EL CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL

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1 El Contrato de Prenda Comercial Página 1 EL CONTRATO DE PRENDA COMERCIAL LAURA BUENDIA GRIGORIU Trabajo de Grado presentado para optar por el Título de Especialista en Derecho Comercial Director: Dr. DARIO LAGUADO MONSALVE PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL Bogotá, D.C., marzo 2004

2 El Contrato de Prenda Comercial Página 2 TABLA DE CONTENIDO 1. Función económica concepto jurídico Características del contrato Elementos del contrato Elementos para la existencia Elementos para la validez Obligaciones de las partes Obligaciones del acreedor prendario Obligaciones del deudor prendario Derechos de las partes Derechos del acreedor prendario Derechos del deudor prendario Terminación del contrato Algunas formas especiales del contrato de prenda comercial Prenda sobre participación en el capital social Prenda sobre títulos valores Prenda sobre créditos Prenda sobre establecimiento de comercio Prenda sobre signos distintivos Bibliografia... 39

3 El Contrato de Prenda Comercial Página 3 1. FUNCIÓN ECONÓMICA Muchas veces el cumplimiento de obligaciones generadas en los acuerdos de voluntad efectuados entre las personas, en sus relaciones reguladas por el derecho privado, necesitan ser garantizadas, para lo cual surgen tipos contractuales como la prenda que permiten mediante otras obligaciones accesorias cumplir con el propósito de dar seguridad a quien es acreedor de esas obligaciones. En el derecho civil la prenda tiene una doble relación con el ordenamiento jurídico, a saber: a) Es un derecho real propiamente tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 665 del Código civil, toda vez que se predica de aquel derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. 1 b) Es un contrato entendido como título para la generación de ese derecho real 2. El contrato, como tal, es real, en tanto que se perfecciona con la entrega de la cosa, es decir, implica que frente al ordenamiento civil no se puede entender la prenda sin la tenencia de la cosa, según lo preceptuado en el artículo 2411 del Código civil. 3 1 Crf. Código Civil, artículo "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos nacen las acciones reales." 2 Crf. Código Civil, artículo "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario." 3 Crf. Código Civil, artículo "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor."

4 El Contrato de Prenda Comercial Página 4 En el derecho comercial, en cambio, la prenda tiene varios usos comunes dada la gran preponderancia de negocios jurídicos con bienes muebles que realizan los comerciantes. La prenda en el derecho comercial, entonces, demanda mayor agilidad, que se traduce en que el contrato ya no se perfecciona con la entrega de la cosa -como ocurre en las relaciones reguladas por el Código Civil- sino con el mero consentimiento prestado por las partes, permitiéndose la constitución de prenda con o sin tenencia 4. En este sentido, el contrato de prenda comercial es consensual, por virtud del artículo 1204 del Código de comercio, 5 cuando se trata de prenda con tenencia, y solemne cuando se trata de prenda sin tenencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1208 del Código de comercio, donde se requiere que se constituya por instrumento privado inscrito 6. 4 Crf. Código de comercio, artículo "Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa." 5 Crf. Código de comercio, artículo "El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes (...) " 6 Crf. Código de comercio, artículo "El contrato de prenda de que trata este Capítulo podrá constituírse por instrumento privado, pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el día de su inscripción."

5 El Contrato de Prenda Comercial Página 5 2. CONCEPTO JURÍDICO El contrato de prenda comercial esta regulado específicamente en el Código de Comercio, dentro las estipulaciones referentes a las obligaciones y contratos mercantiles del libro cuarto, no obstante lo cual por disposición expresa de este ordenamiento, en su artículo 822 se regula también por el Código Civil en lo no establecido por éste 7. En este sentido muchos de los principios que gobiernan la formación, efectos, interpretación y extinción de los contratos y las obligaciones del derecho civil le son aplicables a este contrato. La prenda es entendida como contrato en la ley mercantil, aún cuando no se define como tal, en principio, pues está regulada dentro del Libro Cuarto, relacionado con contratos y obligaciones, y en algunos artículos como el 1204 se hace referencia al contrato de prenda. En este sentido, se entiende como el contrato 8 por virtud del cual una persona constituye un gravamen sobre bien mueble en favor de un tercero para amparar una obligación propia o ajena. 9 7 Crf. Código de comercio, artículo "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley." 8 Contrato según el Código de Comercio en su artículo 864 es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. 9 En palabras de la Superintendencia de Sociedades Prenda significa un derecho real accesorio de garantía de cumplimiento de una obligación, que recae únicamente sobre muebles, por el cual el acreedor prendario tiene un poder de hecho actual y efectivo sobre la cosa pignorada, ya sea que la tenga en su poder a título de mera tenencia, o no la tenga en su poder sino que el deudor conserva su tenencia para lo cual antes se remite a definiciones generales, a saber: De acuerdo con el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, Ed. Depalma,, Pignoraticio, es un vocablo del verbo latino pignorare, prendar (latín pignus, ) (Adj.) Relativo al

