CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo Francisco Escajadillo Ch.

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1 CONCESIÓN MINERA VS DERECHO DE PROPIEDAD Sobre los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo Francisco Escajadillo Ch. * SUMILLA: I. Introducción II. Planteamiento del problema III. Marco Teórico: 3.1 El contenido de la concesión minera 3.2 El derecho de propiedad IV. Análisis y discusión de resultados: 4.1 Del dominio originario del Estado 4.2 Redimensionando la expropiación 4.3 La servidumbre minera y sus efectos V. Conclusiones I. Introducción El Perú es un país minero, el valor de los recursos minerales en el mercado y la importancia del desarrollo de la industria minera para el erario nacional han determinado el rol que las actividades extractivas tienen para el desarrollo de determinados sectores. Desde las culturas preincaicas 1 hasta el Imperio Incaico, se utilizaron los metales para fines ornamentales y religiosos. Fue a partir del siglo XVI con la conquista de los españoles donde se desató la barbarie por el oro de los templos y de otros sitios arqueológicos. No obstante, dicha consideración histórica, el desarrollo de la minería ha llevado a que -en la actualidad- se aprovechen tanto sustancias metálicas como no metálicas, dado su importante valor en el mercado. Sobre la historia del Derecho Minero en el Perú, resulta válido afirmar que existió Derecho en el Imperio Incaico, predominando el derecho consuetudinario 2 dado que era un imperio ágrafo 3. Antes de la conquista, los habitantes del Imperio Dedicado a mis padres y a Adriana por permitirme conocer el verdadero amor. * Alumno del XII ciclo de la especialidad de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Actualmente Practicante Pre-Profesional en el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico INGEMMET. 1 De las que destacan la Cultura Chimú, Wari, Tiahuanaco, Lambayeque, etc. 2 Entendiendo al «Derecho» como «orden coactivo» KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires: Eudeba, 1982, pp. 52. En ese mismo sentido, BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano, Lima: Edigraf, 1984, pp , señala como etapas de la historia del derecho peruano: (i) Derecho Inca; (ii) Derecho Colonial; y, (iii) Derecho Republicano. 3 Sobre ello existe discrepancia, dada la existencia de los quipus, sin embargo, serios estudios han determinado que no se han encontrado quipus que presenten grafías, sino sólo utilidad numérica, por lo que es impropio referir que existió escritura en el Tahuantinsuyu. SANCHEZ ZORRILLA, Manuel y ZAVALETA CHIMBOR, David. El Derecho en una sociedad ágrafa: Investigación jurídico-epistemológica sobre el derecho y el derecho consuetudinario en la sociedad

2 Incaico conocían el trabajo sobre los metales que extraían del subsuelo en favor del Inca, conociéndose a dicha actividad como la «mita minera». Al respecto, cuenta el Inca Garcilaso de la Vega 4, en sus Comentarios Reales, que por ejemplo- las cuatro paredes de los templos estaban cubiertas por oro de arriba hacia abajo, utilizando también planchas de plata para las puertas, etc. El periodo de derecho escrito en el Perú 5, inicia con posterioridad a la conquista española, tras la aplicación inmediata de las leyes mineras del Reino de Castilla (Las Partidas de 1256, Las Ordenanzas de Alcalá de 1348 y Ordenanzas del Nuevo Cuaderno de 1584), luego a través de la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, de las Ordenanzas de Minas de Toledo de 1574, las Ordenanzas del Perú de 1683, y las Ordenanzas de Minería de Nueva España de 1783 (inspiradas en el despotismo ilustrado). Tras la Emancipación del Perú, se dio el Estatuto Provisional del General don José de San Martín en 1821 y el Decreto Directoral del General don Simón Bolívar en Ya en la etapa de la República, primera norma (dada su relevancia) fue el Código de Minería de 1900, el Código de Minería de 1950, el Decreto Ley de 1971, el Decreto Legislativo 109 de 1981, el Decreto Legislativo de 1991 y, finalmente, el T.U.O de la Ley General de Minería aprobado por D.S N EM. Sin embargo, a pesar de la evolución normativa del derecho minero en el Perú, se dice que inicialmente el Derecho Minero se le consideró tributario del Derecho Civil 7 o dependiente del Derecho Administrativo, empero, en la actualidad la Inca. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n 14, 2011, pp Disponible en: (Visitado el 18/01/2014 a las 14:02 hrs.) 4 GARCILASO DE LA VEGA, El Inca, Comentarios Reales, 8ª ed., Buenos Aires: Espasa Calpe Argentina S.A., Colección Austral, 1967, pp. 43 y ss 5 En este sentido, discrepo respetuosamente con: BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Apuntes de Historia del Derecho Minero Peruano, en: Revista de Derecho Minero y Petróleo. Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Año LII , N 61, pp. 93; para quien la Historia del Derecho Minero Peruano inicia con la colonia, es decir, Antes de la colonia no existió derecho minero peruano?, dicha proposición parte de entender como «Derecho Minero peruano» sólo al codificado o escrito. En opinión del autor, como lo expresé líneas arriba, el derecho como orden coactivo se presentó en el Imperio Incaico, dado que existió una mita minera cuya falta de cumplimiento acarreaba sanciones. 6 El D.L 708 por un lado implementa el sistema de cuadrículas como unidad de medida (art. 20), y consecuentementederoga la figura de la demasía minera (Décimo Quinta Disposición Final). 7 En el Perú, por ejemplo, en la UNMSM en 1861 se enseñaba la materia «Derecho Civil de Minería», siendo uno de los encargados de la cátedra desde 1908 hasta 1942, Alfredo Solf y Muro, quien en 1925 ante la Comisión Reformadora del

