ACERCA DEL DOMINIO ORIGINARIO DE LOS RECURSOS NATURALES

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1 ACERCA DEL DOMINIO ORIGINARIO DE LOS RECURSOS NATURALES Por Federico J. Iribarren I.- Introduccion La reforma constitucional de 1994 efectuó algunos agregados en la Carta Magna al título denominado "Gobiernos de Provincia", siendo el mas significativo el nuevo art. 124, que además de establecer las facultades de crear regiones para desarrollo económico y social y de celebración de convenios internacionales compatibles con la política exterior nacional, reza en su último párrafo lo siguiente Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Tal como se analizará a continuación, este párrafo fue incluído como respuesta a inveterados reclamos provinciales sobre la inconstitucionalidad de las leyes de pesca e hidrocarburos, en las cuales existía en opinión de distintos especialistas una extralimitación del gobierno federal en desmedro de los poderes no delegados por las provincias. No obstante comenzaron a abonarse en distintos foros académicos, curiosas teorías acerca del dominio de los recursos naturales post reforma, a saber: que los recursos naturales son de las provincias, que la ratificación del Convenio sobre Biodiversidad por la Ley Nº modificaría este régimen de dominio, que específicamente los recursos genéticos serían propiedad de las provincias; postulados enunciados sin sustento doctrinario o jurisprudencial. Bien sabemos que la norma que a nivel nacional legisla acerca de los bienes considerados en relación a las personas, es el Código Civil 1, cuyo dictado es una facultad excluyente del Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 C.N.). En esta sección del código se fijan reglas elementales que establecen por que una persona puede ser dueña de una porción de suelo y aquello que en forma natural o artificial lo adhiere, o apropiarse de un animal silvestre y por que no puede ser en general propietaria de caminos, ríos, puentes o plazas públicas. Sin embargo, esta facultad legislativa de reglar el dominio fue también invocada en cuestiones mas estratégicas desde el punto de vista geopolítico, económico y de defensa nacional, básicamente en materia de hidrocarburos, recursos pesqueros y minerales nucleares, lo que generó distintos planteos judiciales. Así nació la denominada "doctrina Guastavino", en base al célebre dictámen del entonces Procurador General de la Nación en el caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Mendoza" 2, donde la Corte Suprema de Justicia estableció que el régimen de recursos naturales Publicado en Revista de Derecho Ambiental Nº 5, Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, Marzo 2006, pags. 55 a Libro Tercero, Título I; Capítulo único. 2 "Yacimientos Petrolífeos Fiscales c/ Provincia de Mendoza y otros s/ nulidad de concesión", Fallos t. 301, pag 341.

2 no tenía raíz constitucional sino legal, de manera que legislativamente se podía modificar, adoptándose el sistema de dominio que fuese mas adecuado a los intereses del país. De allí que en el presente trabajo se pretende determinar el alcance de la reforma constitucional en base a tres posibles escenarios: se trata de una declaración que carece de efectos jurídicos sustanciales; se trata de una declaración que produce modificaciones de fondo, aunque sin alterar el régimen de dominio civil, se trata de una declaración que introduce modificaciones al régimen de dominio civil de tal magnitud, cuyos alcances aún restan determinar. II.- El dominio originario en la legislación argentina. El concepto propiciado por los convencionales no ha sido frecuentemente utilizado en la legislación nacional, por el contrario, esta particular denominación se encuentra únicamente en el Código de Minería 3. Resulta así relevante, analizar brevemente las características del dominio minero como único antecedente jurídico de la solución adoptada por los constituyentes. La redacción de los arts 7 a 10 del Código de Minería es muy poco feliz. Señala Novoa que el dominio sobre las minas no es público ni privado 4 : no es privado, dado que su titular posee todos los derechos inherentes al dominio, al punto que el art. 8º del código, faculta a los particulares a buscar minas, aprovecharlas y disponer de ellas como dueños, en tanto tampoco es público por no ser el mismo inalienable e imprescriptible, concluyendo el autor citado que se trata de un dominio minero, con sus características propias. No es novedoso señalar que los planteos que en materia minera se dieron