6 El Contrato de Prenda Comercial Página 6 Este contrato de garantía se traduce en la posibilidad, en caso que se incumpla la obligación principal garantizada, de hacer que se venda el bien dado en prenda en pública subasta, para que con preferencia sobre otros acreedores se pague la obligación que se está garantizando con el producido de la venta. De lo anterior, se deduce que el contrato de prenda es un acto virtualmente dispositivo y no puramente administrativo debido a que sí se presenta el incumplimiento el resultado será el ya mencionado de venta del bien en pública subasta. Hay que precisar que no necesariamente tiene que coincidir el deudor de la obligación principal con el constituyente, debido a que éste puede ser una persona distinta del deudor CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO La doctrina, específicamente la Superintendencia de Sociedades, ha señalado a propósito de este contrato que se trata de un derecho real, y como contrato es nominado, formal, real, accesorio, de tracto sucesivo, unilateral, y se repite, de garantía. 10 Hay que resaltar en especial las siguientes características: contrato de prenda. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española. Pignorar Significa "Dar o dejar en prenda, empeñar". (Concepto de junio 30 de 2000 dentro de la radicación ) 10 Superintendencia de Sociedades Concepto de 30 de mayo de 2001.

7 El Contrato de Prenda Comercial Página RECAE SOBRE BIENES MUEBLES Una de las características esenciales del contrato de prenda es que el gravamen se realiza sobre bienes muebles, ello lo distingue del contrato de hipoteca que se realiza sobre bienes inmuebles. La noción de bienes muebles comprende las cosas corporales muebles y los derechos de crédito muebles. En efecto, como se trata de bienes muebles puede que quien constituya la prenda no sea dueño de la cosa, evento en el cual, por prescripción del artículo 1201 del Código de Comercio 11 será obligatoria la autorización del dueño al momento de constitución del gravamen. Esta prescripción inicial del derecho mercantil de prohibir la prenda sobre bien mueble ajeno no proviene del ordenamiento civil pues en éste la prenda sobre cosa ajena es plenamente válida, en tanto que quien tiene la facultad para enajenar puede empeñar 12. Hay que preguntarse, sin embargo, si se trata de un consentimiento constitutivo o una mera ratificación, en todo caso, en defecto de esta autorización el acreedor prendario tendrá derecho a exigir el pago de la obligación principal u otra garantía suficiente. Ahora bien, cuando el constituyente no es dueño pero se presume como tal, hay 11 Crf. Código de Comercio, artículo "No podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si constituída la prenda el acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá derecho a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda." 12 Crf. Artículo 2412 Código Civil relacionado con el artículo 1871 sobre validez de la venta de cosa ajena.