3 autonomía del Derecho Minero se sustenta en criterios de orden didáctico, científico, jurídico, estructural y teleológico 8. A pesar de dicha autonomía, el Derecho Minero es, tal vez, una de las ramas cuyo objeto de estudio no se ha explotado como debiera ser. En otras ramas más «populares» del derecho, los interminables debates sobre temas concretos han originado una suerte de evolución de la doctrina nacional, lo que se ha visto reflejado en diversos aspectos reconocibles en la realidad misma. En el sector minero, sin embargo, se ha descuidado el enriquecimiento de sus fuentes a través de la doctrina, se ha dejado de lado el valor (y rol) que tiene la doctrina para la constante renovación del derecho que, mediante estudios serios y aplicando métodos de análisis del derecho 9, contribuye a brindar distintas aproximaciones interpretativas de las instituciones legales y ( Por qué no?) modificaciones que permitan soluciones eficientes. Las siguientes líneas, si bien las escribe un civilista de formación, las dicta el corazón de un amante del derecho en toda su dimensión. Espero que esta gran pasión me permita lograr los fines propuestos. II. Planteamiento del problema En nuestro ordenamiento jurídico, cabe la distinción entre la propiedad del suelo y del subsuelo, cuando en éste último se advierta la existencia de recursos naturales (Art. 954 del Código Civil). Dicha distinción origina uno de los conflictos más usuales para el desarrollo de la actividad minera, ya que, es en ese escenario donde colisiona el interés del concesionario minero con el interés de quien ostenta Código Civil de 1852, propuso la adopción de un sistema de transferencia de propiedad de inscripción constitutiva. BALDEÓN RÍOS, Juan Francisco. Enseñanza del Derecho Minero en el Perú, en: Jurídica N 269, Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano, Martes 22 de septiembre de 2009, Año 6, pp De igual modo, en el libro de CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Lima: Empresa Editora Latina s.a., 1988; en las páginas y , se puede ver que el autor en su libro de derechos reales trata algunos temas de derecho minero. 8 SOTOMAYOR OLIVERA, Moisés. Derecho de Minería Peruana. Lima: Universidad Nacional Federico Villareal. Imprenta La Popular, 1977, pp En la actualidad, el Análisis Económico del Derecho, la Comparación Jurídica y otros métodos de aproximación al derecho han brindado aportes interesantes a otras ramas.

4 la propiedad del suelo. Dichos conflictos representan en algunos casos- el mayor obstáculo para el desarrollo de la actividad minera en el Perú. Si bien es cierto, a nivel doctrinal se han esbozado teorías sobre el dominio originario de los recursos naturales; y, a nivel legislativo, se ha optado por reglamentar a lo largo de la historia- alternativas que permitan hacer viable el desarrollo de la actividad minera en sistemas donde existe una segregación de la propiedad del suelo y del subsuelo, tales como la expropiación y la servidumbre minera, la utilidad de dichas alternativas es cuestionable dado su escaso otorgamiento. En primer lugar, debe identificarse a los sujetos que forman parte del citado conflicto. Por un lado, tenemos al concesionario minero quien ostenta la titularidad para extraer los recursos minerales del subsuelo. De otro lado, el propietario del suelo, quienes en términos generales- pueden ser agricultores o Comunidades Campesinas o Nativas, dado que existe prohibición expresa de otorgar concesiones mineras sobre áreas urbanas y/o expansión urbana, salvo en el caso de las áreas urbanas cuando por Ley Especial se autorice ello o en el caso de áreas de expansión urbana que deberá ser autorizado por Resolución Ministerial del Ministerio de Energía y Minas, debiendo contar con previo acuerdo favorable del Concejo de la Municipalidad Provincial correspondiente. Conforme lo disponen la Ley 27015, y el Reglamento de la Ley 27015, aprobado por D.S N EM. Habiendo identificado a los protagonistas de dichos conflictos, corresponde brindar una aproximación sobre sus causas más comunes, a través de 3 casos que se suscitaron en los 3 últimos periodos de gobierno en el Perú: «Sin limón, no hay ceviche» Dicha frase se hizo popular en el conflicto originado en el Gobierno de Alejandro Toledo (2001 al 2006), con los pobladores del distrito de Tambo Grande ubicado en el departamento de Piura, quienes a través de una consulta popular el 98.60% de su población expresó su negativa hacia la realización de uno de los Proyectos

