Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

Transcripción

1 Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Tema para la presentación de ponencias Derecho de Familia y Sucesiones 4. Las convenciones matrimoniales en el régimen patrimonial del matrimonio. PONENCIA: La necesaria obligatoriedad del patrocinio letrado individual de los futuros cónyuges al momento de la celebración de una convención matrimonial Abstract Se propone la suma de un requisito formal al Art. 446 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial: obligatoriedad del patrocinio letrado individual para cada uno de los futuros cónyuges al momento de la celebración de las convenciones matrimoniales. Como fundamento principal, hacemos referencia a que la labor del abogado ostenta una función de interés privada y otra de interés público. En relación a la primera, su rol apunta a la defensa del derecho a un completo y dedicado asesoramiento, y por ente, entendimiento de las disposiciones y la satisfactoria celebración del convenio que tiene la parte. Y, en relación a la segunda, a la rápida, transparente y eficaz liquidación del régimen patrimonial matrimonial elegido por las partes atento el carácter preventivo del requisito propuesto. Datos de la autora: - Nombre completo: Paula Florencia Mayor - DNI: Mail: mayorpaula@hotmail.com - Teléfono: /

2 Definición Las convenciones matrimoniales son definidas por Borda 1 como pactos celebrados entre los cónyuges que introducen cuestiones patrimoniales en el acto del matrimonio. En la Nota al Título de la Sociedad Conyugal, Vélez Sarsfield las menciona indistintamente como contratos o convenciones matrimoniales. Castán Tobeñas las define como un contrato celebrado entre los futuros cónyuges antes del matrimonio, con el fin casi exclusivo de fijar el régimen a que deben sujetarse los bienes del mismo. 2 Por su parte, Vaz Ferreira, sostiene que se trata de convenciones por las cuales los futuros cónyuges determinan su régimen matrimonial. 3 Finalmente Ripert y Boulanger las definen como las convenciones por las que, con anterioridad al casamiento, las partes reglamentan el régimen de sus bienes por toda la duración de su matrimonio. 4 Objeto Bien nos señala Vidal Taquíni 5 que de la definición de las convenciones matrimoniales surge su objeto: la elección del régimen patrimonial matrimonial y, por ende, la regulación de los intereses patrimoniales entre cónyuges por ellos mismos, sin perjuicio de la adopción de reglas que modifiquen el régimen elegido. Del articulado del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial El Art. 446 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial faculta a los futuros cónyuges a celebrar convenciones matrimoniales, susceptibles de ulterior modificación Art. 449-, que tengan por objeto la elección de alguno de los regimenes matrimoniales ofrecidos por el ordenamiento positivo: comunidad y separación de bienes. 1 BORDA, GUILLERMO A. Manual de Derecho Civil. 13º Edición. Actualizado por Guillermo J Borda. Editorial La Ley Pag VIDAL TAQUINI, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. 3º Edición actualizada y ampliada. 5º reimpresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires Idem. 4 Idem. 5 Idem. 2-8

3 En relación a la forma a la que deberán someterse estos convenios, el Art dispone:1) la obligatoriedad de efectuarlos por escritura publica, 2) con anterioridad a la celebración de nupcias, 3) que el matrimonio no sea anulado; 4) y se anote marginalmente en el acta de matrimonio a efectos de producir efectos respecto de terceros. En tanto va de suyo que el requisito formal ad probationen esencial es la celebración por escritura pública nos hemos preguntado por qué no encontramos ninguna norma referida al patrocinio letrado. En este sentido, el Art. 56 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, a legados o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. Y, como bien señala Fenochietto, si bien el articulo en examen menciona la obligación de la firma del letrado para determinadas actuaciones, debe interpretarse que la obligatoriedad se refiere al patrocinio, esto es, a la asistencia y dirección jurídica del proceso. 7 Fundamento de la obligatoriedad El patrocinio técnico jurídico se considera indispensable y necesario en tanto la complejidad de la materia jurídica y el formalismo de los ritos procesales han hecho que el abogado, como profesional universitario que es, se convierta en una asistencia irremplazable para la parte y en un colaborador técnico para el mejor auxilio a la administración y desenvolvimiento de la justicia. Función del abogado Es decir, se fundamenta la obligatoriedad del patrocinio letrado en tanto su presencia resulta de carácter irremplazable cuando la parte, inexperta y carentes de conocimientos 6 ARTÍCULO Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. 7 FENOCHIETTO, CARLOS EDUARDO. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1. Artículos 1 a Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires Pags