8 El Contrato de Prenda Comercial Página 8 que preguntarse sí el contrato puede subsistir hasta que el dueño reclame la cosa. En principio, el contrato subsiste porque el acreedor prendario puede prescribir el derecho de prenda. Si el dueño reclama la cosa y se le tiene que restituir, el acreedor tiene derecho a que se constituya otra prenda o se le otorgue otra caución igualmente satisfactoria, de lo contrario tendrá derecho a pedir que se cumpla inmediatamente la obligación garantizada aunque esté pendiente el plazo. En cualquier caso se entiende que no subsiste el contrato, sino que habrá uno nuevo. En caso que se incumpla la obligación principal el acreedor prendario que es poseedor del derecho es tenido como dueño por el juez para efectos de la venta de la cosa dada en prenda, y si es adjudicada y después hay acción reivindicatoria, habrá evicción en una venta forzada INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA La prenda es indivisible de manera general. Se considera indivisible porque su efecto tiene esa calidad, es decir, el bien dado en prenda garantiza el cumplimiento íntegro de la obligación debida, la cosa sigue toda gravada hasta que la totalidad de la obligación sea cumplida, y por eso la prenda es una forma de caución. Esta característica que esta señalada expresamente en el Código Civil, artículo , se predica también de la prenda comercial con tenencia, no así en la sin 13 Crf. Código de Comercio. Artículo "La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras no exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados."

9 El Contrato de Prenda Comercial Página 9 tenencia donde se permite la prenda múltiple, mediante la cual sobre una misma cosa se constituyen varias prendas. Para determinar la prelación en este último caso se acude a la fecha de inscripción CONTRATO ACCESORIO Esta característica es esencial en el contrato de prenda. Se habla de que es un contrato accesorio, pues su objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal, con lo cual, para que subsista requiere de la existencia de otra entidad jurídica, sin la cual el contrato el contrato se extingue CONTRATO SINALAGMÁTICO IMPERFECTO En el derecho civil el contrato de prenda es unilateral puesto que no surgen obligaciones sino para una de las partes 16. En el derecho comercial, en cambio, este contrato es de los que la doctrina ha llamado bilateral imperfecto, en tanto que, sí bien en principio sólo se obliga una de las partes, eventualmente la parte que no estaba obligada por circunstancias posteriores se obliga. En este sentido, hay que verificar sí se trata de contrato de prenda con o sin tenencia, en el primero el que se obliga es el acreedor prendario y eventualmente el deudor estará obligado y en el segundo, en principio, sólo nacen obligaciones para el deudor. Por lo anterior, no se puede decir que las 14 Crf. Código de Comercio. Artículo Contrato accesorio esta definido legalmente en el artículo 1499 del Código Civil, como aquel que "tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella." 16 Crf. Código Civil, artículo "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente."

10 El Contrato de Prenda Comercial Página 10 partes se obligan recíprocamente, y tampoco que una de ellas no asume obligación alguna CONTRATO GRATUITO En el derecho civil se predica de este contrato la gratuidad 17 en cuanto sólo una de las partes reporta beneficio, sufriendo la otra un gravamen. Esta característica se puede trasladar a la prenda mercantil pues no obstante la onerosidad imperante en el ordenamiento comercial quien constituye la prenda para garantizar una obligación sufre un gravamen, reportando el acreedor una utilidad CONTRATO CONSENSUAL El contrato de prenda puede revestir las tres formas mediante las cuales se perfeccionan los contratos, a saber: real, consensual y solemne. 18 En este sentido, a la luz del Código civil es un contrato de forma impuesta -real-, pues no se perfecciona sino a partir de la entrega y el recibo de la cosa gravada, porque la entrega y el recibo son la manifestación de la voluntad contractual Crf. Código Civil, artículo "El contrato es gratuito o de benficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro." 18 El artículo 1500 del Código Civil establece que el contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando ésta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. 19 Frente al Código Civil aunque por ser un contrato real coincidan en un mismo momento la tradición y el perfeccionamiento del contrato, este es el título para la adquisición del derecho real de prenda, y el modo es la tradición; aunque por ser un contrato real coincidan en un mismo momento la tradición y el perfeccionamiento del contrato. Así pues, el acreedor prendario se hace dueño del derecho de prenda, cosa inmaterial sobre la que se puede ejercer un derecho de dominio especial. Pero no se hace dueño de la cosa dada en prenda,