5 Mineros de oro más grandes del país por la Minera Manhattan; en dicho caso el pueblo tambograndino se opuso al considerar que no es posible la convivencia entre la agricultura y la minería, dado que los ruidos, polvo y otras emisiones que produce la actividad minera hubiera hecho imposible cultivas en dicha zona. El «Baguazo» y «el Perro del Hortelano 10» Ya en el Gobierno de Alan García (2006 al 2011), en el marco del TLC con Estados Unidos, y a la derogación de la Ley N (Conocida popularmente como «Ley de Tierras») por un denominado «paquete de Decretos Legislativos 11», Bagua estuvo en el ojo de la tormenta tras la respuesta de ciertos grupos étnicos amazónicos contra las citadas modificaciones, dicho enfrentamiento fue conocido como el «Baguazo», cuya violenta lucha entre las fuerzas policiales y las Comunidades Nativas desencadenó en la muerte de policías y nativos. Es decir, en dicho conflicto se discutió la preferencia del gobierno hacia los intereses de las empresas dedicadas a actividades extractivas sobre los intereses de los agricultores, Comunidades Campesinas o Nativas, materializado en normas que según los detractores- favorecen sólo a la inversión privada. Conga no va! En el actual Gobierno de Ollanta Humala, en el año 2011 se desencadenó el conflicto por el Proyecto Conga 12, en el que los pobladores cajamarquinos acusaban a dicho proyecto de afectar a cuatro lagunas consideradas cabeceras de cinco cuencas, haciéndose popular entonces- dicho conflicto por el interés por la preservación del agua en dicha zona, debido a su utilidad para la agricultura, la ganadería y el uso doméstico de sus habitantes. 10 Sobre este respecto, véase: GARCÍA PEREZ, Alán. El síndrome del perro del hortelano, en: Diario El Comercio, 28 de octubre de Disponible en: (Visitado el 22/01/2014 a las 00:21 hrs.) 11 Decretos Legislativos N 1015, 1064 y 1089; sin embargo, con posterioridad la Ley N 29376, restituyó la Ley N El domingo 4 de diciembre de 2011, el presidente Ollanta Humala, informó que por Decreto de Urgencia N PCM, se declaraba el Estado de Emergencia de las provincias de Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contumazá, debido a ciertas acciones intransigentes en dichas zonas.

6 Siendo consciente de que la lista de conflictos entre la sociedad y la minería es mucho mayor a los señalados, los brevemente reseñados fueron los más saltantes en los últimos tiempo, de ellos pretendo demostrar que dichos conflictos tienen en común el impacto ambiental negativo que la actividad minera ocasiona. Sea porque afecte a la agricultura, la ganadería, al uso doméstico del agua o al mismo valor ancestral que tenga la tierra para los habitantes del terreno superficial, dichos conflictos contraponen visiones distintas de desarrollo. Del mismo modo, demostrar cómo una regulación y (mucho peor que eso) un cumplimiento deficiente de la norma puede llevar a que la violencia sustituya la justicia. Por ello, el objetivo del presente trabajo se centrará en analizar los tres focos desde donde se busca (y se ha buscado) dar solución a la producción de dichos conflictos. Estos son: (i) El dominio originario de los recursos naturales; (ii) La expropiación; y, (iii) La servidumbre minera. El orden por el que se les ha enumerado tiene una lógica clara. Por un lado, si el dominio originario de los recursos naturales siguiera el principio de accesión, es decir, que el propietario del suelo sea el propietario de los recursos naturales que estén dentro de su circunscripción, no habría sustento para efectuar la expropiación o la servidumbre minera; sin embargo, dichas soluciones aparecen cuando el dominio originario es dominialista-regalista, dado que en dicho escenario se produce la ruptura del principio de accesión, separando así mediante una fórmula artificial- la propiedad del suelo y del subsuelo donde yacen los recursos. III. Marco Teórico

7 3.1 El contenido de la concesión minera En la teoría general de los derechos reales, resulta imprescindible la existencia de un bien para la configuración del derecho subjetivo que se genera en cada relación jurídico-real. Sea un derecho de propiedad, de usufructo, de superficie, de uso, etc. Todos esos derechos subjetivos tienen como factor común la existencia de un bien sujeto al ejercicio de cualquier atribución conferida a un titular. De ello, que si bien nuestro Código Civil no establece una definición de lo que se entiende por derechos reales, es irrefutable que los bienes ostentan un rol protagónico, estando a que la regulación de los derechos reales en el Libro V, tienen como factor común el hecho de que recaigan sobre un bien que según la clasificación imperante en nuestro sistema- puede ser inmueble (art. 885) o mueble (art. 886). Es así, que DIEZ PICAZO 13 señala que se entiende por derecho real a un determinado tipo de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa. En sede nacional, MAISCH VON HUMBOLDT 14, señala que son elementos constitutivos de los derechos reales: (i) Poder jurídico del titular; (ii) Único titular y un objeto identificable; (iii) El aprovechamiento (utilización) de la persona; (iv) Ejercicio directo e indirecto; y, (v) Oponibilidad erga omnes. Del análisis de dichos elementos constitutivos, siendo literales, se advierte que sólo un error teórico que no disminuye su validez; y es que, en la categoría de las situaciones jurídicas de ventaja activa existen el derecho subjetivo, el poder y la facultad 15, lo que los distingue es la función sintética del derecho subjetivo, que permite que el mismo abarque un complexo de poderes y facultades que configuren su contenido, lo que no ocurre en el caso del poder o la facultad, de ello que todos los derechos reales 13 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo III: Las Relaciones Jurídico-Reales, El Registro de la Propiedad, La posesión, 5ta edición, Madrid: Civitas, 2008, p MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales, 3ª Edición, Lima: Editorial Rocarme S.A., 1984, p MAJELLO, Ugo. Situaciones subjetivas y Relaciones Jurídicas, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone, Torino: G. Giappichelli Editore, 1995, p