en torno a la naturaleza jurídica del dominio originario y la propiedad minera, han sido variados e incluso antagónicos. Por ello, sin pretender agotar una discusión respecto de un tema sumamente complejo, resulta clarificadora la exposición de motivos de la Ley de reforma al Código de Minería, cuando expresa que se establece en favor de los particulares un derecho distinto de propiedad que coexiste con el dominio originario del Estado. De acuerdo al régimen del código, si bien el estado posee el dominio originario de los yacimientos, no puede explotar ni disponer de las minas (art. 9º). Señala Valls 5 que de este modo, el estado se desprende del ius utendi y del ius fruendi, limitando estrechamente el ius abutendi; similares conceptos expresa Catalano 6, al explicar que al conceder el Estado una mina 3 Texto ordenado por Decreto 456/1997. Su art. 7º establece Las minas son bienes privados de la nación o de las provincias, según el territorio en que se encuentren, en tanto el art. 10º expresa Sin perjuicio del dominio originario el Estado reconocido por el art. 7º, la propiedad de las minas se establece por concesión legal 4 Novoa, Miguel Ernesto y Novoa, Maria Gabriela, Manual de Derecho Minero, Abeledo Perrot, pag. 30, Buenos Aires, Valls, Mario F., Código de Minería de la República Argentina 3ª edición, Ed. Abeledo - Perrot, pag Catalano, Edmundo, Código de Minería Comentado Ed. Zavalia, 4ª edición, Buenos Aires, 1978, pag 30.

3 se reserva su dominio directo y cede al particular el dominio útil. Según Bunge Guerrico 7, el dominio originario del Estado sobre las minas es permanente, lo que no obsta a que se establezca una propiedad particular que difiere de la propiead común por las condiciones a las que está sujeta, y que por ello recibe la denominación de propiedad minera. Se comparte la posición sostenida por el Dr. Eduardo Pigretti 8, quien afirma que la propiedad minera es efectivamente un derecho de propiedad, susceptible de ser transferido por cualquier modo del derecho (venta, donación, permuta), gravado mediante hipoteca, ser objeto de sucesión, etc. Agrega el autor que en realidad es un verdadero derecho de propiedad, aunque sujeto a condición resolutiva, a una permanente situación de caducidad si el titular no cumple con determinadas condiciones del amparo minero. Personalmente entiendo que la institución encuadra dentro de lo que el art C.C. define como dominio imperfecto 9, toda vez que puede resolverse al advenimiento de una condición. Si bien la propiedad minera es constituída a través de una acto estatal denominado concesión, lo cierto es que el mismo carece de los elementos de la concesión tal como es esta concebida en el Derecho Administrativo, lo cual es incluso reconocido en la exposición de motivos de la Ley Podría incluso sostenerse que este debate ha devenido estéril, con la novedosa aplicación de institutos como el dominio fiduciario. Si hoy día se sostiene la existencia de un dominio o propiedad fiduciaria en los términos de la Ley , en la cual el fiduciario no suele tener la posesión de los bienes (cuando estos son tangibles), realizando a veces actos jurídicos asimilables a los de un mero administrador y debiendo entregar estos por ley o convención a un beneficiario, mal podría sostenerse que no existe un derecho de dominio en la propiedad minera, con prescindencia de su permanente situación de caducidad. A modo de síntesis, este dominio que se denomina privado pero que no lo es, como tampoco público, que se asemeja al dominio imperfecto, que parte de la doctrina lo tipifica como minero y que el propio código lo describe como originario, consiste en establecer un derecho de propiedad a favor de particulares por la vía de concesión (que tampoco contiene los elementos de la misma), aunque revocable, en caso de incumplir su titular con determinadas condiciones. Evidentemente no resulta posible extrapolar estas características tan peculiares del dominio minero al régimen de dominio del resto de los recursos naturales, concluyendo que el término incluído por los convencionales en el último párrafo del art. 124 no posee los mismos significado y alcance jurídico que el del Código de Minería. III.- El dominio de los recursos naturales renovables en la legislación argentina 7 Bunge Guerrico, Hugo Minería y petróleo, Ed. Abeledo - Perrot, pag Pigretti, Eduardo, Código de Minería Comentado, pags. 32 y 57 9 Art C.C. El dominio... se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de cierto tiempo o al advenimiento de una condición,...