11 El Contrato de Prenda Comercial Página 11 En el Código de Comercio en cambio se establece la consensualidad, imperante, por demás, como principio de este ordenamiento, pues según el artículo 1204 del Código de Comercio la prenda con tenencia se perfecciona por acuerdo de las partes. Sin embargo, esta consensualidad se transforma en solemnidad cuando el contrato de prenda es sin tenencia, pues, según el artículo 1208 del Código de comercio esta sujeto a ciertas formalidades, como la constitución mediante documento escrito, con su posterior inscripción para que surta efectos frente a terceros PROCEDE PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES. El contrato de prenda en cumplimiento de su función jurídica sirve para garantizar varios tipos de obligaciones, a saber: pues la recibe como puro tenedor. 20 Sobre cómo se perfecciona la prenda comercial la Superintendencia de Industria y Comercio, en Concepto 8833 del 19 de enero de 1993, ha manifestado: El Código de Comercio al hablar de la prenda la clasifica en dos especies: prenda con tenencia y prenda sin tenencia del acreedor; la primera se perfecciona por el acuerdo de voluntad entre las partes, por tanto, a partir de este momento son exigibles las obligaciones que han adquirido ambos extremos de la relación jurídica. Esta modalidad de prenda no se registra, por la naturaleza misma del contrato y por la publicidad ostensible que su celebración representa para los terceros, sin prestarse a equívoco alguno. La prenda sin tenencia del acreedor, en cambio, es un contrato solemne que requiere para que nazca a la vida jurídica que conste por escrito pudiendo ser este un documento público o privado con reconocimiento notarial o judicial. El artículo 1207 inciso 2º. del Código de Comercio preceptúa que "toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil", (el subrayado es nuestro). Por su parte el artículo 1210 de la misma obra dispone que "El contrato de prenda se inscribirá en la oficina de registro mercantil correspondiente al lugar en que conforme al contrato han de permanecer los bienes pignorados...", lo cual implica que la prenda sin tenencia del acreedor se registra, independientemente de la modalidad de carácter especial de que está revestida. Verbi gracia, prenda agraria. Así mismo, la Resolución 1353 de 1983 proferida por esta Superintendencia, en su artículo 2º establece que en el libro XI del registro mercantil se registrará "copia del documento por medio del cual se constituye, modifique o cancele la prenda sin tenencia"..

12 El Contrato de Prenda Comercial Página 12 A) Obligaciones cuyo objeto sea dar 21, hacer 22, o no hacer 23 ; estas pueden ser propias o ajenas, en tanto que el constituyente puede serlo de la prenda como garantía de obligación ajena y entonces no se obliga personalmente. B) Obligaciones Civiles o naturales 24, en estas últimas el constituyente no puede ser el mismo deudor. En tanto que lo accesorio sigue la suerte de lo principal la prenda constituida por el deudor seguiría la suerte de la obligación natural garantizada; sin embargo, por virtud del artículo 1529 del Código civil, sí es constituida por un tercero servirá válidamente para garantizar la obligación natural. C) Obligaciones presentes y futuras, siempre y cuando se exprese la cuantía y el plazo en el contrato. Prenda tácita: Implica el surgimiento de otras obligaciones posteriores a la garantizada, que también pueden garantizarse con la misma cosa dada en prenda, puesto que se entiende como una manera de manifestación de voluntad tácita. Para que opere la figura hay que indicar que es necesaria 21 Obligaciones de dar, según el artículo 1605 del Código Civil son aquellas en las que se entrega una cosa, es decir implican la transmisión del dominio de un bien. 22 Las obligaciones de hacer implican la ejecución de hechos de contenido positivo. 23 Las obligaciones de no hacer exigen para ser cumplidas que el deudor no ejecute cierto acto. Es decir tienen un carácter negativo. 24 Las obligaciones son civiles o naturales según sí confieren o no derecho a exigir su cumplimiento. Las obligaciones naturales no dan derecho a exigir su cumplimiento, pero efectuado el pago voluntariamente, dan autorización para retener lo cumplido, en virtud de ellas. Estas obligaciones están específicamente señaladas en el artículo 1527 del Código Civil, así: 1 Las contraídas con personas que son incapaces de obligarse según las leyes, aún cuando tienen suficiente juicio y discernimiento. 2 Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles. 4 Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

