(035(6$5,$/ 75,%81$/683(5,25'(-867,&,$'(&$7$/81<$ 6DODGHOR6RFLDOSentencia núm , de 4.Diciembre RQHQWHIlmo. Sr. Don José QUETCUTI MIGUEL.

Transcripción

1 $&&(62 $/ 25'(1$'25 '(/ 75$%$-$'25 /Ë0,7(6 '(/ &21752/ (035(6$5,$/ La Sala de lo Social del 7ULEXQDO6XSHULRUGH-XVWtFLDGH&DWDOXQ\D desestima el recurso y mantiene la improcedencia del despido, pero con una importante variación en la argumentación usada. La Sala, contra lo mantenido en la sentencia de instancia, declara la medida de control adecuada y respetuosa con la intimidad del trabajador, en tanto que el ordenador de la empresa es una herramienta de trabajo cuyo uso profesional debe poder ser controlado por el empresario, aunque sin entrar en el contenido del uso personal del mismo, y cumpliendo con unos juicios de idoneidad (que sirva para cumplir el objetivo), necesidad (que no haya otra medida igualmente eficaz y más moderada) y proporcionalidad (que no se causen más perjuicios que beneficios). Asimismo, el empresario puede acceder a la información laboral, pero no a la de carácter privado (cualquiera que no guarde relación con el trabajo desempeñado), lo que no obsta a que pueda comprobar la conexión a servicios de carácter privado, sin entrar en el contenido. Así, al haber comprobado las conexiones desde el servidor de la empresa, que no contiene más que los accesos usados y el tiempo de uso de cada una, y habiendo cumplido con los ya conocidos requisitos de causalidad, necesidad, proporcionalidad y garantía (mediante la presencia de representante de los trabajadores), el elemento de prueba es válido; sin embargo, el despido sigue siendo improcedente porque no se especificaba, en la carta de despido, cuánto tiempo había estado usando el ordenador, dentro de la jornada laboral, para fines personales (simplemente se mencionaban los momentos del inicio de la conexión y las páginas no relacionadas con el trabajo a que se había conectado). $17(&('(17(6'(+(&+2 El actor fue despedido por acceder a Internet, correo electrónico y FKDW de carácter privado durante la jornada laboral, información extraída del ILUHZDOO de la empresa (con los datos del actor), estando presentes el superior jerárquico, un informático externo y un delegado sindical. Aunque el actor no estuvo presente cuando se accedió a esa información, se encontraba en las dependencias de la empresa. El Juez de instancia declaró el despido improcedente por no hallar legítimo el acceso a la información acerca del uso del ordenador de trabajo. 75,%81$/683(5,25'(-867,&,$'(&$7$/81<$ 6DODGHOR6RFLDOSentencia núm , de 4.Diciembre RQHQWHIlmo. Sr. Don José QUETCUTI MIGUEL. -X]JDGRGHOR6RFLDOQ~PGH%DUFHORQD 6HQWHQFLDGH-XQLR Estimatoria, en parte, de la demanda.

