ALGUNOS LINEAMIENTOS GENERALES DEL FIDEICOMISO DE LA LEY Por Luis Moisset de Espanés y María del Pilar Hiruela

Transcripción

1 ALGUNOS LINEAMIENTOS GENERALES DEL FIDEICOMISO DE LA LEY Por Luis Moisset de Espanés y María del Pilar Hiruela SUMARIO: I. Distinción con el derecho real de fideicomiso previsto en el art del Código Civil.- II. Naturaleza jurídica del fideicomiso introducido por la ley III. Sujetos del fideicomiso.- IV. El fiduciante.- V. El beneficiario.- VI. El fideicomisario.- VII. El fiduciario.- VIII. Responsabilidad el fiduciario.- IX. Bienes que pueden ser dados en fideicomiso.- X. Causa-fuente del fideicomiso: X.1. Contrato. X.2. Testamento.- XI. Constitución del fideicomiso.- XII. Extinción del fideicomiso: XII.1. Fideicomiso sujeto a plazo; XII.2. Fideicomiso sujeto a condición; XII.3. Revocación; XII.4. Otras causales.- XIII. Clases de fideicomiso I. DISTINCIÓN CON EL DERECHO REAL DE FIDEICOMISO PREVISTO EN EL ART DEL CÓDIGO CIVIL. El fideicomiso, de raíz romana al que hace referencia el Código Civil y al que se ha tratado de regular en algunos proyectos que se elaboraron en la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación para darle una mayor efectividad, se diferencia sustancialmente de la figura incorporada por la ley En efecto, el fideicomiso previsto en el art del Código Civil, como una de las formas de dominio imperfecto, es una figura en la cual el titular fiduciario- es un verdadero propietario. En otras palabras, el fideicomiso del art concede una titularidad de derecho real al fiduciario. Es decir, lo fideicomitido entra en el patrimonio general del fiduciario integrando parte del mismo. El fideicomiso incorporado a nuestro ordenamiento por la ley de Financiamiento de la vivienda y construcción (24.441) es una normativa inspirada en el trust anglosajón, donde el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los bienes, sino que cumple una función totalmente diversa. En el trust anglosajón en el que se enraiza el fideicomiso incorporado por la ley existe un verdadero patrimonio de afectación que, prácticamente, carece de un sujeto titular que ejerza sobre él un verdadero derecho real. Y ello así por cuanto, tal como lo veremos infra, el fiduciante se desprende de los bienes de su patrimonio para constituir el fideicomiso, queda prácticamente desligado de manera total de ese patrimonio que transfiere; por su parte, quien recibe en fiducia los bienes solamente cumple una función gerencial o empresaria de administración, que incluso será remunerada, pero que carece de la función de un dominus, porque esos bienes no le pertenecen; finalmente, el beneficiario o futuro fideicomisario sujeto a quien se entregarán los bienes finalizado el fideicomiso- carece de un derecho real sobre los bienes fideicomitidos mientras tengan tal carácter. 1

2 Es por ello que para la ley , los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado (art. 14) y los bienes fideicomitidos no responden por las deudas y obligaciones contraidas por el fiduciario en nombre propio (arts. 14 y 15) 1. II. NATURALEZA JURÍDICA DEL FIDEICOMISO INTRODUCIDO POR LA LEY La característica esencial del fideicomiso de la ley es la de tratarse de un patrimonio de afectación a un bien, que se distingue ontológicamente de la noción tradicional de derecho real de dominio, aunque coincida en algunas cuestiones con éstos. Es decir, los bienes transferidos en fiducia constituyen un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio del constituyente, del patrimonio del fiduciario y del patrimonio del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real. Conforman un patrimonio diferente que no puede ser afectado por las vicisitudes que corran los patrimonios de quien dio en fiducia, ni de quien lo recibió para administrar, ni del destinatrio final. Ello así, mas que un derecho real de dominio, el fideicomiso se asemeja a unos derechos reales propios de los sistemas jurídicos socialistas que hoy prácticamente no existen. En estos ordenamientos había un fondo común de propiedad social del Estado. Sin embargo, ciertos bienes de propiedad social solían adjudicarse a entidades como las cooperativas o a otras dependientes del Estado, constituyendo sobre esos bienes, a favor de la entidad que los recibe, un derecho real que ellos denominaban de administración operacional. Es decir, que la entidad titular del bien solamente tenía la administración operacional de éste. Y decimos que ambas figuras se asemejan, porque en nuestro caso, las facultades de quien recibe los bienes en fiducia son exactamente las de una administración operacional; son más parecidas a las de un administrador que a las de un verdadero propietario. III. SUJETOS DEL FIDEICOMISO. A diferencia de lo que ocurre en el trust anglosajón, en donde la figura se compone de un modo triangular por el constituyente del fideicomiso, el que recibe los bienes para administrar y el beneficiario a quien se transmitirán cuando transcurra el plazo o se cumpla la condición, la ley prevé cuatro posibles sujetos, porque permite diferenciar al beneficiario actual mientras el fideicomiso se está cumpliendo- del destinatario final de los bienes, que aunque muchas veces podrán coincidir, pueden disociarse. Es decir, que beneficiario y fideicomisario pueden ser dos sujetos distintos, a diferencia de lo que ocurre en el trust anglosajón donde ambas figuras están superpuestas. 1 La enunciada es la diferencia sustancial o fundamental que distingue ambas instituciones. Empero, existen otras particularidades que diferencian el dominio fiduciario del Código de Vélez con el incorporado por la ley López de Zavalía las sistematiza del siguiente modo: a) En ambos existe el deber final de fiduciario de restituir los bienes fideicomitidos a alguien. Pero en el fideicomiso del CC la restitución es siempre a un tercero, en la ley y conforme al art. 1, la restitución puede ser tanto a un tercero como al propio fiduciante; b) La figura de Vélez sólo admite un fideicomiso singular, la ley nada dice al respecto, autorizando fideicomisos universales; c) La enajenación o constitución de derecho reales sobre el fideicomiso por el fiduciario previsto en el CC, puede ser tanto a título oneroso como gratuito y si fuera oneroso el precio ingresa al patrimonio del fiduciario, en cambio en el fiduciario de la ley sólo puede ejercer actos de disposición a título oneroso y el precio de la enajenación o gravamen no ingresa al patrimonio personal del fiduciario (Conf. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecución hipotecaria - Contratos de Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, ps. 64 a 67). 2

3 De manera que puede haber cuatro polos: 1) Quien da los bienes (fideicomitente o fiduciante); 2) Quien los administra (fiduciario); 3) Quien se beneficia con el producido de esos bienes mientras se están administrando (beneficiario) y 4) El destinatario final de esos bienes (fideicomisario). Ello así, nuestro fideicomiso permite distinguir cuatro posiciones jurídicas, las que pueden ser ocupadas por cuatro personas distintas. Sin embargo, no resulta ocioso señalar que la existencia de cuatro protagonistas no es esencial ya que un mismo sujeto de derecho puede ocupar más de una posición jurídica cuando, por ejemplo, el fideicomisario es el fiduciante, o cuando el beneficiario es el propio destinatario final. IV. EL FIDUCIANTE. El art. 1 de la ley dice: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. De ahí en más la ley prácticamente se olvida del dador de los bienes o fiduciante. Transmitió los bienes por contrato o vía testamentaria- y luego desapareció. La única presencia que podría tener luego de tal oportunidad, sería como lo permiten en el trust casi todos los países que practican esta figura- y nada lo prohibe en nuestro ordenamiento-, como beneficiario, o fideicomisario. Es decir, el fiduciante, que transmitió los bienes, podría luego al final del fideicomiso, ser el receptor de los mismos, o puede constituirse en el medio- en beneficiario, con la limitación de que no debería ser el beneficiario único. La razón por la cual no puede ser el único beneficiario es sólo legal. De hecho en otras legislaciones no se impone esta limitación. Inclusive, en el viejo fideicomiso, cuando se hacían disquisiciones sobre el destino, se decía que si el destino era el de restitución al constituyente, no había fideicomiso sino dominio irrevocable. Consideramos que no hay obstáculo alguno para constituir un dominio irrevocable con la condición de que el bien vuelva al patrimonio del fiduciante si cae en indigencia. Esto demuestra que no existe una razón jurídica suficiente que impida al constituyente del fideicomiso ser el único beneficiario, sino simplemente el hecho de que la ley ha puesto esa limitación. Más allá de tal cuestión, la ley sólo refiere al fiduciante en los arts. 14 y 15 para resaltar la circunstancia de que esos bienes que se separaron de su patrimonio ya no lo integran más y no responden por las deudas que el constituyente pudiera contraer, quedando sólo a salvo la acción de fraude. V. EL BENEFICIARIO. Es el sujeto que durante la vigencia del fideicomiso está recibiendo las ventajas de esos bienes. Puede o no coincidir con el destinatario final de los bienes. En definitiva el beneficiario es el que aprovecha el resultado económico del fideicomiso mientras éste dura, es decir, mientras pende la condición o dura el plazo. 3

4 López de Zavalía enseña con acierto que el beneficiario no puede ser el fiduciario ya que éste -por hipótesis- debe actuar en beneficio de otro 2. Salvo pacto en contrario, la posición jurídica del beneficiario es transmisible tanto por actos entre vivos como para después de la muerte VI. EL FIDEICOMISARIO. Es aquel sujeto a quien los bienes fideicomitidos se van a entregar cuando termine el fideicomiso. Es decir, es el sujeto que recibe el patrimonio fideicomitido una vez que se haya cumplido la condición o fenecido el plazo dispuesto para su duración. La transmisión de los bienes se produce ipso iure, o de pleno derecho una vez termiando el fideicomiso. Sobre el punto la jurisprudencia ha sostenido que El fideicomisario no tiene obligación de interpelar al fiduciario para que éste entregue los bienes fideicomitidos una vez producida la extinción del fideicomiso 3. Lo mismo que ocurre con el beneficiario, salvo pacto en contrario, la posición jurídica del fideicomisario es transmisible tanto por actos entre vivos como para después de la muerte. VII. EL FIDUCIARIO. El fiduciario es aquel que tiene a su cargo la gestión del patrimonio fideicomitido para la consecución de los fines perseguidos con su afectación y la transmisión del mismo una vez cesado el fideicomiso. Algunos autores han sostenido que éste sujeto es titular de un derecho real de dominio 4. Aún cuando existen algunas cuestiones que parecieran indicar que se trataría de un nuevo derecho de propiedad imperfecto (la denominación legal como derecho real, la titularidad registral, la posibilidad de ejercer actos de disposición, etc.) no coincidimos con tal calificación y ello así desde que la participación del fiduciario en el fideicomiso carece de los caracteres esenciales de la propiedad, al menos, de las notas previstas en el Código de Vélez. Las razones para justificar tal aseveración pueden ser compendiadas del siguiente modo: a) Los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio general del fiduciario, ni puede adquirirlos para sí (arts. 7, 14 y 16 de la ley ) sino que constituyen un patrimonio separado y autónomo de aquél. Y ello así a tal punto que los bienes fideicomitidos no pueden ser alcanzados por las obligaciones contraídas por el fiduciario, siendo luego ajenos a la prenda común de sus acreedores. b) Aún cuando está investido de ciertos poderes de disposición y administración, el fiduciario carece del provecho económico de los bienes fideicomitidos. Tal como lo señalamos supra, el fiduciario no puede ser a la vez beneficiario, éste último es quien aprovecha del resultado económico del fideicomiso. 2 LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Los dos dominios fiduciarios de nuestro sistema, en JA, n especial: Ley de financiamiento de la vivienda y la construcción, folleto n 6055 del 17/09/97. P. 8) 3 CNApel.Com., Sala C, 26/03/99, in re: Fernández Jorge y otro c/compañía Financiera Universal SA y otros, JA 2000-I LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecución hipotecaria - Contratos de Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, ps y KIPER, Claudio M., Régimen Jurídico del Dominio fiduciario, La Ley, Bs.As., 1990, p

5 Es decir, el fiduciario no ejerce el derecho de propiecdad para sí sino para otro. Por el contrario, el fiduciario tiene una posición que se aproxima más a la de un mandatario, teniendo derecho incluso a percibir una remuneración por su administración (art. 8 ley ). c) Por regla, el derecho de propiedad pasa a los herederos del titular dominial y puede ser dejado en legado. En el caso que nos ocupa el patrimonio fideicomitido no pasa a los herederos del fiduciario ni puede ser legado por éste. Tal como lo disponen los arts. 9 inc. b) y el art. 10 de la ley , el fallecimiento del fiduciario da lugar a su reemplazo por un sustituto que no necesariamente debe ser sucesor de aquél. d) Las facultades del fiduciario de disponer y enajenar los bienes fideicomitidos se encuentra rigurosamente limitada, siendo autorizada por la ley sólo cuando lo requieran los fines del fideicomiso (conf. art. 17 ley ). Asimismo lo percibido de ese acto de disposición, cuando el fiduciario estuviera legitimado para ello, ingresará al patrimonio de afectación del fideicomiso y no al propio del administrador. e) Existe la posibilidad, a más de la hipótesis de muerte, de que el fiduciario cese en sus funciones por renuncia o por remoción. Quien es titular de un derecho real de dominio no puede ser privado del mismo por remoción, tal supuesto sólo ocurre en los casos de mandatarios o gestores. La cesación en sus funciones de fiduciario no pondrá fin al fideicomiso. Es decir, no lo va a extinguir mientras sea posible la designación de otra persona para cumplimentar la función de administración de los bienes. En otras palabras, la cesación del fiduciario y la extinción del fideicomiso son dos cosas distintas. El fideicomiso tiene un plazo de duración o una condición que lo va a hacer cesar. Mientras el fideicomiso subsista es menester que haya un fiduciario que lo administre, y si éste cae por alguna causa, hay que proveer a su reemplazo para que siga la tarea de administración de los bienes que se han puesto a su cargo. f) El fiduciario está obligado a rendir cuentas al menos una vez al año (art. 7 ley 24441), lo que impide asimilar su posición a la de un titular dominial que por principio o regla- no tiene tal carga. En definitiva, consideramos que el fiduciario, en rigor de verdad, no es titular de un derecho real de dominio, sino un administrador que tiene a su cargo la gestión, administración y disposición de los bienes fideicomitidos en pro de un beneficio o interés ajeno. No obstante ello, no se nos escapa que la ley denomina al fideicomiso como un derecho real y que exige que los bienes fideicomitos sean inscriptos en el Registro a nombre del fiduciario. Por ello podemos decir que este sujeto tiene una titularidad operacional del patrimonio dado en fideicomiso. Una titularidad vacía o hueca, desde que que la titularidad real pertenece al propio patrimonio de afectación al que se le aplican las normas previstas por el Código Civil para el derecho real de dominio. Sabemos que tal conceptualización resulta ajena al esquema tradicional de clasificación y división de los derechos en nuestro ordenamiento jurídico. Empero las exigencias de los nuevos tiempos, obligan a una readaptación y evolución de las instituciones. Sobre el punto pueden resulta gráficas las palabras de Bono,...a través de este modelo jurídico se apunta a una libre administración de capitales con mayor seguridad y menor riesgo o responsabilidad para los interesados. La libre administración aparece frente a la eliminación de trabas de legitimación o representación. El modelo resulta menos costoso que constituir una sociedad (sujeto diferenciado) y mantener su administración al día. A su vez, 5

6 se otorga un muy menor riesgo económico derivado de la impermeabilidad de los patrimonios involucrados 5. VIII. RESPONSABILIDAD EL FIDUCIARIO. Un tema particular a señalar es el relacionado a la responsabilidad del fiduciario. Sobre el punto cuadra advertir ab initio que la ley consagra una responsabilidad netamente empresaria, intentando poner coto a los excesos que estamos cometiendo los juristas y los jueces en materia de responsabilidad civil por daños al establecer indemnizaciones exorbitantes. Desde esta perspectiva se entiende que el art. 14 de la ley 24441, después de establecer que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado tanto del fiduciario como del fiduciante agrega: La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Pese al límite que pone esta última expresión, la norma transcripta está marcando una línea de pensamiento donde lo que se quiere proteger es ya no sólo al fiduciario sino a la verdadera empresa que es la que se realiza por medio de este patrimonio de afectación, limitando totalmente la responsabilidad por el daño que se haya causado con la cosa dañosa. Lamentablemente, pese a lo loable de la intención del legislador, lo cierto es que esta limitación normativa refleja una reacción extrema también irrazonable. Bastaba con destacar que el patrimonio del fiduciario era distinto al de los bienes fideicomitidos para establecer que los daños causados por cosas que integran el patrimonio dado en fideicomiso no se extienden de ninguna manera al patrimonio del administrador, así como tampoco se extiende la quiebra. Pero la ley ha ido más allá puesto que tal como está redactada- no se refiere sólo a la separación de patrimonios sino al conjunto de bienes que se han dado en fideicomiso. El fideicomiso mismo sólo va a responder con el valor de la cosa dañosa. Esto llevaría al absurdo de afirmar que si un fideicomiso está integrado por una meceta que se cae y mata a alguien, responderá sólo por el valor de esa maceta. Es por ello que creemos que esta disposición resulta notoriamente contraria a los principios que rigen la responsabilidad civil, e irrazonable a la luz de los axiomas jurídicos que consagran un derecho de reparación a la víctima. Esto será seguramente resuelto por los Tribunales ante los planteos de inconstitucionalidad que puedan presentarse. Pero aún más, los conflictos que generará esta norma no acaban allí, sino que se maximizan ni bien se repare en el agregado final de si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. La disposición legal no es clara ni precisa. En efecto, no se advierte si se refiere a que el fiduciario no pudo saber que la cosa era riesgosa o viciosa o si no pudo encontrar asegurador porque para ciertas cosas no se les consigue. Tampoco se indica que ocurre si el fiduciario no se ha asegurado y el Tribunal interpreta que no hay razonabilidad para ello. Acaso se va a agredir su patrimonio por considerarlo culpable? 5 BONO, Gustavo A., Fideicomiso, en Ley N Financiamiento de la vivienda y la construcción., autores varios, Alveroni, Cba., 1995, ps. 39/40. 6

7 IX. BIENES QUE PUEDEN SER DADOS EN FIDEICOMISO. Del art. 1 de la ley , que define al fideicomiso como aquel acto en el cual...una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra..., resulta que en principio todas las cosas, objetos materiales, y todos los derechos, pueden ser dados en fideicomiso, al haberse empleado la palabra bienes en un sentido general, incluyendo tanto los objetos que tienen existencia material como las cosas incorporales. Más precisamente, podría afirmarse que pueden ser dados en fideicomiso los bienes que pueden ser objeto de los contratos (arts a 1179 del Código Civil), pues tales condiciones de fondo le son aplicables. Por ello, no podrán ser objeto de un fideicomiso los bienes que estén fuera del comercio o prohibidos por ser imposibles, ilícitos o contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Igualmente, regirán las restricciones previstas por la normativa sustancial respecto de los bienes ajenos, futuros y litigiosos. X. CAUSA-FUENTE DEL FIDEICOMISO. La forma principal o más frecuente de dar nacimiento al fideicomiso es la del contrato. Empero esta no es la única forma posible, en la medida que la normativa autoriza su constitución por vía testamentaria. Analizaremos por separado cada uno de estos actos constitutivos. X.1. Contrato: Si se trata de un contrato, el principio general en la materia exige la participación de las dos partes, es decir: fiduciante y fiduciario. El beneficiario y el fideicomisario están al margen de la negociación, siendo innecesario solicitarle su participación. Sus respectivas posiciones jurídicas en el fideicomiso se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de terceros, en los términos del art. 504 del Código Civil. Este contrato debe reunir una serie de recaudos y requisitos marcados por la ley, los que refieren a la necesidad de determinar los elementos esenciales de la relación jurídica: sujetos y objeto. A. Determinación de los bienes dados en fiducia: La normativa comienza poniendo el acento sobre la necesidad individualización de los bienes objeto del contrato. Si no se individualizan los bienes integrantes del patrimonio de afectación, no existe el mismo. Pese a la rigurosidad con que se exige el requisito, el texto legal da un margen: si esos bienes no pudiesen individualizarse de manera actual, por lo menos debería efectuarse una descripción de los bienes al momento de constituir el fideicomiso. Así el art... expresa: En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes. Esta cuestión se vincula con el principio de subrogación que existe en el fideicomiso, porque siendo éste, no como aquél viejo dominio fiduciario que recaía sobre una cosa, un derecho que recae sobre una universalidad de bienes de todo un patrimonio, en el cual puede haber una subrogación real, una sustitución de bienes por otros, pueden venderse unos e ingresar otros en reemplazo con lo que se ha obtenido de esa venta. El fideicomiso admite esa sustitución de los bienes por otros. 7