13 El Contrato de Prenda Comercial Página 13 la concurrencia de ciertos requisitos en las nuevas obligaciones, a saber: a) Deben ser ciertas y líquidas b) Deben hacerse contraído después de la obligación para la cual se constituyó la prenda. c) Deben haberse hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior. D) Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad. Entendidas las primeras como aquellas que no están sometidas a ninguna modalidad por lo cual son exigibles al mismo tiempo de su nacimiento y las segundas como aquellas que están sometidas a plazo o condición, por lo cual o no han nacido o no son exigibles. 25 E) Obligaciones conjuntas o solidarias en caso de que haya pluralidad de vínculos Código Civil. Artículo 1530 y subsiguientes. 26 Reguladas por el artículo 1568 y subsiguientes del Código Civil. Las obligaciones conjuntas son aquellas donde versando sobre cosa divisible cada uno de los deudores sólo debe cumplir su parte o cada uno de los acreedores solo tiene derecho a demandar su parte. Las obligaciones solidarias se configuran sobre la base de las conjuntas pero por virtud de la ley, convención o testamento puede exigirse a todos los deudores o por cada uno de los acreedores el total.

14 El Contrato de Prenda Comercial Página ELEMENTOS DEL CONTRATO En todo contrato se distinguen varios elementos que se requieren para que el contrato sea considerado como tal a la luz del ordenamiento jurídico. Así, en el contrato deben estar presentes unos requisitos para la existencia y la validez del contrato como acto jurídico 27 y unos elementos de la esencia, naturaleza y accidentales 28 que le dan al contrato de prenda su caracterización como tal. En este sentido, el contrato de prenda debe contener los siguientes elementos: 3.1. ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA CONSENTIMIENTO El consentimiento entendido como el acuerdo de dos o más voluntades expresado para realizar el contrato de prenda es necesario para que el contrato pueda existir. Este consentimiento tiene otros elementos que se entienden en él incorporados como la causa que lleva a cada una de las partes a contratar, el objeto como propósito y la forma como éste se manifiesta. La forma como el consentimiento es manifestado, para el caso concreto, será 27 Crf. Código Civil, artículo "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministreio o la autorización de otra." 28 Según el artículo 1501 Código Civil los elementos de la esencia son aquellas cosas sin las cuales el contrato no produce efectos o degenera en otro contrato, los accidentares son los que le pertenecen entendiéndose incorporados sin ser esenciales y son accidentales los que simplemente se agregan de manera adicional.

15 El Contrato de Prenda Comercial Página 15 en principio a voluntad de las partes por tratarse de un contrato consensual, según el principio general de consensualidad que rige los negocios de los comerciantes de conformidad con el artículo 824 del Código de Comercio, reiterado por el artículo 1204 del mismo estatuto para el contrato de prenda con tenencia, donde hay que hacer la salvedad que el acreedor no tiene el privilegio que dá el gravamen, sino a partir de la entrega de la cosa dada en prenda. El consentimiento, sin embargo, no se manifiesta de la misma forma en el contrato de prenda sin tenencia pues en éste se requiere la constitución por documento, que puede ser privado, con un contenido mínimo, por lo cual se reputa solemne 29. El documento 30 donde conste el contrato de prenda sin tenencia debe contener como mínimo, según lo establece el artículo 1209 de Código de Comercio, las siguientes especificaciones: a) El nombre y domicilio del deudor; b) El nombre y domicilio del acreedor; c) La fecha, naturaleza, valor de la obligación que se garantiza y los intereses pactados; d) La fecha y el vencimiento de la obligación principal; e) El detalle de las especies gravadas con prenda, con indicación de su 29 Hay otras excepciones a la consensualidad del contrato de prenda como el efectuado sobre acciones nominativas en donde, por virtud del artículo 410 del Código de Comercio, el contrato sólo se perfecciona mediante el registro en el libro de acciones o el de acciones al portador mediante la entrega del título. 30 El contrato puede efectuarse por escritura pública o por documento privado. Si el contrato de prenda consta en documento privado, deberán reconocerse ante un juez o notario las firmas de los suscriptores (deudor y acreedor prendarios) y el contenido del contrato, o quienes firman pueden presentarse personalmente ante el funcionario autorizado por la Cámara de Comercio. Los contratos suscritos con establecimientos de crédito no requieren de la anterior formalidad, dado que estos documentos se presumen auténticos por virtud de lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