8 regulados en el Libro V del Código Civil, son propiamente llamados «derechos subjetivos» y no «poderes jurídicos» como señala la citada autora. Siguiendo esa lógica, se entiende como binomio inseparable la vinculación entre el sujeto y el bien, que representan las dos caras de una misma moneda: Por un lado el derecho subjetivo 16, que es la atribución que configura la legitimación de la conducta de su titular respecto a un bien; y por otro lado, el bien que es el objeto sobre el que se ejercerá la atribución e importa una utilidad al titular. Bajo ese esquema, se puede analizar la naturaleza de la concesión minera, toda vez que en su faz subjetiva- representa el resultado de un procedimiento administrativo impulsado ante la autoridad minera (Ingemmet), que otorga a su titular un derecho real (art. 10 del TUO de la Ley General de Minería) cuyo contenido está conformado por derechos y obligaciones propios de la legislación minera, considerándose así como derecho subjetivo. Y por otro lado, en su faz objetiva, el Código Civil (art. 885, inciso 8) y el TUO de la Ley General de Minería (art. 9) categorizan a la concesión minera como un bien inmueble. Tomando en cuenta dichas precisiones, tenemos que la concesión minera como derecho real- se erige como la posición de ventaja de un sujeto (el concesionario) que tras la verificación de determinados requisitos, el cumplimiento del procedimiento ordinario minero 17 y la obtención del permiso para el inicio de sus actividades, se encuentra legitimado para ejercer las prerrogativas que le otorga el título de concesión minera. En este punto, es importante enfatizar en lo que dispone el artículo 23 del Decreto Supremo N EM, que establece que el título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación, sino que previamente el concesionario deberá: 16 Se entiende por derecho subjetivo al resultado de una protección jurídica actuada por todos por el derecho objetivo, es decir, como efecto de la aplicación de una norma jurídica. BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado, Tomo I, Introducción Preliminar Parte General. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967, p Previsto en el T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N EM), así como en el Reglamento de diversos Títulos del T.U.O de la Ley General de Minería (D.S N EM), y en el Reglamento de Procedimientos Mineros (D.S N EM).

9 a) Gestionar ante el Ministerio de Cultura la obtención del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos 18. b) Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental competente, con sujeción a las normas de participación ciudadana. c) Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo con el propietario del terreno superficial o la culminación del procedimiento de servidumbre administrativa, conforme a la reglamentación sobre la materia. d) Obtener las demás licencias, permisos y autorizaciones que son requeridos en la legislación vigente, de acuerdo con la naturaleza y localización de las actividades que va a desarrollar. Si bien la concesión minera es un derecho real, dado el impacto en el medio ambiente de las actividades mineras, el título sólo se otorga 19 tras el cumplimiento de rigurosos requisitos a lo largo del procedimiento, por ello es que su otorgamiento sólo representa una etapa para la consolidación de la formación del derecho per se. Por ello, es en la primera fase donde nace el derecho real del concesionario; pero en la segunda fase (con la obtención de la autorización para el inicio de actividades) es en la que se puede poner en ejercicio dicha atribución y hacer efectivos los derechos que otorga el título de concesión minera. En la etapa en que la concesión minera se encuentre aún en trámite, el petitorio minero sólo corresponde a un derecho expectativo, cuya existencia está sujeta al otorgamiento del título. En ese sentido, comparto el razonamiento del Tribunal Registral peruano, en la Resolución N SUNARP-TR-A, donde precisa que «La concesión minera obtenida como consecuencia del petitorio minero es un derecho 18 Siendo el C.I.R.A el documento que el Ministerio de Cultura certifica que en un área determinada no existen evidencias arqueológicas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Supremo N PCM, la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N PCM y la Resolución Viceministerial N VMPCIC-MC. 19 En áreas urbanas sin ley que lo autorice, así como en áreas de expansión urbana sin Acuerdo de Consejo favorable (Ley N 27015), en áreas naturales protegidas de uso indirecto, así como en áreas naturales protegidas de uso directo y zonas de amortiguamiento sin la opinión favorable del SERNANP (Ley N y Decreto Supremo N AG), en zonas arqueológicas (Ley N 28296), en áreas destinadas para la defensa nacional (Decreto Supremo N 024-DE/SG), en reservas indígenas (Ley Nº 28736), actividades no metálicas en tierras rústicas de uso agrícola y proyectos especiales hidráulicos (Decreto Supremo N EM y Decreto Supremo N AG), en la Red Vial Nacional, oleoductos, gasoductos, poliductos, puertos o Instituciones del Estado con fines de investigación científico tecnológico (Decreto Supremo N EM), etc.