8 B. El plazo de duración o condición: Asimismo la ley establece que en el contrato debe estipularse cuál es el límite dentro de lo que la ley ha fijado como posible. El plazo sólo puede extenderse más allá de esos límites cuando el beneficiario del fideicomiso es incapaz, caso en el cual podrá ampliarse mientras éste viva. Dice el inc. c del art. 4 de la ley: El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de 30 años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. C. Determinación del beneficiario y destinatario de los bienes, así lo dispone expresamente el art. 2 de la ley cuando establece que El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato..., y el inc. d) del art. 3 del mismo cuerpo normativo en cuanto exige la determinación del destino de los bienes a la finalización del fideicomiso. D. Obligaciones a cargo del fiduciario: Finalmente, ese contrato, dadas las características de la función que va a cumplir el fiduciario, debe estipular con claridad cuáles son las obligaciones a cargo de este administrador de los bienes que se han puesto en su titularidad y también debe prever la forma de sustituirlo si por una u otra causa cae. Tal como lo señalamos supra, cuadra advertir que no deben confundirse la extinción del fideicomiso con la cesación de las funciones del fiduciario. En cuanto a la forma que debe reunir este contrato constitutivo, la ley no prevé una específica. Por lo tanto rigen las reglas y principios generales en materia de transmisión de bienes. X.2. Testamento: Hemos dicho que el fideicomiso puede tener su origen en otra causa: la testamentaria. Sobre el punto, cuadra recordar la vieja condena que había a la sustitución fideicomisaria en la vía testamentaria para evitar que se atascasen las legítimas. Por supuesto que éste no es un caso de sustitución fideicomisaria donde se pretenda burlar la herencia de los bienes, sino que es la constitución del fideicomiso dentro de los límites en que se puede disponer de los bienes en el testamento, respetando las legítimas. Si el fiduciante no tuviese herederos, podrá disponer en el testamento de todos sus bienes para constituir un patrimonio de afectación del tipo del fideicomiso; si tuviese herederos, solamente podrá hacerlo con el margen de la porción disponible, sin afectar las legítimas. Resta preguntarse si el acto constitutivo del fideicomiso es necesariamente un acto a título gratuito. Es decir si la constitución de un fideicomiso debe ser siempre considerado una liberalidad. En la mayor parte de los casos la constitución de un fideicomiso será efectivamente un acto a título gratuito; la causa de constitución del fideicomiso será en efecto el animus donandi del constituyente: su intención de gratificar al beneficiario o fideicomisario. Sin embargo, esta realidad no autoriza a excluir casos en que el animus donandi tienda a desdibujarse o, incluso desaparezca totalmente. Tal será por ejemplo, el caso de creación por un empleador de un fondo de previsión, bajo la forma de un fideicomiso a favor de sus empleados, para el cumplimiento de una obligación que le incumbe en razón de lo dispuesto por las convenciones colectivas de trabajo. Es evidente que aquí no hay una liberalidad. XI. CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO. 8

9 El otorgamiento del contrato resulta, en nuestro derecho, insuficiente para que quede constituido el fideicomiso. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con países como Canadá donde, donde por aplicarse el principio del derecho francés de la transmisión consensual mero consensus- la sola aceptación del fiduciario es suficiente para que quede constituido el fideicomiso y los bienes salgan del patrimonio del dador y pasen a este patrimonio de afectación que él tiene que administrar, en el derecho argentino es menester a más de la causa-fuente - la tradición. Entonces, pese al silencio de la ley al respecto, y por aplicación de los principios generales, para que se produzca la constitución del fideicomiso no bastará con la aceptación del fiduciario, sino que también será menester que se realice la tradición de los bienes. Asimismo, si entre los bienes fideicomitidos existieren bienes inmuebles o muebles registrables resulta menester la inscripción de la transmisión en el Registro respectivo, tal como expresamente lo dispone el art. 13 de la ley XII. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. Conforme lo dispuesto por el art. 25 de la Ley : El fideicomiso se extingue por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto reatroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. XII.1. Fideicomiso sujeto a plazo: En primer lugar la ley se refiere al fideicomiso sujeto a plazo. Fenecido el término acordado, el fiduciario queda obligado a entregar los bienes al fideicomisario. La mora se produce automáticamente en los términos del art. 570 del Código Civil y hasta tanto el patrimonio fideicomitido no sea dado a su destinatario permanece afectado y separado del patrimonio personal del fiduciario. El agregado del plazo máximo legal, alude a lo dispuesto por el art. 4 inc. c de la ley , que dispone un término máximo de 30 años. De este modo, las partes podrán pactar cualquier plazo siempre que no exceda ese límite. Si se conviniera uno mayor se entenderá puesto hasta el tope del máximo legal, el cual, cumplido provoca la extinción del fideicomiso. XII.2. Fideicomiso sujeto a condición: En cuanto al fideicomiso sujeto a condición cuadra resaltar que ésta a los fines de su extinción sólo puede ser resolutoria y no suspensiva como lo ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C 6. Cumplida la condición se extingue el fideicomiso y el fiduciario debe entregar los bienes en los términos del art. 26 de la ley Cuadra preguntarse qué ocurriría de fracasar la condición. La doctrina se ha dividido en dos posiciones opuestas. Un sector sostiene que, conforme a los principios generales que rigen el cumplimiento de las condiciones, fracasada la condición los bienes quedan en poder definitivo del fiduciario (art. 554 CC), salvo pacto en contrario /03/99, in re: Fernández Jorge y otro c/compañía Financiera Universal SA y otros, JA 2000-I Se enrolan en esta posición: LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias - Ejecución hipotecaria - Contratos de Consumación, Zavalía, Bs. As., 1996, p. 91 y MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos reales, Zavalía, Bs.As., 1995, T. II, p

10 Otra posición entiende que tales disposiciones normativas comunes no pueden ser aplicadas en el supuesto del fideicomiso desde que el art. 7 de la ley especial proscribe la adquisición de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario 8. Por nuestra parte, compartimos la doctrina enunciada en primer lugar, desde que no existen razones que justifiquen el apartamiento de las reglas generales previstas en el Código Civil. XII.3. Revocación: la revocación del fideicomiso provoca su extinción, mas no tiene efectos retroactivos. Tal prerrogativa sólo está autorizada en los supuestos en que la facultad haya sido expresamente acordada en el contrato de constitución. XII.4. Otras causales: La norma transcripta, in fine, prevé la posibilidad extinción del fideicomiso por causas convenidas entre las partes en el contrato de constitución. Las mismas pueden ser de lo mas variadas siempre que sean lícitas y no contradigan el orden público, la moral ni las buenas costumbres. XIII. CLASES DE FIDEICOMISO. Aún cuando asiste razón a quienes sostienen la imposibilidad de clasificar acabada y completamente los diversos tipos de fideicomiso posibles, lo cierto es que resulta de gran utilidad reseñar brevemente las diversas aplicaciones prácticas de este instituto. Siguiendo la tradicional clasificación por los fines perseguidos, la doctrina ha distinguido entre: XIII.1. Fideicomiso de inversión: es aquel que se constituye a los fines de que el fiduciario conceda préstamos para fines determinados y específicos. Son ejemplos de esta clase de fideicomisos los fondos de inversión creados por el Estado, como por ejemplo el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria creado por el Decreto 445/95 o el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial constituido por Decreto 286/95. XIII.2. Fideicomiso de garantía: El patrimonio de afectación se constituye a los fines de garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones propias del fiduciante o de un tercero, con la característica que, en el supuesto de incumplimiento el fiduciario enajene los bienes, cancele la obligación y de haber excedente se restituya al constituyente. Esta clase de fideicomiso viene así a cumplir una función similar a la hipoteca o la prenda con la ventaja de agilizar y facilitar el manejo del crédito. XIII.3. Fideicomiso de administración: El fideicomiso se crea a los fines de que el fiduciario se encargue de administrar los bienes fideicomitidos y se transmitan los frutos y rentas de esa administración al beneficiario. Esta clase de fideicomiso suele ser empleada para garantizar la buena administración de los bienes de un menor o de un incapaz. XIII.4. Fideicomiso mixto: Es el que se caracteriza por reunir las notas y finalidades típicas de dos o más de las clases de patrimonios de afectación enunciados supra. 8 Sostienen esta doctrina Kiper en Lisoprawsky-Kiper, Fideicomiso, Dominio Fiduciario, Securitización, p. 273 y Castro Hernández en Consideraciones sobre el fideicomiso en la Ley , Ed. del 22/08/95 citados ambos por López de Zavalía en Fideicomiso - Leasing - Letras Hipotecarias..., ob. Cit. p. 91, nota