16 El Contrato de Prenda Comercial Página 16 cantidad y toda aquella información que sea necesaria para su identificación; f) El lugar en que deberán permanecer la prenda y la indicación de la calidad del propietario de ésta frente al lugar; g) Indicación del propietario de la cosas gravadas con prenda, si es un tercero sí ha sido con su consentimiento; h) En caso que los bienes gravados con prenda estén asegurados la indicación de la información general del seguro. Hay que indicar, que, aunque no afecta el consentimiento, el contrato de prenda sin tenencia no produce efectos, en relación con los terceros, sino una vez inscrito en la oficina de registro mercantil correspondiente OBJETO El objeto entendido como la entidad material o inmaterial sobre la cual recae la manifestación de voluntad. Para que el objeto pueda ser considerado como tal, debe ser, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1518 del Código Civil, posible física y moralmente, determinado o determinable y que exista o por lo menos esperarse que exista. En el contrato de prenda el objeto esta dado por el bien mueble gravado con la prenda, que en principio puede ser cualquier cosa corporal o incorporal. En este sentido, la prenda puede recaer sobre vehículos 32, títulos valores -incluyendo 31 Esta obligación se cumple inscribiendo en el Libro XI de Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio, la constitución, modificación o cancelación del contrato de prenda sin tenencia, según lo establecido por la Resolución 1072 de 1996 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 32 El artículo 1210 del Código de Comercio específicamente señala que la inscripción en el registro, que requiere el artículo 1208 Ibídem para que el contrato de prenda sin tenencia

17 El Contrato de Prenda Comercial Página 17 acciones-, créditos, establecimientos de comercio, mercancías e incluso dinero 33 entre otros. Hay que hacer la salvedad que, de acuerdo con el artículo 1207 del Código de Comercio, cuando se trata de prenda sin tenencia ésta se suscribe con exclusividad a los bienes muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación. El Código de Comercio, expresamente, admite la prenda de la cosa vendida como forma de garantizar el pago de la obligación del comprador, conservando éste la cosa vendida, sin necesidad de que se exija que lo explote económicamente como lo requiere el artículo 1207 del Código de Comercio, siempre y cuando se trate de cosa corporal mueble, singularizable, identificable y no fungible 34. Este contrato, por demás, es distinto al pacto de reserva de produzca efecto respecto de terceros, debe ser realizada de conformidad con las disposiciones pertinentes, es decir las de transito. 33 El dinero puede ser objeto de prenda siempre y cuando sea determinado y se trate de prenda con tenencia. Ahí lo que se debe considerarse es la utilidad, puesto que puede llegar a ser inocuo gravar con prenda dinero para la obtención de un crédito. 34 La Superintendencia de Sociedades, en oficio DAL de septiembre 4 de 1987, ha explicado la relación que existe entre la prenda de la cosa vendida y la prenda sin tenencia en general de la siguiente manera: De la lectura comparativa de estas dos disposiciones (arts. 951 y 1207 C. de Co. ) se infiere que, la prenda sin tenencia consagrada en la primera norma transcrita, es una ampliación de la regulación especial de la prenda sin tenencia que trae el capítulo II del título noveno del libro cuarto. En efecto, la regla general es que solamente pueden ser objeto de prenda sin tenencia, aquellos bienes muebles que sean necesarios para la explotación económica y que estén destinados a esa explotación (verbigracia las maquinarias) o que sean producto de la misma (verbigracia mercancías terminadas). Quiso el legislador al establecer este tipo de prenda, permitir a los comerciantes dar como garantía de las obligaciones que contraigan en desarrollo de la actividad económica a que se dedican, los bienes muebles utilizados para al consecución de su actividad, sin necesidad de desplazarlos al lugar donde se encuentren. Y, es esta la razón para afirmar que la prenda sin tenencia consagrada en el artículo 951 del Código de Comercio, es una ampliación a la anterior, pues los bienes que pueden ser objeto de este contrato no requieren estar destinados a una explotación económica, o ser producto de ellos; basta que sean muebles, singularizados y no fungibles cuyo valor vaya a ser pagado a plazos. De otro lado, la prenda sin tenencia consagrada en el artículo 951 ya citado, siempre debe tener como finalidad garantizar el pago de una obligación principal nacida de un contrato de compraventa, a diferencia de la prenda a