4 específicos del Derecho, debe afrontar una convocatoria judicial, ya sea para reclamar o bien para resistir un reclamo. El abogado tiene una función bifronte que, como dice Fenochietto, constituye una categoría jurídico procesal desde el momento en que se observa una doble relación entre el abogado con su cliente y con la jurisdicción. Es decir que, en esta doble función, el abogado simultáneamente debe responder al interés privado de la parte, y por otro, a un interés público. Respecto de la función privada de carácter extrajudicial La función de interés privado del abogado abarca la tarea extrajudicial de escuchar la narración de los hechos de su cliente, que no tiene la aptitud técnica de distinguir lo imprescindible de lo prescindible. El cliente, desconocedor de la técnica y estrategias jurídicas, impedido de exponer con claridad sus pretensiones o, como dice FENOCHIETTO, perturbado(s) por la pasión o la timidez., inexperto e impulsivo, hace que el abogado sea el encargado de extraer la pretensión y darle un encuadre jurídico que propenda a su satisfacción, observando siempre todos los deberes éticos que le han sido impuestos por el Código de Ética -Ley Este asesoramiento a la parte, mediante consultas y dictámenes, suple la imposibilidad del cliente de postularse directamente ante los tribunales de justicia. Es decir, que el patrocinio letrado es un instrumento esencial e irremplazable para asegurar la plenitud del ejercicio del derecho de defensa en juicio. Respecto de la función publica Siendo el abogado quien ejecuta el derecho constitucional de defensa en juicio de su cliente, utilizando a tal efecto todo su conocimiento técnico jurídico, ante el tribunal, la función de interés público hace a la agilización y el recto funcionamiento de la justicia, de primordial relevancia social. En otras palabras, difícil sería el proceso judicial sin el habilidad profesional y cultura jurídica del letrado. Surge así la necesidad de este patrocinio como herramienta técnica auxiliar del juez coadyuvante en la recta administración de justicia La necesaria obligatoriedad del patrocinio letrado individual en la celebración de convenios matrimoniales. 4-8

5 Si bien no se discute, per se, la obligatoriedad del patrocinio letrado, lo que proponemos es la obligatoriedad del patrocinio letrado individual para cada cónyuge al momento de la celebración de las convenciones matrimoniales del Art 446 del Proyecto de Reforma. La naturaleza convencional del instituto que nos compete no excluye la posibilidad de confusiones, malos entendidos y sencillamente, la celebración de convenios contrarios a la ley, a la moral o las buenas costumbres En este sentido, la actividad profesional individual de canalización de dudas y asesoramiento constituye un elemento determinante de valor extrajudicial. Justamente hace a la función de interés privado del letrado la redacción de cláusulas convencionales destinadas a la satisfacción de la pretensión del cliente, concordando la voluntad real con la voluntad declarada. A su vez, debemos resaltar que, en tanto el articulado dispone la celebración del convenio antes de la celebración de nupcias y no es menor resaltar el hecho de que la pareja se encuentra en un momento de plena excitación y emoción, con el ánimo razonablemente turbado ante la inminencia de un paso trascendental. Por lo tanto, si bien hablamos de cuestiones patrimoniales, no es descabellado pensar que uno o ambos contrayentes, firmen un convenio sin destinar demasiada atención a que las disposiciones se correspondan con lo que pretenden que regirá pecuniariamente su régimen patrimonial A su vez, resulta probable que concurran conjuntamente a labrar al acta, restringiendo su derecho de un profundo y personalizado asesoramiento, en tanto pueden no zanjarse determinadas dudas por no preguntar, herir o incomodar a la pareja. Y si bien el ordenamiento permite, acertadamente a nuestro criterio, la modificación de la convención, no resulta desatinado que se invierta previamente en redactar cláusulas atinentes a la pretensión de los cónyuges que posterior, y probablemente, ante un conflicto, en otra escritura pública que modifique el convenio celebrado. Debemos resaltar también el carácter conciliatorio que puede tener lugar la presencia de dos letrados en caso de discrepancia en la redacción de alguna de las disposiciones del convenio a fin de evitar que el asunto sea lidiado por los contrayentes, quienes carecen de la terminología adecuada y necesaria, evitando variadas interpretaciones del contenido del convenio en el tribunal, como también cualquier tipo de disconformidades y reproches entre los cónyuges en un futuro. Sumando a lo expuesto, el patrocinio letrado individual reduce la onerosidad del trámite dado su carácter preventivo de futuros y más graves conflictos porque como expresaba el Dr. Mizrahi 8, respecto del patrocinio individual en el divorcio por presentación conjunta, todo acto jurídico estará siempre condicionado a la ausencia de 8 MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. 1era impresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires Pags y