2 1RUPDWLYD: Artículos 18, 20.3 y 54 Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 18.1 C.E. )81'$0(1726'('(5(&+2 35,0(52 Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se solicita la revisión del relato fáctico de la resolución de instancia, para que se adicione un nuevo hecho probado que se diga: (ODFWRUDFFHGLyGHVGHHOHTXLSRLQIRUPiWLFRGH ODHPSUHVD\KDFLHQGRXVRGHODFRQH[LyQSHUWHQHFLHQWHDpVWDDODVSiJLQDV:HETXHVH LQGLFDQHQODFDUWDGHGHVSLGR\HQODVIHFKDV\KRUDVTXHFRQVWDQHQODPLVPD\VHGDQSRU UHSURGXFLGDV Que ciertamente no se contiene en el relato fáctico de la resolución cuestionada, ninguna referencia a tan substancial circunstancia, aunque no parece que de la lectura de la citada resolución en su fundamentación jurídica, no evidencia oposición o negativa alguna respecto de la veracidad del contenido de los datos que se contienen en la carta de despido, por lo que de acuerdo con lo ya señalado en la sentencia de la Sala de , debe estimarse dicha adición en base a la documental que se cita. 6(*81'2 Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción de los arts y 18 del ET en relación con el art de la CE. Que el hilo argumental de la resolución de instancia que llevó a la Juez a quo a la declaración de improcedencia del despido, se puede desglosar en varios apartados. El primero y principal radica en la afirmación de que la obtención de las pruebas aportadas por el empresario para acreditar el uso privado y ajeno a la relación laboral del sistema informático puesto a disposición del actor para la realización de su actividad laboral vulneraba las garantías constitucionales y legales. Para la validez de la prueba de hechos que puedan afectar a derechos fundamentales y particularmente al de la intimidad del trabajador, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 98/2000 de 10 de abril y 186/2000 de 10 de junio) «que el recorte de aquél se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y en todo caso sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. El Alto Tribunal ha terminado por concluir afirmando que los controles que pueda establecer el empresario en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzca resultados inconstitucionales y que para poder afirmar si ese aspecto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso VLODPHGLGDHPSUHVDULDODGRSWDGDVHDFR PRGyDODH[LJHQFLDGHSURSRUFLRQDOLGDGHQWUHHOILQSUHWHQGLGRFRQHOOD\ODSRVLEOHUHVWULF FLyQGHDTXHOGHUHFKRIXQGDPHQWDOGHORVWUDEDMDGRUHVSDUDORFXDO HVQHFHVDULRFRQVWDWDU VLGLFKDPHGLGDFXPSOHORVWUHVUHTXLVLWRVRFRQGLFLRQHVVLJXLHQWHV: si tal medida es VXVFHS WLEOH GH FRQVHJXLU HO REMHWLYR SURSXHVWR (juicio de idoneidad); si además es necesaria, en el

3 sentido de que QR H[LVWD RWUD PHGLGD PiV PRGHUDGD SDUD OD FRQVHFXFLyQ GH WDO SURSyVLWR FRQLJXDOHILFDFLD (juicio de necesidad); y finalmente, VLODPLVPDHVSRQGHUDGDRHTXLOLEUDGD SRUGHULYDUVHGHHOODPiVEHQHILFLRVRYHQWDMDVSDUDHOLQWHUpVJHQHUDOTXHSHUMXLFLRV, sobre otras bases o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del examen de tal doctrina se deduce que en estos supuestos colisionan el derecho de la empresa al control de la actividad del trabajador (arts. 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores) con el derecho a la intimidad personal del mismo, garantizado, por el artículo 18-1 de la Constitución española, implicando un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, que no se pierde cuando se realicen trabajos por cuenta ajena (s.ts de ) como lo ponen de manifiesto los art. 4-2 e) y 20-3 del citado Estatuto de los Trabajadores. Reflejo de este último derecho es el secreto de las comunicaciones y en concreto cuando éstas se produzcan por medio de correo electrónico a través de ordenador puesto a disposición del trabajador como herramienta o instrumento de trabajo por el empresario y su utilización se lleva a cabo con fines estrictamente personales o ajenos a su