del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 5 May. 2006, rec.

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1 Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 5 May. 2006, rec. 1943/2005 Ponente: Maldonado Muñoz, María del Pilar N.º Sentencia: 423/2006 N.º Recurso: 1943/2005 Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA LA LEY JURIS: /2006 Texto En Madrid a 5 de Mayo de 2006 T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3 MADRID SENTENCIA: 00423/2006 Recurso: 1943/05 Ponente: ILMA. SRA. Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ Recurrente: D. Pedro Jesús Demandado: Dirección General Instituciones Penitenciarias Secretaría: Dª. Paloma Tuñón Lázaro TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SENTENCIA NÚM.423 ILTMO. SR. PRESIDENTE D. Gustavo Lescure Ceñal ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ D. Juan I. Pérez Alférez. Visto el recurso contencioso-administrativo que, con el número reseñado más arriba, ha correspondido a esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Pedro Jesús, en nombre y representación de él mismo; habiendo sido parte demandada en autos la Dirección General de Instituciones Penitenciarias; representada por el letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es Indeterminada, pero susceptible de determinación, y en todo caso, inferior a ,03 euros. ANTECEDENTES DE HECHO LA LEY 1

2 PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figuran en los mismos. SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de Mayo de FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subdirector General de Personal de Instituciones Penitenciarias de 18 de Julio del 2005, que desestimó la petición formulada por D. Pedro Jesús, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, de que, al haber obtenido por el procedimiento de concurso el puesto de Jefe de Centro, le sean computados los tiempos que desempeño en comisión de servicios el citado puesto a efectos de consolidación del correspondiente grado personal. Pretende el recurrente se anule la resolución recurrida, poniendo de manifiesto los siguientes antecedentes: Que siendo titular del puesto de encargado de Departamento Interior ocupó el puesto de Jefe de Centro en comisión de servicios en los periodos siguientes: de 17 de Mayo de 1996 hasta el 28 de Febrero de Del 1 de Marzo de 1997 al 25 de Julio de Del 17 de Diciembre de 1997 al 16 de Diciembre de 1999 y del 1 de Agosto del 2000 al 30 de Mayo del En la actualidad ocupa puesto de Jefe de Centro con carácter definitivo, según convocatoria para la provisión de puestos de trabajo publicada en el BOE de 11 de Enero del 2005, habiendo tomado posesión de su puesto el 4 de Julio del Formula en apoyo de su pretensión las siguientes alegaciones. Que tiene derecho a que le sea computado el tiempo prestado en comisión de servicios para consolidar el grado personal, ya que el artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995 es claro al respecto, limitándose a exigir la obtención del puesto desempeñado en comisión de servicios u otro de igual o superior nivel con carácter definitivo, sin que exija el requisito alegado por la Administración, esto es, que no exista una interrupción temporal entre la comisión de servicios y la obtención definitiva del puesto de trabajo. SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si la normativa de aplicación exige que el puesto que se obtenga con carácter definitivo lo sea desde la situación de comisión de servicios directamente o si, por el contrario, como postula el recurrente, puede consolidarse el nivel superior aún existiendo una interrupción LA LEY 2

3 1943/2005 temporal entre la comisión de servicios y la obtención del puesto de forma definitiva. El apartado 1.d) del citado artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública,- en la redacción que del mismo efectúa la Ley 23/1988, de 28 de julio establece, con carácter general, que "el grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción", habiendo sido desarrollada esta previsión normativa, primero, por el artículo 25 del Real Decreto 28/1990, de 15 de enero, por el que se aprobaba el Reglamento General de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado y, ulteriormente, por el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado. Tanto uno como otro precepto, si bien más claramente el segundo de los citados y en concreto en su apartado 6, exigen que para que el tiempo transcurrido en el desempeño provisional de un puesto de trabajo sea computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, deberá obtenerse con carácter definitivo dicho puesto de trabajo u otro de igual o superior nivel, previsión ésta que, así lo había puesto ya de manifiesto nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 1995, dimanaba de la propia esencia de la previsión contenida en el artículo 21.1.d) de la Ley 30/1984 y que, según expresó el Alto Tribunal, excluía de su ámbito de aplicación los puestos de trabajo desempeñados a título meramente provisional o con carácter temporal, pues en estos casos no existe una adscripción dimanante de los procedimientos ordinarios de provisión de puestos de trabajo señalados en el artículo 20.1 de la tan citada Ley 30/1984 y "... de lo contrario estas situaciones provisorias podrían servir para asignaciones de grados personales desvinculadas de la idoneidad para el puesto, y para demorar la provisión de éstos por los mecanismos del concurso que hagan efectivo el aludido principio de mérito y capacidad". TERCERO.- El problema planteado, que, como hemos dicho, consiste en determinar si puede o no consolidarse un nivel superior aún existiendo una interrupción temporal entre la comisión de servicios y la obtención del puesto de forma definitiva; Se trata, por tanto, de interpretar el artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995. La resolución impugnada deniega el reconocimiento del periodo de servicios prestado en comisión de servicios cuando después se accede al puesto con carácter definitivo mediando una interrupción, en base al informe de 12 de abril de 1996 de la Dirección General de la Función Pública, en el que se interpreta el precepto citado en el sentido de no computar el tiempo prestado en comisión de servicios de esta forma, en esencia, por no haber sido modificada la norma en este particular, y si en cuanto a otros aspectos de la consolidación de grado, incluidos los referidos a la LA LEY 3