6 vicios de la voluntad, manejos engañosos o fraudulentos. Es esencial que todo individuo que desee resguardarse bajo un determinado régimen patrimonial se encuentre asesorado y en pleno entendimiento de las cláusulas por las que se obliga. Reiteramos, entonces, que la exigencia legal que reclamamos ostenta un carácter PREVENTIVO, en el sentido de evitar que, lo que no se invirtió antes de la celebración de nupcias, se gaste en tasa de justicia y honorarios cuando alguno de los cónyuges invoque la nulidad del convenio por la presencia de un vicio de la voluntad, manejos fraudulentos o engañosos, invocándose, por ejemplo, por un error de hecho de conformidad con las disposiciones del Art. 265 y 270 del Proyecto de Reforma. ARTÍCULO Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la invalidez del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad. ARTÍCULO Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración. ARTÍCULO Error en la declaración. Las disposiciones de los artículos anteriores son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su transmisión. (Proyecto del Código Civil y Comercial) A su vez, la presencia de dos letrados patrocinantes constituirá una herramienta de control que permitiría agilizar previa y rápidamente maniobras que lleguen a poner la susbsistencia del matrimonio. En este sentido, correspondería hablar, en todo caso, de un requisito legal de carácter formal y preventivo que permita: - desde la función de interés privado: ejecutar el derecho al cabal asesoramiento, entendimiento de las disposiciones y la satisfactoria celebración del convenio que tiene la parte. 6-8

7 - y desde la función de interés publico la rápida, transparente y eficaz liquidación del régimen patrimonial matrimonial elegido y la prevención en el despliegue de maniobras engañosas. En relación a la crítica que podría sostener que no resulta licito que el tribunal intervenga en la libre determinación de los futuros cónyuges de elaborar un convenio bajo el único contralor de la escritura pública en tanto se ha dejado en claro la naturaleza fundamental de la obligatoriedad de un patrocinio letrado individual, tanto en el aspecto privado como en el público, debiendo preferirse siempre la prevención, que es más beneficiosa y económicamente viable. Bibliografía - BORDA, GUILLERMO A. Manual de Derecho Civil. 13º Edición. Actualizado por Guillermo J Borda. Editorial La Ley Pag Código Civil - Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 7-8

8 - FENOCHIETTO, CARLOS EDUARDO. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1. Artículos 1 a Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires Pags MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. 1era impresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires Pags y ROLAND ARAZI y JORGE A ROJAS. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales. Tomo 1. Articulos 1 al 33. Editorial Rubinzal Culzoni Editores. Pag SANTIAGO C. FASSI. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de las normas procesales vigentes. Tomo I. 2da edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires Pags Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial - VIDAL TAQUINI, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. 3º Edición actualizada y ampliada. 5º reimpresión. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires