LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN MATEO POSADA ARANGO

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1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN MATEO POSADA ARANGO UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA FACULTAD DE DERECHO MEDELLÍN

2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN MATEO POSADA ARANGO Monografía para optar el título de abogado Director Juan Bernardo Tascón Ortiz Abogado UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA FACULTAD DE DERECHO MEDELLÍN

3 Nota de aceptación Firma del jurado Medellín, 12 de Diciembre de

4 AGRADECIMIENTOS El autor expresa su sentimiento de gratitud frente a su familia, la familia Sierra Ospina, sus compañeros de curso en la facultad de derecho y muy especialmente a las siguientes personas: A su Madre, por ser su gran ejemplo de sabiduría. Al Dr. Santiago Sierra Ospina, por su amistad entrañable, su ejemplo de prudencia y acompañamiento incondicional. Al Dr. Henry Roberto Solano Vélez, por ser su maestro existencial, en derecho y un gran amigo. A la Dra. Beatriz Elena Estrada Tobón, por brindarle la oportunidad de aprehender el derecho. Al Dr. Camilo Uribe Posada, por inculcar un sentido crítico en la visión del derecho. 4

5 RESUMEN La responsabilidad civil en la construcción puede ser contractual o extracontractual y puede surgir a partir de daños que se causen durante la construcción y en los diez años siguientes a la entrega de la obra o de la edificación. Las instituciones de responsabilidad civil aplicables son diversas, a saber: responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de resultado, responsabilidad por actividades peligrosas y responsabilidad por el hecho de las cosas. No obstante lo anterior, la exhaustividad normativa es mínima, situación que facilita la presencia de diferentes asuntos problemáticos, respecto a la realidad actual de la construcción. Palabras claves: responsabilidad, contractual, extracontractual, deber, obligación, garantía, empresario. 5

6 ABSTRACT Civil liability within construction can be contractual or non-contractual and may arise from complications during the constructing as well as ten years after completion of the work. The applicable institutions of civil responsibility are diverse, namely: contractual responsibility by breach of result obligations, responsibility over hazardous activities, and responsibility due to the things. Notwithstanding the foregoing, completeness regulation is minimal, thus facilitating the presence of different problem areas with respect to the current reality of construction. Key words: liability, contractual, non-contractual, duty, obligation, guarantee, entrepreneur. 6

7 CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN 1. PANORAMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN 1.1. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL EN LA CONTRUCCIÓN Modalidades del contrato de construcción Contrato de construcción por empresa Contrato de construcción por administración delegada Institución de responsabilidad aplicable 1.2. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN LA CONSTRUCCIÓN Instituciones de responsabilidad aplicables Durante el contrato En los diez años siguientes 1.3. DAÑOS POR LOS CUALES RESPONDE EL EMPRESARIO 7

8 1.4. PRESCRIPCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN 2. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN 2.1. PRECIO ÚNICO PREFIJADO 2.2. QUÉ ES EMPRESARIO Responsabilidad del constructor y arquitecto Responsabilidad del promotor o gerente del proyecto Responsabilidad del interventor Responsabilidad de la sociedad fiduciaria 2.3. SUBADQUIRENTES 2.4. DAÑOS EN BIENES COMUNES DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 3. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA 8

9 INTRODUCCIÓN La construcción es quizá una de las actividades más ancestrales realizada por los seres humanos, habida cuenta de que dicha actividad está ligada a sus íntimas necesidades de supervivencia, desarrollo y confort. Se ha dicho que la actividad de la construcción es tan inveterada, como la existencia del hombre mismo. Durante la prehistoria surgen los primeros monumentos y el hombre comienza a dominar la técnica de trabajar la piedra. El surgimiento de la construcción está asociado a la idea de abrigo. El abrigo, como construcción predominante en las sociedades primitivas, será el elemento principal de la organización espacial de diversos pueblos. 1 En la actualidad la actividad de la construcción constituye una de las actividades más desarrolladas en los renglones de la economía de los estados. En Colombia el auge de la construcción ha tenido un aumento inusitado en los últimos años. No obstante lo anterior, la relación con la regulación sobre estas materias es inversamente proporcional, pues si bien en la legislación Colombiana el panorama de la Responsabilidad Civil en la construcción es supremamente amplio, no se encuentra con la misma amplitud normativa, ya que el legislador es poco exhaustivo al momento de regular la materia. 1 [Citado en 23 de octubre de 2011] disponible en internet: 9