4 consolidación en base a otras formas de desempeño provisional de desempeño de puestos no en comisión de servicios, lo que lleva a pensar que expresamente ha querido ser excluida la prestación de servicios en comisión de servicios a efectos de consolidación de grado, ya que, de no ser así, desaparecería la diferencia con el cómputo del desempeño de un puesto de trabajo a estos efectos, durante tres años con interrupción. Pues bien, la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, Sección Séptima en Sentencias de 28 de febrero y 5 de Julio de 2003, en asuntos en que se planteaban supuestos sustancialmente idénticos al del presente recurso, por lo que, hemos de estar a dicha sentencias por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma Como se afirma en las mencionadas resoluciones judiciales nos encontramos ante una cuestión esencialmente jurídica, limitada a determinar la interpretación del artículo 70.6 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto núm. 364/95, de 10 de marzo, habida cuenta la distinta interpretación que, sobre el mismo, sostienen las partes litigantes. Para resolver la cuestión, conviene señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la provisión de puestos de trabajo adscritos a funcionarios, deberá producirse de conformidad con alguno de los procedimientos en el mismo establecido, esto es, el concurso, que constituye el sistema normal de provisión y la libre designación con convocatoria pública, prevista tan sólo para aquellos casos determinados en la relación de puestos de trabajo. A su vez, el artículo 21, de la misma Ley 30/84, clasifica los puestos de trabajo en treinta niveles, atribuyendo a cada funcionario un grado personal que corresponderá a alguno de los niveles en que se clasifiquen los puestos de trabajo, grado personal que se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción. Este sistema normal de adquisición del grado, ha tenido siempre una excepción para aquellos puestos obtenidos en comisión de servicio, en cuyo caso, el tiempo prestado en tal situación sería tenido en cuenta, según el artículo 8.5 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto 28/90, de 15 de enero, a efectos de consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto de trabajo desempeñado en comisión de servicios o en otro del mismo nivel, en cuyo caso, sí será tenido en cuenta para la consolidación del grado correspondiente a este último. El nuevo Reglamento, aprobado por Real Decreto núm. 364/95, de 10 de marzo, en el artículo 70, ha introducido importantes modificacio- LA LEY 4

5 1943/2005 nes en la regulación del grado personal; sin embargo, mantiene la excepción por lo que respecta a los servicios prestados en comisión de servicio, al disponer en el artículo 70.2, que "todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidarán cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyesen, sin que en ningún caso puedan superar el correspondiente al del puesto desempeñado, ni el intervalo de niveles correspondientes a su Cuerpo o Escala". Y el apartado 6, de este artículo, referido a la comisión de servicios, dispone: "Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempeñado, siempre que sé obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior nivel". Lo que ocurre, realmente, y es lo que da origen a la cuestión litigiosa, es que el legislador, al formular la excepción, lo ha hecho en términos tan amplios que ha venido a equiparar esta situación a otras formas provisionales de desempeño de puestos, en los que, a partir del nuevo Reglamento, si son computables, lo que se explica por la finalidad, expresada en la exposición de motivos del mismo, de dar un tratamiento armónico y conjunto a los, procedimientos de promoción y provisión de puestos de trabajo de los funcionarios, con arreglo a los principios de mérito y capacidad; y sin que estos preceptos reglamentarios se pueda decir que se producen "ultra vires" o excediéndose de las previsiones de las Leyes de cobertura porque, como ya se decía por esta misma Sección, en sentencia de 26 de noviembre de 2002, dictada en recurso contencioso administrativo núm. 3166/99, resolviendo un caso análogo al supuesto de autos, y cuyas conclusiones hemos de seguir, en aplicación del principio de unidad de doctrina, tales preceptos reglamentarios, no hacen sino pormenorizar el régimen que resulta de la ordenación de la función pública en torno a los principios de mérito y capacidad. CUARTO.- Por todo ello, y de acuerdo con la doctrina que viene manteniendo esta Sala (Sección Séptima), que no se estima susceptible de ser cambiada, a la vista de las argumentaciones de la Administración demandada, por cuanto la interpretación que ésta defiende supone la imposición de limites y condiciones más allá de los previstos en la normativa vigente, pues el artículo 70.6, no impide el cómputo del período establecido a efectos de consolidación de grado, en los supuestos de comisión de servicios en la forma pretendida por la parte recurrente, esto es, aun cuando no se esté ocupando el puesto de trabajo en comisión de servicios, en el momento de obtener con carácter definitivo el nuevo puesto, como es el caso, siempre que concurran los re- LA LEY 5

6 quisitos que la normativa exige al respecto. Estos razonamientos son totalmente trasladables al supuesto que ahora nos ocupa, por lo que solo cabe concluir la estimación de la pretensión actora, declarando su derecho a obtener la consolidación del grado personal QUINTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción. Vistas las disposiciones citadas y demás de general aplicación FALLAMOS Que estimando el presente recurso contencioso- administrativo promovido en su propio nombre y representación por D. Pedro Jesús en su propio nombre y representación anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y reconocemos su derecho al cómputo del tiempo prestado en comisión de servicios en el puesto de Jefe de Centro a efectos de obtener la consolidación de grado personal. Sin costas. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, el día de la fecha del presente, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fé. LA LEY 6

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