4 El Código Civil en el capítulo correspondiente a De las cosas consideradas en relación a las personas, clasifica a las cosas como bienes del dominio público o privado del Estado general, de los Estados particulares o de las municipalidades y bienes de la Iglesia. Los bienes no incluidos en ninguna de las categorías descriptas, son bienes particulares (art C.C.)....Dentro de los bienes de los estados, con una impecable y prudente técnica legislativa el art del Código Civil establece que Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución nacional,... En esta categoría nos encontramos con bienes del ambiente natural y artificial que pertenecen al dominio público de los Estados (art C.C.), pudiendo citar las aguas en primer término (incs. 1 a 5) y obras de utilidad pública en segundo lugar (incs. 6 y 7); así como con bienes del dominio privado de aquellos (art. 2342), que básicamente apuntan al bienestar general de manera indirecta, cumpliendo una función instrumental para los agentes estatales o apuntalando el desarrollo económico 10. Por defecto, los bienes no mencionados (con excepción de aquellos pertenecientes a los municipios y a la Iglesia), son particulares. Veamos a hora el trato que el código y leyes especiales dispensan a los recursos naturales. En materia de recursos no renovables, en el punto anterior se analizó el dominio de los recursos mineros. En cuanto a los yacimientos de hidrocarburos, las leyes y establecen que los yacimientos pertenecen al dominio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional, la Ley Nº dispuso la provincialización de yacimientos cubiertos por permisos, concesiones o asignaciones a la entonces Y.P.F., en tanto la transferencia del resto de los yacimientos se perfeccionará con la sanción de una nueva ley. Respecto de los animales que se encuentren en su hábitat silvestre, el Código realiza en su art. 2343, la enumeración enunciativa de las cosas susceptibles de apropiación privada, ubicando a la fauna silvestre entre las cosas susceptibles de adquirir su dominio mediante la apropiación 11 ; a este respecto, el art establece que la caza es otra manera de apropiación cuando el animal bravío o salvaje viéndose en su natural libertad fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él, aunque supedita la facultad de apropiación a los reglamentos de policía y al permiso del dueño del terreno (arts y 2543). Para acreditar la propiedad particular de los semovientes en el Código Civil, basta con su posesión de buena fé (art. 2412), con la excepción del ganado mayor, el cual posee con la sanción de la Ley Nº un sistema de marca o señal para acreditar su propiedad. El dominio de animales o sus productos en posesión de particulares, se adquiere por la tradición traslativa de dominio (arts y 2609, cod. citado). En lo que concierne a la flora silvestre, su dominio se adquiere por la accesión, en virtud 10 Botassi, Carlos Alfredo "Derecho Administrativo Ambiental" Librería Editora Platense, pag. 79, La Plata, La excepción a ello la encontramos en la Ley de Parques y Reservas Naturales, perteneciendo la fauna que en ellos se encuentra al dominio privado del Estado

5 de la adherencia natural de ésta al suelo (arts. 2331, 2571 y cc.). De este modo, el propietario tiene el derecho de realizar respecto de la cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente posible, aunque su uso debe hacerse conforme un ejercicio regular (arts y 2513). Por su parte, las restricciones al dominio tendientes a hacer efectivo este ejercicio regular del derecho de dominio, sólo pueden fundarse en el interés público y se rigen en principio por el derecho administrativo (art C.C.). En lo que concierne a las aguas, de acuerdo al art del C.C. podría afirmarse salvo excepciones, que en principio todos los mares, ríos y sus cauces y lagos pertenecen al dominio público de los estados. La excepciones a ello la constituyen lo referido al uso y goce de lagos no navegables (art C.C.), la propiedad del dueño de la heredad de las vertientes que nacen y mueren en un mismo fundo o brotan de este (arts y 2637 C.C.), así como las aguas de lluvia caídas en lugares