10 real, un bien inmueble; ante ello, cuando aún está en la etapa de petitorio, es tan solo una expectativa, un bien futuro que tendrá existencia jurídica cuando se otorgue el acto administrativo que la materialice.» Siguiendo el razonamiento del Tribunal Registral, no estoy de acuerdo con la crítica que formula Enrique LASTRES 20, cuando señala que estamos frente a un técnica legislativa deficiente respecto al señalamiento del alcance del derecho real, en relación a la pluralidad de situaciones que la propia ley de Minería señala en torno a la formación y perfeccionamiento de los títulos mineros. Bajo el esquema descrito, se concluye que el término concesión minera está afectado de polisemia, dado que por un lado se entiende como ésta al derecho subjetivo del concesionario adquirido tras la culminación satisfactoria del procedimiento; y por otro lado, por mandato expreso del inciso 8 del artículo 885 del Código Civil peruano de 1984 vigente, se entiende a ésta como un bien inmueble por analogía 21 dado que el suelo es el bien inmueble por naturaleza y la concesión minera requiere de un vínculo con el suelo. Dicho vínculo, se rompe y permite entender de forma separada- a la concesión minera del predio, con dicho artificio se rompe el principio de accesión (arts. 938 del C.C) por el que se entiende que «El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se uno o adhiere materialmente a él.», aplicándose la regla del segundo párrafo del artículo 954 del C.C, en la que se menciona expresamente que «La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ( )» (negrita agregada), ello concordado con el artículo 9 del T.U.O de la Ley General de Minería. En esa línea, cierta doctrina 22 ha advertido que ello sólo es aplicable a las concesiones de exploración y exploración, puesto que ello no ocurre en las concesiones de beneficio, labor general, transporte minero, porque dicha norma forma parte del Título II, Capítulo I Concesiones 20 LASTRES BERNINZON, Enrique. El Derecho Real del Concesionario Minero, en: Revista de Derecho Minero, Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería y Petróleo, Año XXX, Agosto 1980-Marzo 1981, N 42, p GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2da Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, pp GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero, 2ª edición, Lima: Gráfica Horizonte S.A., 2001, p. 45

11 Mineras, que se refieren a la exploración y explotación en tanto que las otras concesiones se encuentran en capítulos especiales dentro de la misma norma. La concesión minera como bien, constituye un bien inmueble separado del predio en el que se ubica, y viene a ser una ficción legal, habida cuenta que no otorga propiedad sobre nada, sólo legítima la realización de las actividades extractivas llevadas a cabo por el concesionario. La soberanía que ejerce el estado (mal llamada propiedad) es sobre los recursos naturales. La (única) propiedad que adquiere el concesionario es sobre el producto 23, como resultado de la extracción del recurso, una vez separado de su matriz es que recién dentro del derecho de concesionario- se puede hablar de propiedad stricto sensu. Tomando en cuenta las precisiones acotadas, se tiene que por un lado la concesión minera es el derecho subjetivo que corresponde al concesionario legitimando la actuación de su interés ejerciendo las prerrogativas de la actividad minera que el título le otorga (exploración y explotación) 24 ; y por otro lado, tenemos que la concesión minera conforme a los dispositivos citados- representa un bien inmueble por analogía, como objeto por el cual se va a satisfacer el interés del concesionario. Habiendo delimitado su naturaleza como derecho subjetivo, propongo una aproximación al contenido del derecho del titular de la concesión minera 25 según la siguiente clasificación: (i) Sobre suelo eriazo: La clasificación del suelo, en el Perú, básicamente se divide en suelo urbano, suelo rústico y suelo eriazo. El suelo eriazo, 23 Sobre este punto, no comparto la consideración de que sean frutos, conclusión a la que llega DIEZ PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis. Naturaleza de los minerales: Tienen o no la condición de frutos?, en: Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, Fascículo II, Abril-Junio, MCMLIV, Madrid: Editorial Artes Gráficas y Ediciones S.A., pp En ese sentido GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Ibídem, p. 45; señalan que: «[a]lgunos autores manifiestan que cuando la L.G. de M dice concesión minera se refiere al género, es decir comprende la actividades mineras de exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte minero, lo cual no es exacto. Queremos aclarar que concesión minera designa los derechos mineros de exploración y explotación, en tanto que concesión denota los derechos mineros de beneficio, labor general y transporte minero.» 25 Artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N EM.

12 generalmente, es propiedad del Estado, dadas sus condiciones físicas, ya que, se entiende como suelo eriazo al que por falta o exceso de agua es incultivable (no rústico). En éste caso, si el suelo eriazo es propiedad del Estado y se ubica dentro de la concesión minera, el titular tiene derecho al uso gratuito de la superficie. Sin embargo, si el suelo eriazo se ubica fuera de los confines de la concesión minera, el titular deberá presentar una solicitud para que se le conceda el derecho de uso minero. Cabe resaltar, que en los dos supuestos se entiende que se requieren para satisfacer el fin económico mismo de la concesión. (ii) Sobre bien ajeno: En este escenario, el primer supuesto lo representa el hecho de que si para la realización de la actividad minera en una concesión se necesita (sin dificultar la actividad minera del otro titular) utilizar áreas de la concesión colindante, el titular puede solicitar ante la autoridad minera el derecho de uso minero o la servidumbre minera. El segundo supuesto, se presenta cuando el titular de una concesión puede construir labores necesarias para la ventilación, acceso, transporte o seguridad de los trabajadores en una concesión colindante. El tercer supuesto, es el derecho a inspeccionar las labores de la concesión colindante en el caso que se tema inundamiento, incendio o internamiento del titular de la concesión minera que colinda. (iii) Sobre aguas: Sobre el agua, se presentan dos supuestos; por un lado si es para el uso doméstico el uso del agua es libre; por otro lado, el titular de la concesión puede aprovechar las sustancias minerales contenidas en el agua. (iv) Libertad contractual: En este aspecto, el titular de la concesión puede contratar con empresas inscritas en la DGM para que realicen actividad de explotación, desarrollo, etc. En el área de la concesión del titular.