trabajo en horario de trabajo. Que sobre esa parcela de actividad puede ejercer control el empresario es indudable, mas lo que se ha de establecer para la validez probatoria del resultado obtenido es en qué forma y con qué garantías para la dignidad e intimidad del trabajador se ha de producir. Es difícil afirmar que existe al respecto una doctrina uniforme en las sentencias de las diversas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la propia Sala del Tribunal Supremo en recurso de casación para unificación de doctrina, por lo casuístico de los supuestos, por la parcela personal o estrictamente productiva sobre el que el control empresarial se lleva a cabo, límites de tolerancia, advertencia previa, contenido del mensaje, previsión en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, configuración del programa informático, etc. Lo que sí parece existir es una cierta corriente que prevalece sobre cualquier casuística disidencia es en que «para que el empresario pueda verificar si el trabajador cumplió con sus obligaciones o las infringió, hasta el punto de justificar una decisión extintiva, debe efectuarse teniendo en consideración el respeto a la dignidad del trabajador, es decir, la actividad de control empresarial se encuentra limitada por el derecho a la dignidad del trabajador (art. 1 de la CE), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 CE). De forma específica, el Estatuto de los Trabajadores contempla el respeto a la intimidad y la consideración debida en los art. 4-2 e), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores» (s.s de 20 y del Tribunal Superior de Cantabria). 7DOGRFWULQDHTXLSDUDHOFRQWUROGHORVRUGHQDGRUHVDOGHODVWDTXLOODVHQFXDQWRDTXpO VH FRQILJXUD FRPR LQVWUXPHQWR GH WUDEDMR SURSLHGDG GH OD HPSUHVD \ TXH QR SXHGH VHU XWLOL]DGRSDUDRWURVILQHVGLVWLQWRVRDMHQRVDODDFWLYLGDGODERUDO (S. Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia, sede en Málaga de ) Que tal doctrina cuya hermenéutica no ha sido seguida DGH[HPSOXP por la del TSJ de Andalucía de , GHEHVHUPDWL]DGDen dos extremos, el primero SRUSDUWLUGHODSUHPLVDGH HQWHQGHUTXHODWDTXLOODHVXQLQVWUXPHQWRGHWUDEDMR, lo que no parece ser del todo exacto,

4 pues OR TXH UHDOPHQWH HV HV XQ OXJDU HQ HO FXDO HO WUDEDMDGRU GHSRVLWD VXV SHUWHQHQFLDV SHUVRQDOHV, por ello la protección que el art. 18 del ET le concede ha sido negada por el TSJ de Madrid en su sentencia de y en segundo lugar, que no puede extenderse más allá de su propia y estricta conceptuación, tal como es de ver ha señalado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de Sentado lo anterior, no puede tampoco desconocerse que HQODFXHVWLyQGHXWLOL]DFLyQGHO DFFHVRDLQWHUQHWSRUSDUWHGHOWUDEDMDGRULPSOLFDGRViUHDVELHQGLIHUHQFLDGDVXQDUHODWLYD DODFRQH[LyQ³VWULFWRVHQVX \RWUDODSURSLDGHOFRQWHQLGRGHORVFRUUHRVRFRQYHUVDFLRQHV FLEHUQpWLFDVHWF Sentado lo anterior es obvio, como señalaba la sentencia de la Sala de , que HOHP SOHDGRUSXHGHDFFHGHUDORVFRUUHRVHOHFWUyQLFRVGHQDWXUDOH]DODERUDOGHOWUDEDMDGRU, pues éstos no afectan a la esfera de su privacidad y sí tienen un vínculo directo con la producción o la prestación del servicio y VLQHPEDUJRQRSRGUiHQWUDUHQHOFRQWHQLGRGHDTXHOORVPHQVDMHV HQORVTXHVHGLPDQHXQiPELWRGHSULYDFLGDG, ya que si así lo hiciera, al margen de posibles ilícitos penales (art CE) la prueba así obtenida carecería de validez en juicio «ex» artículo 11.1 LOPJ debiendo ser rechazada por el Magistrado o Juez correspondiente, por lo que no parece posible que el empleador acuda a la técnica de la monitorización del ordenador del trabajador, en busca de mensajes de tipo personal. Ahora bien ODPiVUHFLHQWHGRFWULQDTXHKDDERUGDGRODFXHVWLyQHQHOWHUUHQRGHO'HUH FKRDPSDUDGRYLHQHFRQVLGHUDQGRTXHHODFFHVRDHVRVFRQWHQLGRVHVSRVLEOH (sent. de la Court de cassation Francesa de ), garantías y situaciones extraordinarias que encuentran cobijo en los artículos 6 y 7 de la Directiva Comunitaria 