18 El Contrato de Prenda Comercial Página 18 dominio, puesto que en la prenda el comprador adquiere el dominio pero éste queda gravado con la prenda, mientras que en la reserva de dominio, en efecto, el vendedor se reserva la propiedad hasta que se haya pagado la totalidad del precio. 35 Igualmente, es posible gravar con prenda los bienes muebles reputados como inmuebles por el Código Civil 36, para lo cual deberá mediar, en caso de existir hipoteca sobre el bien al que están incorporados, el consentimiento del acreedor hipotecario 37. En este sentido, también las naves que no se pueden gravar con hipoteca según el artículo 1570 del Código de Comercio, es decir, las que no están dedicadas a pesquería, a investigación científica o recreo. Finalmente, hay que advertir que a falta de consentimiento u objeto el contrato será inexistente de acuerdo con lo establecido por el artículo 898 del Código de Comercio ELEMENTOS PARA LA VALIDEZ CAPACIDAD que se refiere el artículo 1207 ibídem, que puede ser constituida para afianzar el cumplimiento de una obligación nacida de cualquier negocio jurídico. Igualmente, en el caso contemplado en el artículo 951 del Código de Comercio, sólo puede ser beneficiario del bien dado en prenda el vendedor del mismo Crf. Artículos 951 y 952 del Código de Comercio. 36 Según los artículos 657 y subsiguientes del Código Civil se consideran inmuebles: Las plantas adheridas al suelo por sus raíces, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble sin que puedan separarse de él y las minas y los edificios. 37 Crf. Artículo 1214 del Código de Comercio.

19 El Contrato de Prenda Comercial Página 19 Se requiere que las partes, al manifestar su voluntad, sean capaces. El acreedor prendario y el constituyente de la prenda, en principio, son capaces a no ser que se trate de alguna de las personas que la ley considera incapaces, caso en el cual dependiendo de si se trata de incapacidad absoluta o relativa el contrato será nulo absolutamente o anulable respectivamente CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. Como todo acto jurídico en el contrato de prenda la manifestación del consentimiento debe ser libre, sin que para ello hayan concurrido circunstancias como el error 39, la fuerza 40 y el dolo 41, definidas por el Código Civil de conformidad con la remisión que hace el Código de Comercio. La concurrencia de estas circunstancias para la manifestación de la voluntad de las partes lo afecta viciándolo de tal manera, que, aunque el consentimiento existe en el contrato, éste es anulable, por virtud del artículo 900 del Código de Comercio LICITUD DE CAUSA La causa que mueve al acreedor prendario o al constituyente de la prenda a 38 La nulidad absoluta y los negocios jurídicos anulables están establecidos en los artículos 898 y 900 del Código de Comercio respectivamente. 39 Error debe ser entendido como la discrepancia entre lo que se dice y lo que se piensa, pudiendo ser de derecho o de hecho. En Colombia el único error reconocido como vicio de la voluntad es el de hecho calificado como obstativo. Esta definido en los artículos 1509 a 1512 del Código Civil. 40 La fuerza, según los artículos 1513 y 1514 del Código Civil, es todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes. 41 El dolo en principio no vicia el consentimiento a no ser que se trate de una de las partes realice artificios fraudulentos para engañar a la otra de manera que esta manifieste su voluntad. (artículos 1515 y 1516 Código de Comercio)

20 El Contrato de Prenda Comercial Página 20 contratar debe ser lícita, es decir no puede ser contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres, so pena de que el contrato de prenda se vea inmerso en la nulidad absoluta del artículo 899 del Código de Comercio OBJETO ILÍCITO El objeto ya no como entidad material sobre la cual recae el contrato, sino como la intensión de las partes para con él, debe ser lícito. Así, la prenda no puede ser contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres, pues de lo contrario tendrá la misma consecuencia jurídica de nulidad absoluta del acto, ya mencionada. Todas las cosas muebles pueden darse en prenda siempre que se hallen en el comercio, es decir, que puedan ser susceptibles de enajenación, por lo tanto tampoco pueden gravarse las cosas embargadas, a no ser que el juez lo autorice o el acreedor prendario consienta en ello.

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