos (art. 885). Para los descendientes establece distintas porciones de acuerdo a la cantidad de legitimarios, así si hay un solo hijo la legítima es de un medio; si hay dos hijos, las dos tercera partes; si hay tres o más hijos las tres cuartas partes. No habiendo hijos ni sus descendientes, la legítima correspondiente a los ascendientes es la mitad de la herencia. Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

11 Lo que resta del acervo hereditario una vez deducida la legítima, es la parte de libre disposición, en vida o en muerte y a favor de cualquier persona (art. 887). IV. La mejora 1. Código Civil La mejora desde la edad media consistió en un derecho del padre a tomar una parte de la legítima y destinarla a favorecer a alguno de sus hijos, con total independencia de la libre disposición que tenía sobre la porción disponible, la que podía ser destinada a favorecer a extraños o también a alguno de sus hijos. Es decir que además de la porción disponible de 1/5 podía tomar una parte de los 4/5 de legítima para mejorar a un hijo. De modo que los 4/5 de legítima (legítima larga) no eran totalmente indisponibles, sino que cabía la posibilidad de disponer de una parte y reducir de esa manera la porción legítima (legítima corta). El instituto de la mejora, tal como nació y se desarrolló en el derecho español no tuvo acogida en el código de Vélez Sarsfield. En efecto, en la primera parte del art establece que de la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos y a continuación, en la segunda parte de la norma, no deja ningún lugar a dudas acerca de la intangibilidad de la legítima al disponer que ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar a los herederos legítimos. Es claro que en nuestro derecho desde la sanción del código no existe la mejora en el sentido estricto que cabe asignarle a la institución. Sobre la porción disponible puede mejorar a sus herederos legitimarios, ya que es de libre disposición, siempre que en el testamento deje expresada su voluntad inequívoca en ese sentido. Puede hacerlo a través de legados con cláusula expresa de mejora (art Cód. Civ.) o imputando a esa porción las donaciones efectuadas en vida, siempre que en el testamento dispense al heredero de la colación (art Cód. Civ.). 2. Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial introduce el instituto de la mejora, desconocido hasta ahora en nuestra legislación, posibilitando al causante detraer una parte de la legítima para mejorar exclusivamente a herederos con discapacidad, sean descendientes o ascendientes. Así lo dispone en la primera parte del art. 2448, precisando que el causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A continuación, la misma norma determina quiénes son las personas beneficiarias de la institución al disponer que a estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

12 alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Se ha objetado que la norma contiene una definición más restrictiva que la que establece la Convención sobre los derechos de las Personas con discapacidad y que hubiere sido preferible adoptar el texto de la Convención a los efectos de unificar la definición 6. En efecto el art. 1 de la Convención establece: Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Resulta, no obstante, un avance para el derecho sucesorio, flexibilizar el principio de intangibilidad de la legítima, mediante la afectación de una parte de ella para destinarla a beneficiar a parientes con discapacidad, quienes pueden encontrarse en condiciones desfavorables respecto a los demás herederos, haciéndose por ello acreedores a una mayor protección familiar. La mejora, como beneficio adicional que recibe el heredero, no está impuesta por la ley sino que es un derecho que puede ejercer el causante, en tanto la ley lo habilita a tomar una porción mayor que la parte disponible. En nuestro caso, el legislador apela a la buena voluntad del causante y le permite tomar, además de la porción disponible, 1/3 de 2/3 asignados a los descendientes o 1/3 sobre 1/2 asignado a los ascendientes, para mejorar a un heredero, descendiente o ascendiente, con discapacidad. A diferencia de lo que ocurre en la legislación comparada, el causante no podrá recurrir a la mejora para beneficiar a cualquier legitimario. La norma lo restringe a las personas con discapacidad. La ley le permite efectivizar la mejora por cualquier medio, sea por el testamento o, incluso, por fideicomiso. V. Reflexiones finales La autonomía de la voluntad no ha tenido la misma acogida en las diversas instituciones que integran el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado. En algunos casos ha recibido un amplio acogimiento eliminación de deberes conyugales; divorcio incausado en otros, en cambio, se le han cerrado las puertas excesivo reglamentarismo de las uniones convivenciales y, finalmente, en el caso de la legítima hereditaria se le ha abierto una pequeña ventana, favoreciendo un aumento del margen de la libertad dispositiva del causante a través de la disminución de la porción hereditaria de los herederos forzosos. 6 MASSANO, María A.- ROVEDA, Eduardo G., La legítima hereditaria y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. LA LEY, Revista DFyP 2013 (septiembre), p. 103 Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