privados, dando carácter de res nullius a las aguas de lluvia caídas en lugares públicos (arts y 2636 C.C.),. La ley debiera hacer referencia a las aguas de dominio público, si bien constituyen un principio comunmente aceptado en los códigos de agua provinciales las figuras administrativas de permiso y concesión para el uso de aguas de dominio público. En cuanto al suelo o la tierra, entendidos como la capa relativamente delgada en la que se nutren y asientan los recursos, es denominado el "recurso de los recursos", el Código norma su dominio genéricamente 12. Cabe distinguir entre el suelo afectado a cualquier obra pública o que tenga destino de utilidad o comodidad común, que queda comprendido entre los bienes del dominio público de los estados (art inc. 7º, C.C.), y aquellas tierras situadas en los límites territoriales de la República que carecieren de otro dueño o fueren adquiridas por los estados a cualquier título, las cuales son bienes privados de los estados (art inc. 1º, C.C.), o aquellas que son bienes de los particulares (art C.C.) 13. El recurso suelo puede ocuparse por medio de una simple tenencia (arts y ss.), por posesión (arts y ss.) o por un derecho real de dominio en los términos del Libro Tercero, Título V del C.C., adquirido conforme alguno de los incisos 3, 4, 6 o 7 del art Diez 14, siguiendo a Marienhoff, realiza un interesante distingo entre el espacio aéreo y el aire o éter, con una relación de continente y contenido. El espacio aéreo es limitado, fijo susceptible de apropiación y resultaría el continente de diversos elementos (aire, viento, ondas herzianas, nubes, agua de lluvia hasta su contacto con el suelo, etc.), que consisten en el 12 Valls, Mario "Recursos Naturales", Tomo II, 3ª edición, Abeledo Perrot, pag. 175, Buenos Aires, Existe aquí una peculiar doble remisión por defecto: son de los particulares los bienes no incluídos en otra categoría, pero a su vez, son de los Estados las tierras carecieren de otro dueño particular. 14 Diez, Manuel, Manual de Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, Tomo II, pag Marienhoff, Miguel, Tratado del dominio público, pag. 572, citado en la presente nota.

6 contenido del espacio aéreo. Por su parte, Diez caracteriza el aire como res communis. Agrega Marienhoff 15 que "no existe texto expreso que de la ley que declare comprendido en el dominio público al espacio aéreo, pero a tal conclusión se llega igualmente por el método de la interpretación jurídica, que permite asignarle la misma condición que un instituto análogo: el mar territorial" Particular relevancia cobra uno de los contenidos del espacio aéreo, como las ondas hertzianas, lo cual será analizado mas adelante. IV.- La cuestión en las constituciones provinciales Si bien la facultad de reglar las relaciones jurídicas de los bienes en relación a las personas, es exclusiva del gobierno federal, la figura de dominio originario es utilizada en distintas constituciones provinciales 16. En virtud de los profundos cuestionamientos relativos a la propiedad de los yacimientos de hidrocarburos, numerosas constituciones provinciales en forma improcedente, declaran su dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre las fuentes de energía naturales, abarcando en algunos casos minerales e hidrocarburos 17. Algunas constituciones declaran al bosque nativo como de dominio provincial 18, otras con litoral marítimo incluyen en su dominio originario los recursos de la zona económica y exclusiva y la plataforma continental 19, en tanto una de ellas declara del dominio público provincial inalienable e imprescriptible el espacio aéreo, los recursos naturales, superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y su lecho 20. Se trata de disposiciones manifiestamente contrarias a la pirámide jurídica del art. 31 C.N., toda vez que invaden facultades delegadas en forma exclusiva al gobierno federal (art. 75 inc. 12, C.N.). Debe tenerse asimismo presente que solo se analizan las normas de rango constitucional provincial, sin incluír las de rango legislativo que contienen disposiciones similares.. Estas declaraciones además contienen gruesos