13 Se puede observar que dicha clasificación toma como base lo descrito en el artículo 37 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N EM; sin embargo, se advierte que el poder de disposición sobre la concesión minera, no se encuentra expresamente tipificado, no obstante, su carácter transferible se infiere de la lectura tanto del artículo 164 del T.U.O de la Ley General de Minería, como de los artículos 130 y 131 del Reglamento de diversos Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N EM, normas que regulan la transferencia de los derechos mineros. Otro escenario se presenta cuando la concesión sea otorgada en los supuestos de libre denunciabilidad sobre áreas de petitorios o concesiones en los supuestos que hayan quedado extinguidas por las causales de caducidad, abandono, nulidad o renuncia de los mismos. Dicho supuesto, le otorga al nuevo titular la continuación de los derechos que hubiera adquirido el anterior titular referido al uso de los terrenos superficiales aledaños a la concesión, a continuar el uso minero del terreno expropiado y/o mantener las servidumbres establecidas para el fin económico de la concesión bajo los términos precedentes 26. En opinión del autor, dichos derechos se refieren a sólo un aspecto de los efectos mismos de los derechos del titular de la concesión minera, dado que también los mecanismos de defensa para casos en los que se afecte el área de la concesión minera (deber de abstención de todo derecho real) son proporcionados en sede administrativa dada la naturaleza de carácter público que tiene la concesión minera. Es decir, los mecanismos de defensa de la concesión minera son distintos a los que cuentan otros derechos reales tipificados en el Código Civil. Otro aspecto a destacar en la legislación minera, es que el principio prior in tempore potior iure se encuentra vigente, es decir, la oportunidad de la formulación de un petitorio minero otorga prioridad temporal al mismo respecto a posteriores formulaciones. Ello se sustenta bajo un principio de publicidad que permite el 26 Artículo 70 del T.U.O de la Ley General de Minería, aprobado por D.S N EM.

14 conocimiento general de la información que administra la autoridad administrativa minera. Dicha prioridad, tiene el efecto inmediato de producir la cancelación 27 del petitorio o derecho minero posterior superpuesto (en caso la superposición advertida sea total) o el respeto 28 del área superpuesta (en caso la superposición sea parcial). Sobre la base de todo lo dicho, dadas las características especiales que presenta la concesión minera puedo concluir en igual sentido que BELAUNDE MOREYRA 29, y entender a la concesión minera como un derecho real sui generis. 3.2 El derecho de propiedad Debemos partir de comprender que el Derecho de Propiedad, tal y como se desarrolla en nuestro ordenamiento jurídico, importa la protección a la satisfacción del interés de una persona que se logra con el aprovechamiento de un bien, ello como resultado de la valoración normativa del supuesto de hecho que permite obtener tal tutela. Esa sencilla definición nos lleva a entender que el derecho de propiedad es un derecho subjetivo, del mismo modo y contrario sensu, nos ayuda a concluir que la definición que acoge el artículo 923 de nuestro Código Civil peca de errada, al contemplar que el derecho de propiedad es un «poder jurídico». La propiedad es el derecho real cuyo contenido es el más amplio en toda la temática de los derechos reales. Se dice, que los derechos reales accesorios son sólo desmembraciones de la propiedad. La propiedad es el reconocimiento mismo de la esfera de libertad del sujeto, dado que sin propiedad no podría existir desarrollo económico. Es decir, el derecho de propiedad en sí mismo envuelve un universo de aspectos que confirman su enorme dimensión e importancia. Robert 27 Artículos 64 y 65 del T.U.O de la Ley General de Minería aprobado por D.S N EM. 28 A modo de ejemplo, el Consejo de Minería, en la Resolución N MEM/CM del 19 de diciembre de 2006, señala lo siguiente: «[ l]a palabra respeto, debe interpretarse como el otorgamiento de una concesión sobre las áreas libres y no como la posibilidad de coexistencia de dos derechos mineros sobre una misma área y, por lo tanto, el título de las concesiones mineras formuladas al amparo del Decreto Legislativo Nº 708, se otorga en realidad por el área libre producto del respeto de los derechos prioritarios existentes y no necesariamente por el total de las cuadrículas solicitadas [ ]» 29 BELAUNDE MOREYRA, Martín. Derecho Minero y Concesión, 4ta edición, Lima: Editorial San Marcos, 2011.