13 En el pequeño recorrido realizado sobre la legislación comparada en este artículo, se puede observar la diversidad de matices que existen entre los régimen sucesorios de cada país. Injusto, caprichoso, egoísta, arbitrario, han sido algunos de los epítetos que ha recibido el régimen que otorga libertad absoluta de disposición al causante, que imperó en la antigua Roma hasta la declinación de la República y que ha sido el sistema abrazado por los países anglosajones, en los cuales el testador puede desheredar a su antojo a alguno o a todos sus herederos. Diversas razones, de índole social, política, económica, de solidaridad familiar, de justicia, etc., habrían justificado, tiempo atrás y hasta nuestros días, la intervención del Estado limitando el poder de disposición del titular de los bienes a través del sistema de legítimas. Por ello, en la actualidad se encontraría superada toda discusión acerca de la conveniencia en adoptar uno u otro régimen. Varias objeciones merecen a nuestro entender esos calificativos y afirmaciones. En primer lugar hace falta precisar que es erróneo hablar de desheredación en los regímenes que carecen de herederos legitimarios. La existencia de herederos forzosos o legitimarios es condición necesaria para que exista u opere la desheredación. En aquellas legislaciones el testador no necesita recurrir a la desheredación por la simple razón que no existen herederos con vocación imperativa. Como ocurre en nuestro sistema con los herederos colaterales, el testador no tiene que desheredarlos sino lisa y llanamente ignorarlos en su testamento, pues la ley no le impone la asignación de una parte determinada de la herencia. Tal ocurre con todos los herederos en el derecho sucesorio anglosajón. En segundo lugar, consideramos que todo sistema de normas es perfectible, pero entre el régimen de legítimas y el que garantiza la libertad absoluta de disposición ninguno es in abstracto más justo que el otro. El legislador no puede penetrar y abarcar el infinito mundo de los vínculos familiares y especialmente las relaciones interpersonales que se establecen a lo largo de toda una vida entre padres e hijos. Podemos imaginar un incalculable número de conductas reprobables de hijos hacia sus padres y de padres hacia sus hijos y que, sin embargo, no configuran una causal de indignidad o desheredación que posibilite la exclusión del heredero. En tales condiciones, tan injusto puede resultar que un padre en su testamento ignore por completo a un buen hijo en Londres, como que un padre esté compelido por la ley a favorecer con parte de su patrimonio a un mal hijo en Buenos Aires. Por otro lado, tampoco es cierto que los regímenes que priorizan la libertad de testar corresponden a países anglosajones ajenos a nuestra cultura, que se caracterizan por el individualismo y la ausencia de solidaridad familiar. El mismo régimen es adoptado por sociedades de profunda raigambre latinoamericana como las de México, Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Panamá. Todos estos países, a su vez, han generado una red de protección a favor de determinados parientes, el cónyuge e incluso, en algunos casos, el conviviente, a través de la imposición de asignaciones de carácter alimentario, que el testador no puede obviar cuando resultan necesarias para cubrir la manutención y no existen Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

14 parientes más próximos al causante en condiciones de proveérselas. De modo que la libertad de disposición tampoco es absoluta. La reciente reforma en la materia que nos ocupa ha significado un tibio avance. Preferimos, en cambio, un régimen de amplia libertad en el que la potestad del Estado sólo se imponga para asegurar una protección integral a quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad, como las personas con discapacidad, los niños, niñas y adolescentes o los adultos que necesiten una asignación alimentaria del causante. En fin, la discusión no está superada. Por el contrario, el debate debe mantenerse vivo.- Derecho de Familia y Sucesiones. Comisión Nº

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