errores desde el punto de vista jurídico, toda vez que el aire, el viento y la luz solar como fuentes de energía naturales, revisten el carácter de res communis; que respecto de los minerales la provincia no puede por sí explotar los mismos (art. 9 del Código de Minería), que la energía de la biomasa accesoria del suelo pertenece al 15 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 2ª edición, Tº V, pag Buenos Aires (art. 28); Chubut (art. 99); La Rioja (art. 62); Rio Negro (art. 70), Salta (art. 85); Santa Cruz (art. 52) y Neuquén (art.228). Esta última utiliza con alcance similar los vocablos jurisdicción y dominio. 17 Existen disposiciones en este sentido en las constituciones de Chaco (art. 41); Formosa (art. 51); Misiones (art. 58); la de Catamarca (art. 66) los declara de dominio público; la de Rio Negro (art. 79), incluye hidrocarburos y minerales nucleares dentro del dominio publico; San Juan (art. 113); San Luis (art. 88), en estos dos últimos casos la propiedad alcanza a las sustancias. 18 Chubut (art. 105) 19 Buenos Aires (art. 28) y Santa Cruz (art. 52). 20 Tierra del Fuego (art. 81), en lo que tal vez constituya el mayor de los dislates.

7 propietario del mismo, que la clasificación de dominio público implicaría un acceso indeterminado, irrestricto y gratuito por parte de la población a los mismos, entre otros dislates. Por último, en general están muy lejos están de ser puestas en ejecución o tener algún efecto jurídico práctico. La efectiva inalienablidad de los hidrocarburos y minerales, traería aparejada su imposibilidad de explotación y comercialización, siendo que los mismos son frecuentemente explotados y comercializados, percibiendo los gobiernos provinciales como contraprestación las regalías o el canon correspondiente. En igual sentido animales silvestres son capturados y comercializados sus productos conforme los reglamentos, del mismo modo que se autoriza la explotación racional de los bosques privados, previendo la ley su expropiación en caso que la restricción para su explotación fuese de tal magnitud que alterase el derecho de dominio. Indudablemente, mas allá de tratarse de declaraciones jurídicamente impracticables no solo por ser contrarias al orden constitucional vigente sino por la propia actuación de los gobiernos locales, que hacen caso omiso de estas disposiciones, su formal vigencia en textos legales y constitucionales no es institucionalmente saludable e induce a innecesarias confusiones jurídicas, especialmente siendo el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable uno de los instrumentos de la política y la gestión ambiental de acuerdo a la Ley General del Ambiente (art. 8, inc. 6º). V.- El art. 124 in fine de la Constitución Nacional reformada en Debate de los convencionales Las discusiones plasmadas en el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente en relación al último párrafo del art. 124, si bien no resultan precisamente clarificadoras del concepto, contienen interesantes aportes y enfoques. Cabe señalar que con escasas excepciones, los convencionales intervinientes provenían de provincias patagónicas y las disertaciones estuvieron referidas a los recursos sobre los cuales la Nación había declarado el dominio público nacional, como el petróleo o bien se reservaba una administración prácticamente exclusiva, tal era el caso de los recursos pesqueros. En este sentido, resultan interesante e ilustrativas las disertaciones en lo relativo a los reclamos sobre hidrocarburos y recursos pesqueros, al alcance de las facultades concurrentes del gobierno federal y al concepto de dominio originario V.1.- Reclamos sobre hidrocarburos y recursos pesqueros por parte de convencionales patagónicos Como se afirmó, con escasas excepciones, los convencionales intervinientes provenían de provincias patagónicas (Massacessi, Ferreyra de las Casas, Marcolini, Guinle, Hernandez, Di Tulio, Arnold Arellano, Kirchner y Fernandez de Kirchner, entre otros), y los reclamos estuvieron dirigidos a las leyes vigentes a ese momento en materia de hidrocarburos y recursos pesqueros marítimos, con exclusión de otros recursos naturales.

8 En este sentido, el convencional chubutense Ferreyra de las Casas expresaba Hace ochenta y siete años que el petróleo es nuestro y recién ahora se lo reconoce en la Constitución. La Nación accedió a los yacimientos de hidrocarburos por medio de una legislación manifiestamente inconstitucional... La ley estableció que los recursos del mar hasta la distancia de doscientas millas pertenecen a la Nación. No hay fundamento jurídico ni constitucional para sostener esa postura., espacio aéreo y mares territoriales que bañan sus costas." (pag. 3360). También el convencional García manifestó que la Ley , de hidrocarburos fue convalidada por un fallo escandaloso de la Corte Suprema de la Nación que se llamó "YPF c/ provincia de Mendoza", donde la Corte interpretó que porque existía un Código de Minería, el Estado nacional se podía apropiar del subsuelo y de las riquezas de las provincias, y las hizo sumir en la miseria y en la mendicidad permanentes frente al gobierno central (pag. 3254). Similares consideraciones introducen los santacruceños Di Tulio, a través de las leyes y , de hidrocarburos, la Nación se apropia del subsuelo y los recursos hidrocarburíferos y los hace propios (pag. 3349) y Arnold, son las provincias las que deben administrar los recursos naturales del mar, para generar nuevas oportunidades de empleo e integrar a sus economías (pag. 3362). V.2.- Alcance del concepto dominio originario El convencional Natale expreso su preocupación por la falta de claridad del concepto, al expresar No sé qué se quiere decir con dominio originario de los recursos naturales (pag. 3375), aunque como se advierte de la exposición del convencional Arnold, este concepto es asociado con facultades de administración y control. Otros convencionales no advierten innovación alguna en el tema. Arellano expresó que no ocurrió lo mismo con el tratamiento del tema de la propiedad y del dominio que ejercen las provincias sobre los recursos naturales. Desde mi punto de vista no se ha innovado en absoluto en esa materia (pag. 3724), en tanto Fernandez de Kirchner menciona Entendemos que la mención que se hace en el dictamen de mayoría, es una óptica light -por llamarlo de alguna forma-, con respecto al dominio de los recursos. Repite la fórmula del Código Civil; no modifica absolutamente nada (pag. 3257). El convencional Kirchner, manifestó En cuanto a la cláusula de los recursos naturales, no sé cuáles serán los intereses que impiden que las provincias tengan los derechos originarios de esos recursos. No sé qué problema existe para que nosotros tengamos una participación en la administración. (pag. 3755) Nuevamente, el concepto es asociado como participación en la administración o ejercicio de poder de policía. Este convencional, a su vez especifica en que aspectos sería necesario el control conjunto, expresando Se trata de tres cuestiones fundamentales: el impacto económico, el impacto ecológico y terminar con la tarea de esquilme permanente a la que hemos sido sometidos.

9 Similares conceptos vuelca Fernandez de Kirchner al manifestar...el dominio y la administración conjunta de los recursos, fundamentalmente esta última, entre Nación y provincias, no lo conceptualizamos justamente desde una visión rentística, de obtener regalías a la manera de hidrocarburos, sino que también lo encaramos porque esto incide directamente en las políticas de empleo y en la economía de nuestras provincias. (pag. 3257). V.3.- Facultades concurrentes del gobierno federal. El convencional Hernandez (pag. 3460) con fundamento en la opinión de prestigiosos constitucionalistas, expresa que deben existir formas de jurisdicción concurrente para una explotación racional de los recursos entre gobierno federal y provincias También el convencional Diaz Araujo, refiriéndose al dominio originario de los recursos naturales y la ausencia de conflictos en el ejercicio de facultades concurrentes, expresó En materia de energía atómica, la mejor prueba de que no existe contradicción entre la provincialización de los recursos y el interés nacional, se ha dado allí. Las minas de uranio forman parte del régimen legal de dominio de las provincias, como ocurre en el caso de Mendoza, y a través de convenios equitativos la provincia contribuyó durante todos estos años al desarrollo del plan nuclear argentino y de la actividad científica y tecnológica de la Comisión Nacional de Energía Atómica que, desde el punto de vista empresarial, constituye el organismo más importante que ha tenido nuestro país, al cual rindo homenaje. Por lo tanto, reitero que no ha existido contradicción entre el interés de las provincias y el de la Nación. (pag. 3610). También a este respecto el convencional Arnold, expresó Qué pasaría con los bosques naturales del norte del país si su explotación fuera administrada y controlada por la Nación? Seguro que hoy estarían reclamando como nosotros. Es por eso que son las provincias las que deben administrar los recursos naturales del mar... (pag. 3632). Resulta esclarecedora esta visión, ya que asimila el dominio originario al dominio eminente que poseen las provincias respecto de los bosques, el cual es ejercido en concurrencia con el gobierno federal. Los conceptos vertidos despejan cualquier interpretación acerca de un dominio excluyente por parte de las provincias en los recursos naturales, con prescindencia de toda intervención del gobierno federal. De lo expuesto en este apartado, quedan explícitamente reconocidas las facultades concurrentes de regulación, en tanto algunos convencionales sostienen que no se ha innovado respecto de la propiedad y el dominio que ejercen las provincias sobre los recursos naturales, así como se asocia al dominio originario con las facultades de administración y control. VI.- Efectos jurídicos Corresponde analizar cuales han sido los efectos jurídicos prácticos de la reforma constitucional. En primer lugar, como un efecto de alcance general, el texto constitucional

10 indudablemente pone fin a lo que se conoció como la "doctrina Guastavino". Toda vez que la provincias poseen el dominio originario o eminente de los recursos naturales, mal podrían algunos de ellos pertenecer al dominio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional Resulta además bastante ilustrativo observar cual fue el resultado político de las exposiciones de los convencionales. El Regimen Federal Pesquero, aprobado por Ley , amplió de 3 a 12 millas los recursos propiedad de las provincias, estableciendo la propiedad del Estado Nacional sobre los recursos vivos existentes en la Zona Económica Exclusiva (ZEE). En cuanto a la administración del recurso, las provincias con litoral marítimo conforman el órgano encargado de decidir la política pesquera nacional (Consejo Federal Pesquero) y a estas les son coparticipables como mínimo en un 50%, los aranceles de extracción de pesca en la ZEE. Es decir que a través del órgano legislativo nacional que integran las provincias dueñas originarias de los recursos, se sancionó una ley que amplió (aunque no demasiado), el dominio de los recursos vivos marinos provinciales, así como confirió a los gobiernos locales una significativa participación económica y del manejo del recurso a nivel nacional. La ley rige desde 1998 y las cinco provincias involucradas han adherido a la ley. Por su parte, la ley Nº conocida como de Federalización de Hidrocarburos dispuso la provincialización de yacimientos cubiertos por permisos, concesiones o asignaciones a la entonces Y.P.F., en tanto la transferencia del resto de los yacimientos se perfeccionará con la sanción de una nueva Ley de Hidrocarburos, o bien al vencimiento de los contratos o concesiones. Aún cuando los derechos adquiridos al amparo de contratos o concesiones ya celebradas en virtud de la Ley y modificatorias 21 le dan un carácter a la misma mas declarativo que sustancial, hoy día permite a cualquier provincia otorgar concesiones en áreas no comprendidas en las excepciones de la ley. Como una de las asignaturas pendientes, subsiste la regulación del uso de las ondas hertzianas como un recurso natural contenido en el espacio aéreo. Si bien ello constituye material para tratar in extenso en otro trabajo, hoy día, la autorización para funcionar de una radiodifusora cuyo alcance se limite, por ejemplo, a la puna jujeña, debe ser solicitada la Capital Federal 22 en virtud de una injustificada aplicación de la cláusula comercial de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 13), especialmente en las frecuencias de menor alcance. Nada mas lejano de la realidad resultaría afirmar que la reforma constitucional carece de efectos jurídicos prácticos. Las reformas legislativas efectuadas y las asignaturas pendientes, de las cuales se ha mencionado una que involucra aspectos tanto relativos al comercio como a la libertad de expresión, son una clara evidencia de ello. Este precepto constitucional no modificado ni alterado en absoluto el régimen de dominio de los recursos naturales en los que el dominio eminente de las provincias nunca estuvo 21 Ley ; Decretos 1443/85, 623/87, 1055/89, 1212/89 y 1589/ La administración del espectro de radiodifusión FM lleva mas de dos décadas de fracasos por parte del gobierno federal, adquieriendo ribetes caóticos en el área metropolitana, con un altísimo nivel de judicialización. De hecho, la Constitución de Chubut prevé expresamente la jurisdicción provincial sobre estos recursos y distintas provincias han otorgado licencias de radiodifusión.

11 históricamente en discusión. Las jurisdicciones provinciales, tanto con anterioridad como con posterioridad a la reforma, continúan estableciendo vedas y cupos de caza para animales silvestres, otorgando autorizaciones para tala o raleo forestal, incentivos para la conservación de suelos y concesiones de uso de aguas de dominio público, sin perjuicio de las facultades concurrentes existentes. VII.- Conclusiones De acuerdo a lo hasta ahora expuesto, reitero que no es posible siquiera pensar que el convencional tuvo la intención de quiso dar a todos los recursos naturales un régimen de dominio análogo al minero. No es la Constitución Nacional el cuerpo legal que rige acerca de los bienes en relación a las personas, sino el Código Civil, cuyo dictado es una facultad excluyente del Congreso Nacional. Igual de concluyente es el razonamiento que obedece al mas puro sentido común. De sostenerse que las provincias son titulares de dominio de sus recursos naturales con los alcances que establece el Libro Tercero, Título V del Código Civil, ello implicaría por ejemplo la desaparición del derecho de propiedad respecto del suelo, además de plantear situaciones realmente curiosas desde una perspectiva jurídica, como por ejemplo, la extinción de las obligaciones de abonar impuestos inmobiliarios por confusión (art. 862 C.C.) entre acreedor y deudor, entre otros supuestos. En cuanto concierne al recurso suelo, el absurdo queda claramente evidenciado. Las normas nacionales y provinciales en materia de ordenamiento territorial, catastro parcelario, actividad registral notarial y su efectiva aplicación en la compraventa inmobiliaria, tornan estos postulados en contrarios a la ley e impracticables. Tampoco puede sostenerse específicamente que los recursos genéticos serían propiedad de las provincias, ya que el último párrafo del art. 124 no efectúa distingo entre los distintos recursos naturales, no escapando estos a las normas generales de los recursos naturales cuyos rasgos genéticos contienen. En opinión del autor, el último párrafo del art. 124 C.N. no hace ni mas ni menos que dar rango constitucional al dominio eminente 23 que cada provincia posee respecto de sus recursos naturales, concepto que ya había sido sostenido por la mayoría de la doctrina, e imposibilita que el Estado Nacional a través de leyes como las y pueda arrogarse la titularidad de recursos ubicados en jurisdicción provincial. Coexisten así el concepto de dominio originario que consagra la Constitución y el régimen de dominio civil, sin colisionar entre sí. Refiriéndome ahora a los escenarios esbozados en el punto introductorio, me inclino con 23 Este concepto de dominio eminente es citado en la nota al art del Código Civil, donde el codificador explica que la Nación tiene el el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado, tiene respecto de los bienes que están en su territorio, un poder, un derecho de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicdo a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general....

12 absoluta convicción por un escenario intermedio, en el cual si bien las relaciones jurídicas de los bienes o cosas en relación a las personas establecidas por legislación civil de fondo se han mantenido incólumes, el rango ya constitucional y no meramente legal del dominio eminente de los recursos por parte de las provincias, impide al gobierno federal arrogarse el dominio de recursos en jurisdicción provincial. La evidencia empírica es incuestionable, así lo corroboran las modificaciones legislativas en materia de hidrocarburos y recursos pesqueros y la solución de continuidad en la administración concurrente entre el gobierno federal y los provinciales y el ejercicio del poder de policía de los recursos renovables.

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