15 LEFEVRE 30, señala que: «[l]a conducta que debería ocurrir no puede ser otra que aquella según la cual, cada persona reconoce los derechos de propiedad de otra persona.» El nomen iuris varía dependiendo de cada ordenamiento jurídico, por ejemplo, en Argentina se le denomina «dominio», en otros como el nuestro- se le denomina «propiedad»; no obstante, la diferencia se basa en que mientras la propiedad se refiere al derecho que recae sobre bienes materiales e inmateriales, el dominio se refiere stricto sensu a las res (cosas o bienes materiales). La definición de la propiedad en el derecho comparado, a nivel normativo, no encuentra consenso, cierta doctrina 31 advierte la existencia de dos tipos de definición que siguen la tendencia del Code Napoleón de 1804 (art. 544) y del BGB alemán de 1900 (parágrafo 503). Las francesas (descriptivas) definen a la propiedad en función a sus atributos, los mismo que representan la herencia viva del derecho romano, me refiero al ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute), ius abutendi (abuso, por extensión, disposición) y ius reivindicandi (reivindicación). Las de tendencia alemana, llevan en sí una definición de carácter abstracto de la propiedad, omitiendo limitarla a la enunciación de sus atributos 32. Sin embargo, soy de la opinión que la definición en función a los atributos facilita la comprensión del contenido y efectos de otros derechos reales como el usufructo, el derecho de uso, la superficie, etc. Así, es importante enfatizar en que el suelo es el bien inmueble por naturaleza, y comprende (en conjunto con el subsuelo y el sobresuelo) lo que se denomina «propiedad predial» (Art. 954 del C.C). Se entiende que su importancia es fundamental para el desarrollo de las actividades económicas del hombre; al respecto la evidencia es obvia (vivienda, agrícola, etc.) 30 LEFEVRE, Robert. La Filosofía de la Propiedad, traducción de Juan Manuel González Otero, España: Unión Editorial S.A., 2013, P GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, p En Sudamérica, por ejemplo, el artículo del Código Civil argentino de 1869, recoge también una definición no descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.

16 Así, usualmente se le clasifica en: - Suelo Rústico: Su destino natural es servir de asiento a la explotación agrícola y/o pecuaria. El Decreto Legislativo 667, Ley de Creación del Registro de Predios Rurales (art. 4), los define de la siguiente manera: «[a]quella porción de tierra ubicada en área rural o en área de expansión urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrícola, pecuario o forestal.» Los predios rústicos se rigen por la Ley N 26505, el Decreto Legislativo 653, y la amplia legislación especial dictada en función del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural y tras la creación del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, cuya finalidad es implantar un catastro de la propiedad rural y entregar títulos de propiedad correspondientes, ya sea sobre predios que fueron afectados por la reforma agraria, o sobre predios pertenecientes a particulares. - Suelo Urbano: Destino vivienda, comercio e industria. Se define en el Reglamento Nacional de Construcciones, como el que cuenta con servicios generales propios de la ciudad en que se ubica. El terreno debe haber sido habilitado como urbano Suelo Eriazo: El que por falta o exceso de agua no puede ser cultivado. Teniendo esas consideraciones presentes, es oportuno mencionar que la propiedad como derecho recae tradicionalmente- sobre el suelo, subsuelo y sobresuelo (principio de accesión), sin embargo, mediante artificios que la norma permite se pueden desvincular uno de otro y generar distintos titulares sobre un área aparentemente única. Por ejemplo, imaginemos que me otorgaron una concesión minera en un área determinada, por el título no me han otorgado propiedad sobre el subsuelo, dado 33 GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, 2ª Edición, Lima: Ediciones Legales, 2010, p. 84 y ss.

17 que el título sólo se refiere a las condiciones geográficas del área en estricta observancia de las normas que restringen la actividad minera en determinadas áreas. Pues, me convierto en el único legitimado para extraer recurso mineral sobre esa área, a la vez, el suelo está inscrito en favor de un campesino, quien me otorga un derecho de usufructo, y parte de la superficie el mismo campesino ha otorgado un derecho de superficie a otro sujeto determinado. Por lo que tenemos 3 aparentes titulares: El concesionario minero, el campesino que no pierde propiedad sobre el suelo, y el que ostenta el derecho de superficie. El problema no es la concurrencia de distintos tipos de titularidades sobre un aparente mismo bien ubicado en un mismo lugar geográfico, sino la compatibilidad de las actividades en la misma área, que por definición suelen ser excluyentes entre sí. IV. Análisis y discusión de resultados 4.1 Del dominio originario del Estado En primer lugar, es necesario señalar los sistemas sobre el dominio originario de los recursos naturales. El argentino CATALANO 34, por ejemplo, los clasifica en: (i) Sistemas que no separan el dominio originario del derivado, siendo parte del mismo el sistema de la accesión y del dominio absoluto del Estado; y, por otro lado, (ii) Sistemas que separan el dominio originario del derivado, en esta clasificación agrupa al sistema de ocupación, res nullius y regalista. Otra autora argentina SILVIA VELARDE 35, desarrolla el principio de accesión, sistema de la ocupación, sistema de la res nullius, sistema dominal y el sistema regalista. Sin embargo, debido a la importancia del presente acápite, me limitaré a mencionar que por el sistema de accesión el propietario del suelo adquiere todo lo que está adherido a él, incluyendo a los recursos naturales; y, por otro lado, el sistema regalista, por el que se entiende que el dominio originario de los recursos 34 CATALANO, Edmundo F. Curso de Derecho Minero, 5ª Edición, Buenos Aires: Editorial Zavalia, 1999, pp SILVIA VELARDE, Martha. Manual de Derecho Minero, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986, pp

18 naturales corresponde al Estado, pudiendo éste otorgar derechos sobre los mismos a través del régimen de concesiones. En el Perú, rige el sistema regalista. Teniendo ello presente, la primera aproximación a la solución de los conflictos entre el concesionario minero y el propietario del suelo, es planteada por los propulsores del Análisis Económico del Derecho, quienes consideran que un sistema en el que la propiedad del suelo y del subsuelo correspondan a una sola persona representa el mejor escenario para que actúe el sistema de precios 36, es decir, donde los bienes se transen libremente correspondiendo dicha hipótesis a llevar el bien hacia quien le pueda dar el uso más óptimo. Es así, que a través del cambio de sistema de dominio originario que rige en nuestro Estado se busca la solución al conflicto generado entre el concesionario minero y el propietario del suelo, ya que al no haber posibilidad de que existan dos derechos sobre un mismo bien, no existe posibilidad de que se presenten intereses incompatibles. Es decir, dicha propuesta busca cambiar el sistema de dominio regalista al sistema de accesión de los recursos naturales. Al respecto, quiero precisar que dichas teorías, sobre el dominio originario, buscan atribuir el dominio de los recursos minerales a alguien (ya sea el Estado o los particulares); sin embargo, en opinión del autor dicha teoría en el Perú de hoy solamente sería un error. Si nos ceñimos a una interpretación literal y estricta del artículo 66 de la Constitución, tenemos que los recursos naturales (dentro de ellos los minerales) son «patrimonio» de la nación. La nación somos todos, y el patrimonio está conformado por objetos (físicos o inmateriales) que llevan en sí mismos un valor económico. Sin embargo, dicha declaración de la Carta Magna, cuyo contenido profundamente político es innegable, en mi opinión sirve de sustento para justificar los efectos que emergen con el otorgamiento del título de concesión minera y los claros límites que configuran su contenido. 36 GHERSI, Enrique. Quién es el dueño del subsuelo? En: Enfoque Derecho, Setiembre, (visitado el 24/07/2013 a las 08:15 hs.)

19 La concesión minera, como título, jamás puede ser de carácter derivativo como afirma cierta doctrina 37 - sino originario y constitutivo, dado que sin título las sustancias minerales se mantienen en su sólido no existiendo justificación para su separación del subsuelo, ni mucho menos, como objetos que correspondan a algún tipo de titularidad. Los recursos naturales y el Estado jamás pueden vincularse bajo alguna forma de dominio (no en nuestro ordenamiento) dado que el Estado no ostenta un verdadero derecho de propiedad sobre los recursos naturales, sino todo lo contrario, su intervención se justifica en reglamentar el procedimiento de otorgamiento bajo la premisa de que ello no deba ocasionar daños colaterales (como ambientales) y en ello se justifica su libre acceso al poder solicitar cualquier sujeto de derecho una concesión minera (lo que representa el hecho que cualquiera que cumpla con las normas del procedimiento pueda verse beneficiado con la explotación del recurso). Al ser el Estado el representante de la Nación, sólo tiene facultad administradora respecto a los recursos, mas no un derecho de propiedad. Resulta un contrasentido en sí mismo, que quien reconoce los derechos de propiedad sea quien se atribuya a sí mismo ellos. Ya en otro medio 38, he señalado que la justificación de que la permanencia del sistema regalista (donde el Estado otorga la posibilidad del aprovechamiento de los recursos naturales a través del régimen de concesiones) se justifica en el impacto que tiene la actividad minera en el medio ambiente, entre otras consideraciones. 4.2 Redimensionando la expropiación 37 GUTIERREZ GUARDIA, Carlos Amado. La propiedad minera, en: Revista del Instituto de Investigaciones FIGMMG, vol. 13, N 25, 2010, p ESCAJADILLO, Francisco. Yo soy el dueño del subsuelo!, en: Enfoque Derecho Portal Web, publicado el 14 de septiembre de Disponible en: (visitado el 15/01/2013 a las 00:12 horas).

20 El artículo 70 de nuestra Carta Magna concordado con otros dispositivos -en mi opinión- genera un contrasentido. Nos dice que «[A] nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.» (subrayado agregado) Dicha norma de rango constitucional, representa el fundamento de la expropiación como mecanismo de privación del reconocimiento de una de las mayores expresiones de la libertad natural: la propiedad privada. La expropiación es entendida como la transferencia forzosa, impuesta por ley, que es realizada en favor del Estado de un predio sujeto al régimen de propiedad privada. 39 La expropiación representa, una forma de ponderar derechos que puede en algunos casos- ir en contra de la teoría de los derechos adquiridos. Confrontemos el derecho de propiedad -por ejemplo- con la necesidad de destinar un área para la construcción de una carretera; evidentemente el valor superior (por generar un impacto en el bienestar general) se ve representado por la construcción de la carretera, ergo se hace uso de la transferencia forzosa previo pago del justiprecio. En ese sentido, la expropiación resulta viable cuando el beneficio general supera al individual. Empero, al ser la actividad minera de utilidad pública, no cumple con los requisitos que exige la norma, esto es, que sólo puede privarse de la propiedad ya sea por causas de necesidad pública o seguridad nacional. 4.3 La servidumbre minera y sus efectos La servidumbre, según nuestro Código Civil (arts ), implica la imposición de un gravamen 40 a un predio sirviente en beneficio de un predio 39 LASTRES BERNINZON, Enrique. Comentarios sobre el régimen de concesiones en minería, en: Revista de Derecho Minero y Petróleo, Órgano del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía, Año XLX, 2000, N Otra doctrina entiende a la servidumbre como una carga impuesta un inmueble. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Las servidumbres reales, en: Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, parte 2, vol. VI, p. 421.

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