10 Hasta principios del siglo XX, los contratos para la construcción de inmuebles eran relativamente simples, no solo por el personal e instrumental utilizado en la construcción, sino también porque el mercado o distribución de dichos bienes era prácticamente inexistente para ese entonces. Por otro lado, eran escasos los eventos en que terceras personas ajenas al contrato de construcción sufrían daños no solo durante el levantamiento de la obra, sino también con posterioridad a su entrega. 2 Hoy en día no sucede lo mismo, pues el desarrollo industrial de la construcción ha hecho que las relaciones jurídicas que allí se aten, desborden las instituciones jurídicas pobremente reguladas en el Código Civil. La multiplicidad de figuras contractuales alrededor de la construcción que hoy en día se pactan, las personas que invierten u operan las construcciones, el volumen actual de la construcción y la peligrosidad de los equipos con los que se labora, hacen que se tenga que analizar con detenimiento esta actividad, con miras a determinar de qué manera han de entenderse las prescripciones del legislador y hasta qué punto puede llegar la llamada autonomía privada o autonomía de la voluntad, para limitar o modificar el panorama de la responsabilidad en la construcción. 2 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogotá: LEGIS, 2010, p

11 1. PANORAMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CONSTRUCCIÓN Según lo dispone el artículo 20, numeral 15 del Código de Comercio, es claro que la actividad de la construcción en Colombia constituye una actuación mercantil: ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO. Son mercantiles para todos los efectos legales: ( ) 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones; ( ) 3 No obstante lo anterior, son inexistentes las disposiciones normativas que en este Código se refieren a la materia. Por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 822 de este mismo estatuto, las relaciones jurídicas que se deriven o surjan con ocasión de la construcción se regularán por lo dispuesto en el Código Civil. ARTÍCULO 822. APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. 4 3 COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Decreto 410 DE 1971 (Marzo 27) Por el cual se expide el Código de Comercio. Publicada en el Diario Oficial No del 16 de junio de Ibídem. Artículo

12 Así las cosas, las relaciones jurídicas de empresarios constructores, civiles o comerciantes, en cuanto al contrato de construcción, se regulan por el Código Civil. En el Código Civil, el panorama de la responsabilidad en la construcción es supremamente amplio, aunque de cara a su regulación, no se encuentra con la misma amplitud normativa, ya que el legislador es poco exhaustivo al momento de regular la materia. Situación que es entendible en la medida que, como ya lo hemos dicho, era imprevisible para Andrés Bello conocer las circunstancias en las que se habría de dar la construcción más de 200 años después de la elaboración de su Código Civil. Frente a la responsabilidad del constructor o empresario, como lo denomina el Código Civil, podemos decir que este responde contractual y extracontractualmente, durante la ejecución del contrato y en los 10 años siguientes a su terminación. De la disposición ubicada en el Libro IV sobre las obligaciones en general y de los contratos, Titulo XXVI sobre el contrato de arrendamiento, Capítulo VIII sobre los contratos para la confección de una obra material, artículos 2060 y 2061 del Código Civil, se puede abstraer la naturaleza primigenia del contrato de construcción y el ámbito de responsabilidad que gravita sobre él. ARTICULO Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario 12

13 hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario. 5 ARTICULO Las reglas 3, 4, y 5. del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos. 6 Según este artículo el empresario tiene una obligación contractual con quien encargó la obra de construir la edificación y que la misma no perezca en los 10 años siguientes su construcción. De la disposición ubicada en el Libro IV sobre las obligaciones en general y de los contratos, Titulo XXXIV sobre la responsabilidad común por los delitos y las culpas, articulo 2356 del Código Civil, se puede concluir que el empresario tiene un deber extra contractual frente a cualquier persona de no causarle algún daño durante la construcción. ARTICULO Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 57 de Código Civil colombiano. Artículo Ibídem. Artículo

14 Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. 7 Según este artículo, de donde la jurisprudencia y la doctrina han interpretado las denominadas Actividades Peligrosas, el empresario es el guardián de una actividad peligrosa durante la ejecución de la obra. Pero además, de la disposición ubicada en el Libro IV sobre las obligaciones en general y de los contratos, Titulo XXXIV sobre la responsabilidad común por los delitos y las culpas, articulo 2351 del Código Civil, se puede determinar la posición del empresario en los diez años siguientes a la entrega de la obra, respecto de terceras personas distintas de quien encargó la obra. ARTICULO Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo Interpretando este articulo y su remisión, el empresario tiene un deber extra contractual frente a cualquier persona, de no causarle algún daño en los 10 años posteriores a la construcción. Este es uno de los supuestos específicos donde se responde por el hecho de las cosas frente a aquellos daños que se causen a un tercero ajeno a la relación contractual de quien encargó la obra y el empresario. Lo anterior puede resumirse en el siguiente cuadro, donde se indican los diferentes fundamentos normativos, dependiendo de la responsabilidad civil aplicable y el estadio en que se aplica: 7 Ibídem. Artículo Ibídem. Artículo

15 Responsabilidad Responsabilidad Contractual del Extracontractual del Constructor Constructor Durante la Artículo 2060 # 3 Artículo 2356 #3 ejecución del contrato. En los 10 años siguientes a su terminación. Artículo 2060 # 3 Artículo 2351 y 2060 # RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL EN LA CONTRUCCIÓN Como se dijo, la responsabilidad contractual del empresario se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en el Libro IV sobre las obligaciones en general y de los contratos, Titulo XXVI sobre el contrato de arrendamiento, Capítulo VIII sobre los contratos para la confección de una obra material, artículos 2060 y 2061 del Código Civil. No obstante lo anterior, dadas las circunstancias actuales en que se presenta el contrato de construcción es preciso distinguir por lo menos 2 de las modalidades a través de las cuales hoy en día se desarrolla la actividad de la construcción, sin que una de ellas, como se verá, tenga mucha correspondencia con las disposiciones precedentes que regulan el arrendamiento de servicios para la confección de una obra material. Estas modalidades son el contrato de construcción por empresa y el contrato de construcción por administración delegada. 15

16 Modalidades del contrato de construcción Contrato de construcción por empresa Este es el tradicional contrato de construcción en virtud del cual una persona le encarga a un empresario la construcción de un edificio. Para tal efecto el empresario trabajará de manera independiente y con sus propios instrumentos, teniendo, quien encarga la obra, la carga de entregar los materiales y asumiendo la responsabilidad por los vicios que estos materiales presenten, salvo que, el empresario hubiera tenido que conocer de estos vicios con ocasión de su profesión. Lo anterior según lo dispuesto en el artículo 2057 del Código Civil, al que remite el numeral tercero del artículo ARTICULO La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra. 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquéllos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno. 9 (Subrayas fuera de texto) Esta modalidad del contrato de construcción guarda plena correspondencia con su ubicación en el Código, pues es una clara especie de los contratos para la 9 Ibídem. Artículo

17 confección de una obra material, que a su vez en una de las especies del contrato de arrendamiento. Por la particular función que tiene la construcción en una determinada sociedad y por la magnitud de los intereses que allí se encuentran en juego, el legislador trazó unas reglas especiales para este contrato, distintas si se quiere de aquellas reglas generales consagradas para los contratos de confección de una obra material. Estas reglas se encuentran vertidas en el artículo 2060 del Código Civil. En primer lugar, dispuso el legislador que este contrato habría de darse por un precio único prefijado, sin que el empresario pueda pedir un aumento de precio, so pretexto de que sus costos se hubieren encarecido o que se hubieran hecho modificaciones al plan inicial. En segundo lugar, se establece la posibilidad de que el empresario se haga autorizar de quien encarga la obra, para que aquel pague los costos adicionales en los que incurra el empresario por circunstancias desconocidas. En tercer lugar, se consagra la denominada garantía decenal como obligación contractual a la que se hará referencia más adelante, cuando se analice la institución de responsabilidad civil aplicable, en sede contractual. En cuarto lugar, el legislador se refiere a la aprobación de la obra y es enfático en que la misma es una aprobación netamente exterior. En ese orden de ideas, no se exime el empresario de responder por la garantía decenal, así se haya hecho la probación de la obra. Finalmente se consagra el panorama de las acciones que tienen los obreros de la construcción, que en caso de no haber contratado directamente con quien 17

18 encarga la obra, solo tienen acción contra este de manera subsidiaria y hasta la concurrencia de lo que, quien encargo la obra, debía al empresario Contrato de construcción por administración delegada El contrato de construcción por administración delegada surge cuando la prestación a cargo del empresario no consiste solo en la prestación de sus servicios profesionales para la construcción de la obra, sino que, además, el empresario es quien suministra los materiales para la obra y recibe como contraprestación un precio en el que incluye tanto el valor de sus servicios como el de los materiales. Hoy en día, es más común ver que la actividad de la construcción se desarrolle en virtud de contratos de construcción por administración delegada que por empresa, y por tanto, vale la pena hacerse la pregunta si este contrato se rige por las reglas contenidas en el artículo 2060 del Código Civil. Según el artículo 2053, que consagra una manifestación del Principio de Realidad Contractual, en virtud del cual los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, si el artífice es quien suministra los materiales para la obra, no nos encontramos en presencia de un contrato para confección de una obra material, sino de un contrato de compraventa. ARTICULO Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. 18

19 El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen. 10 (Subrayas fuera de texto) En virtud de lo anterior, se podría pensar que el contrato de construcción por administración delegada no es un arrendamiento de servicios para la confección de una obra y por tanto no se encuentra sujeto a las reglas que consagra el artículo 2060 del Código, pero esta interpretación no es del todo acertada, pues si bien es cierto que el contrato de construcción por administración delegada no es un contrato para la confección de una obra material, no es cierto que este contrato no se regule por las reglas contenidas en el artículo 2060 del Código, ya que este articulo se refiere en general a la construcción, y no obstante estar ubicado en este capítulo VIII sobre los contratos para la confección de una obra material, esta regla supera los contratos de construcción tradicionales o de empresa, y prescribe cuales han de ser las reglas de responsabilidad en la construcción, sin importar cuál sea la modalidad contractual por la cual se ejecute. De alguna manera lo que ocurre aquí es que estamos en presencia de un contrato innominado, que no por ello no regulado, y por tanto se reglamenta por la figura contractual mas semejante, y en esa medida se hace prevalecer la relación de construcción, sobre la relación de compra venta, pues se le otorga al adquirente de una determinada edificación la posibilidad de ejercer una acción en contra del constructor, sin perjuicio de aquellas acciones que como comprador pueda ejercer. La jurisprudencia y la doctrina se han referido al tema en este sentido. En sentencia del 05 Junio 2009, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, refiriéndose al artículo 2060 del Código Civil dijo: ( ) el ordinal tercero, no hace ninguna distinción, así se entronque, según su encabezado, con los contratos para la construcción de edificios, se entiende que como esa garantía se activa cuando el edificio pereciere o amenazare ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, causados por los vicios referidos, la 10 Ibídem. Artículo

20 responsabilidad del constructor durante ese lapso sigue siendo la misma, sin consideración a las mutaciones del dominio, puesto que, en últimas, por razones de seguridad se exige que los edificios se construyan con la estabilidad, solidez y la firmeza suficientes para evitar su ruina. Por esto, algunas legislaciones atribuyen a los adquirentes o causahabientes del dueño de la obra, en protección del interés que precisamente tienen en la construcción, lo cual trasciende a la persona misma del contratante, una pretensión autónoma contra el empresario constructor, como se hizo ver en el cargo propuesto. Pero que otras no consagren expresamente esa responsabilidad, como la nuestra, no debe seguirse que no pueda reclamarse, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley para el efecto, mucho más frente a hechos sensibles en la actualidad causados por el auge que ha tenido la actividad constructora y su comercialización. Así que con independencia de otras acciones que pueda ejercitar el actual propietario del inmueble contra su vendedor, no cabe duda que tanto el dueño de la obra como aquel, según sea el caso, pueden beneficiarse de la garantía prevista en el artículo 2060, ordinal 3º del Código Civil, cuando el edificio perezca o amenace ruina en el término de diez años siguientes a su entrega, por vicios de la construcción, del suelo o de los materiales, porque se trata de una garantía indisoluble y temporalmente ligada al edificio que no desaparece por las enajenaciones que del mismo o parte de él se hagan.( ) 11 (Subrayas fuera de texto) El Doctor Javier Tamayo en su Tratado de Responsabilidad Civil ha dicho: Cuando el vendedor directamente se encarga de la construcción de las obras vendidas, su responsabilidad no se rige por el contrato de compraventa, sino por la derivada del contrato de construcción y, en tal virtud le es aplicable la garantía decenal a que se refiere el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil a que ya nos hemos referido 12 En la misma forma la Doctora Diana Lucia Barrientos en un artículo denominado Responsabilidad Civil en el Sector de la Construcción, publicado en la revista Responsabilidad Civil y del Estado del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, ha dicho: 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 05 Junio Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. 12 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogotá: LEGIS, 2010, p

21 b) Cuando el adquirente compra directamente al constructor que a la vez es dueño del proyecto. Considero que prima la calidad de constructor que la de vendedor, razón por la cual si es aplicable el art.2060 del C.C y la vía es la contractual. Si el vendedor fue directamente el constructor, así el contrato de venta de inmuebles en este caso se encuentre bajo el amparo de la legislación comercial, prima el contrato de construcción y la garantía decenal que se deriva de dicho contrato (art 2010 No 3º.c.c) Institución de responsabilidad aplicable De cara a la institución de responsabilidad civil contractual aplicable, hay que decir en primer lugar, que esta ha de aplicarse indistintamente en las dos modalidades contractuales vistas anteriormente y tanto en la ejecución del contrato, como en la vigencia de la denominada garantía decenal. La garantía decenal como obligación contractual está contenida en el artículo 2060, numeral tercero del Código Civil, y consiste en que el empresario se obliga para con el adquirente de la construcción a responder por los daños y perjuicios que se causen durante los diez años siguientes a la entrega de la construcción, por vicios de la construcción o del suelo que dicho empresario haya debido conocer en razón de su profesión u oficio, o por aquellos vicios en los materiales que el haya suministrado (tratándose de contratos de construcción por administración delegada), o le haya entregado el dueño de la obra (tratándose de contratos de construcción por empresa) y que el haya debido conocer por su profesión u oficio. Como se analizará cuando se traten los vicios en la construcción, en Colombia si bien se hace referencia a la fuente de los vicios por los cuales responde el constructor, no se diferencian por qué tipo de vicios responde el empresario durante la garantía, pues en otras legislaciones, como la 13 BARRIENTOS GÓMEZ, Diana Lucia, Responsabilidad Civil en el sector de la construcción. Responsabilidad Civil y del Estado. Volumen 3. Medellín: Librería jurídica Sánchez R. Ltda, 1997, p 50 21

22 francesa, se diferencia la manera como responde el constructor por los vicios de la construcción durante la vigencia de la garantía. Como ya se dijo, la institución de responsabilidad civil contractual aplicable es una sola en ambas modalidades del contrato de construcción y en ambos estadios de la construcción, es decir, durante su ejecución y en los diez años siguientes a ella. Esa institución de responsabilidad civil aplicable, según la carga de la prueba, es la de obligaciones de resultado, pues durante la ejecución del contrato, en la obligación del empresario, la aleatoriedad del resultado buscado por el acreedor es mínima, ya que la prestación de este, radica en la construcción efectiva de una edificación y no en el simple hecho de desplegar la diligencia para obtener dicho fin; y con posterioridad a la ejecución del contrato el empresario debe garantizar igualmente, el resultado de que la obra no ha de presentar ninguna clase de imperfecciones en la construcción, el suelo o los materiales, durante los 10 años siguientes a la finalización de la construcción. Además de lo anterior, según algunos autores, la ley 400 de 1997, Por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes en el parágrafo único del artículo 1, agudiza aún más este panorama obligacional, al establecer que las construcciones deberán mantenerse incólumes no obstante tener que enfrentar temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados sin daño estructural, pero posiblemente con algún daño en elementos no estructurales y temblores fuertes con daños a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso, por los que deberá responder el empresario ARTICULO 1. OBJETO. La presente ley establece criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas, así como de aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que éstas producen, 22

23 reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos. Además, señala los requisitos de idoneidad para el ejercicio de las profesiones relacionadas con su objeto y define las responsabilidades de quienes las ejercen, así como los parámetros para la adición, modificación y remodelación del sistema estructural de edificaciones construidas antes de la vigencia de la presente ley. PARAGRAFO. Una edificación diseñada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistentes, debe ser capaz de resistir, además de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados sin daño estructural, pero posiblemente con algún daño en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daños a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso. El cuidado tanto en el diseño como en la construcción y la supervisión técnica, son fundamentales para la sismo resistencia de estructuras y elementos no estructurales. 14 (Subrayas fuera de texto) Según el Doctor Javier Tamayo: La norma pareciera establecer una responsabilidad objetiva de los constructores que, pese a cumplir con la ley sobre construcciones, deben asumir en algunos casos los riesgos derivados de los temblores de tierra. Decimos que la norma es absurda porque uno entiende que cuando no se construye de acuerdo con lo previsto en la ley, el constructor incurre en culpa y es responsable. Y también entiende que cuando, pese a cumplirse las normas de construcción, el temblor de tierra causa daños en la edificación, el daño es imputable a una causa extraña y, por tanto el constructor se exonera a la luz de los previsto en los principios generales de la responsabilidad objetiva. Pero es absurdo exigirle al constructor la garantía de que el edificio sea capaz de resistir determinados temblores de tierra, pese a que cumplan las normas de construcción de sismo resistencia. Eso se sale de las manos del constructor y no hay razón que justifique que el deba responder por esos daños 15 Esta posición parece acertada en la medida en que esta ley consagra una determinada lex artis, mas no un resultado reforzado de la obligación del empresario, ya que si este cumple con las normas de sismo resistencia, no 14 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 400 DE 1997 (Agosto 19) Por la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes. Publicada en el Diario Oficial No , del 25 de agosto de TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogotá: LEGIS, 2010, p

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