95/46 (LCEur 1995/2977), Directiva posteriormente desarrollada por la 2002/58/CEE de 12 de julio (LCEur 2002/2070) (DOUE ) que la Comisión de Trabajo constituida «ad hoc» en el seno de la UNION ha considerado parcialmente aplicable a los supuestos de monitorización y acceso al correo electrónico laboral (Resolución /01/EN/ Final WP 55) como también lo había hecho siempre y cuando concurran una serie de garantías y unas situaciones extraordinarias previamente la Dirección General del Mercado Interno de la UNION en su opinión 8/2001. En ambos textos se reconoce la posibilidad de acceso VLHPSUH\FXDQGRVHGHQXQDVHULHGHJDUDQWtDVHQWUHODVTXHGHVWD FDQDODQHFHVLGDGGHXQSURSyVLWRHVSHFtILFRH[SOtFLWR\OHJtWLPR (elemento de causalidad); ETXHODVXSHUYLVLyQVHDXQDUHVSXHVWDSURSRUFLRQDGDVREUHXQSDWUyQGHULHVJR (elemento de indispensabilidad);fodptqlpduhshufxvlyqvreuhorvghuhfkrvdodlqwlplgdgghorvwuded MDGRUHV DIHFWDGRV (elemento de proporcionalidad) \ G OD SUHVHQFLD GHO WUDEDMDGRU \ GH VXV UHSUHVHQWDQWHVHQHOPRPHQWRGHODDSHUWXUDGHOFRUUHR (elemento garantista). El empresario tiene derecho a acceder al correo recibido y emitido por el trabajador como consecuencia de su trabajo tanto por el propio desarrollo de la actividad productiva como para el legítimo control de la actividad desempeñada por aquél. Debe llegarse a la consideración de que si es de todo punto razonable suponer que en el ordenador asignado al trabajador se pudieran contener no sólo correos laborales sino también personales, parece de todo punto lógico que la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales

5 por parte del empresario se lleve a cabo preservando la dignidad del trabajador, tal como dispone el artículo 20.3 del ET, y para ello el registro se lleve a cabo con las cautelas que se establecen en el artículo 18 del ET, (s. TC 186/2001 de 10 de julio). Con ello se conjuga de forma equilibrada los intereses en presencia, el respeto a la esfera privada del trabajador y la protección de la propiedad empresarial. La prueba ha demostrado que la demandada ha actuado cumpliendo tales premisas puesto que en el caso de autos el registro de la navegación por internet no se obtuvo del ordenador del actor sino a través del denominado Firewall de la empresa, no quedando comprometida la intimidad del trabajador, pues como se ha dicho OD LQIRUPDFLyQVHREWLHQHQRGHOSURSLRRUGHQDGRUGHODFWRUVLQRGHOVHUYLGRUSRUORTXHQR H[LVWtD SRVLELOLGDG GH HQWUDU HQ HO FRQWHQLGR GH ODV SiJLQDV YLVLWDGDV QL GH ORV FRUUHRV \ FRQYHUVDFLRQHVque mediante el sistema de FKDW pudiera haber realizado el actor, la información obtenida quedó limitada la conocimiento de la dirección con la que se estableció la conexión. Pero es más: en el caso de autos tal actuación empresarial se llevó a cabo con un plus que sólo requería si se hubiera examinado en contenido, cosa que no se hizo, y ese plus consistió en que HOH[D PHQVHOOHYyDFDERSRUXQDSHUVRQDDMHQDDODHPSUHVDHQSUHVHQFLDGHOGHOHJDGRVLQGLFDO \GHOMHIHLQPHGLDWRGHODFWRU Por todo ello debe estimarse el apartado del motivo que se formula, no habiendo existido infracción alguna en la obtención del listado de navegación del actor. 7(5&(52 Que señalado lo antecedente, es preciso entrar en el examen del segundo de los apartados del motivo de referencia, en el que se denuncia la infracción de los arts. 5.a); 54.1 y 2 d) del ET y del art y 7 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes. Que la carta de despido se concreta un listado de páginas web relativas a los días 6, 9, 16, 22 y 28 de febrero y 5 y 8 de marzo, indicando la hora de conexión y el típo de página visitada. Parece razonable afirmar, tal como lo hace la juzgadora de instancia, que respecto de la utilización del correo electrónico y FKDW no pueden tomarse en consideración por la generalidad de la imputación y por la afirmación no desmentida de que uno y otro se activaban automáticamente al conectar el ZLQGRZV Queda pues por examinar la cuestión del acceso a páginas web, que sí están relacionadas en la carta del despido, tanto en cuanto a las webs visitadas, como a la fecha y hora de conexión, como a su descripción, DGH[HPSOXPdescarga de música, de imágenes, logos y tonos, juegos etc. Y respecto de las cuales, tras reincidir nuevamente en la ilegal obtención de las mismas (cuestión ya examinada en el ordinal antecedente), no niega su certeza, sino que exime al actor por entender que es imposible imputar en exclusiva tal utilización indebida, además de señalar que no se contiene en la carta de despido referencia de tiempo empleado en cada una de las conexiones. Que en cuanto a la afirmación de que no se puede imputar al actor en exclusiva su utilización, lo cierto es que constando en el relato de hechos probados que para el acceso al ordenador cada trabajador debía introducir dos elementos, el nombre del usuario y la contraseña, contraseña que es de tipo personal para cada trabajador, por lo que sólo el actor podía introducirla, debiendo seña-

6 larse que su contraseña, de acceso era similar a la de su superior el Sr. Cosme, se evidencia que sólo el actor es responsable de la utilización de su ordenador, pues la contraseña de tipo personal sólo la conocía él, ya que al afirmar la sentencia en su ordinal duodécimo in fine, de que era similar a la de su jefe, no puede entenderse sino en el sentido de que tenía semejanza, pero no igualdad, términos distintos, proviniendo el primero del latín VLPLOLV y el segundo de DHTXDOLV, ambos con las diferencias citadas. 4XH OD SRVLELOLGDG GHTXHVX RUGHQDGRU KXELHUDVLGRXWLOL]DGR SRURWUD SHUVRQD HQ DX VHQFLDGHODFWRUGHEHUtDKDEHUVLGRDFUHGLWDGRSRUHODFWRUPHGLDQWHODUHDOL]DFLyQGHDFWL YLGDGSUREDWRULDSUHFLVD, lo que no ha acontecido en el caso de autos, pues no aparece en el relato de hechos probados. Partiendo pues de que fue el actor quien a través de su ordenador entró durante la jornada laboral en páginas ZHE ajenas a su cometido laboral, es preciso examinar si tal incumplimiento laboral debe ser calificado de grave y llevar aparejada la consecuencia en virtud de lo dispuesto en el art d) del ET de una sanción máxima como la de despido. Para ello es preciso examinar la infracción desde el punto de vista de la doctrina gradualista, y lo cierto es que ODLPSXWDFLyQGHODFDUWDGHGHVSLGRVHFRQWUDHDVHxDODUHOGtD \ KRUDGH FRQH[LyQDVtFRPRHOWLSRGHSiJLQDSHURQRVHUHFRJHHOWLHPSRTXHHODFWRUGHGLFyDWDOHV PHQHVWHUHVH[WUDODERUDOHVHOHPHQWREiVLFRSDUDSRGHUGHFODUDUHOLQFXPSOLPLHQWRFRPRGH WDOJUDYHGDGque permita su inclusión dentro del dictado del precepto estatutario antes referido y en el específico del convenio colectivo. Así existiendo el incumplimiento pero no pudiendo calificarse de muy grave al no poder acreditarse el ODSVXV WHPSRULV de la utilización para fines privados del ordenador, no puede imputarse una falta muy grave del art. 41del convenio colectivo y que llevaría aparejada la sanción prevista en el art. 42 del convenio colectivo de despido, sino que la falta debe calificarse de grave conforme al número 10 de las faltas graves recogidas en el art. 41 y por tanto el empresario podrá si lo estima por conveniente imponer al trabajador una sanción de las previstas en el art. 42 para tal infracción. 9,6726 los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación. )$//$026 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa V. E. S.A., contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, dimanante de autos 301/07 seguidos a instancia de don F.C.R. contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos, aunque por otros argumentos, dicha resolución. Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas al recurrente y la obligación de abonar en concepto de honora-

7 rios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros. Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.