LA RUPTURA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR FALTA DE RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO

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1 A FONDO LA RUPTURA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR FALTA DE RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO en breve En el presente artículo se analizan los efectos que produce la pérdida de la autorización para trabajar en el contrato de trabajo cuándo éste se ha suscrito en situación regular por el trabajador. sumario Planteamiento Casuística Jurisprudencia autor Redacción La casuística que se puede producir en el día a día es diversa, según que el contrato de trabajo incorpore o no cláusulas expresas de extinción por falta sobrevenida de autorización administrativa para trabajar; según el trabajador gestione o no activamente la obtención de la renovación de su autorización, esto es, que haya o no negligencia por su parte; incluso si la denegación de la autorización es consentida o recurrida en el orden contencioso administrativo. En estas situaciones para poner fin a la relación laboral con el trabajador que carece de autorización para trabajar, la empresa Debe acudir al despido disciplinario? Al despido objetivo por ineptitud sobrevenida? Lo correcto es una extinción automática sin derecho a indemnización del trabajador?. PLANTEAMIENTO En virtud de la normativa aplicable de extranjería, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los extranjeros mayores de dieciséis años precisan, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. Una vez celebrado el contrato de trabajo estando el trabajador en posesión de dicha autorización, la cuestión que se plantea es la situación que se genera cuando a dicho trabajador no se le renueve la autorización. Dicha situación de ausencia de autorización para trabajar debe determinar el fin de la relación laboral. Llegados a este punto, la forma jurídica adecuada de poner fin a dicha relación laboral ha originado teorías diversas y también contradictorias sentencias. CASUÍSTICA JURISPRUDENCIA No faltan sentencias que basculan principalmente entre las dos últimas opciones señaladas. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 24 de junio de 2009, se trataba de un trabajador no comunitario al que la empresa contrató cuando el mismo sí se encontraba regularizado dentro de nuestro país y al que con posterioridad y en el curso de dicha contratación se le denegó la pertinente autorización de residencia y trabajo, con la que inicialmente contaba, provocando ello la resolución del contrato y baja en seguridad social a instancia de la empresa empleadora. En el contrato no se hacía mención alguna a la vigencia por no renovación. En el momento de la resolución la denegación estaba recurrida y con posterioridad fue revocada. En dicha sentencia la Sala muestra su inclinación por la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida pese a que en el caso resuelve un despido improcedente por finalizar la empresa la relación estando pendiente de recurso la resolución administrativa denegatoria. 62

2 ..Cuestión distinta hubiera sido que el trabajador sobre el que pesaba y recaía la ejecución de los trámites para lograr una estancia legal en nuestro país no hubiere llevado a cabo las peticiones, solicitudes o recursos oportunos, tendentes a lograr su completa y legal permanencia, o que, en su caso, se hubiera convenido entre partes el establecimiento de una condición resolutoria dependiendo de la obtención de dicha autorización, que podría dar lugar, caso de constituir un claro obstáculo legal, a una situación de posible ineptitud sobrevenida respecto a la fecha inicial del contrato de trabajo, lo que podría generar una previsible causa de anulabilidad del indicado contrato o un motivo de extinción por causas objetivas, con derecho en éste supuesto a la pertinente indemnización ( art.52 a) del ET ). También la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de diciembre de 2011, considera la falta de renovación como una falta sobrevenida de las cualidades para ser contratado. En el supuesto de dicha sentencia la propia empresa opta por un despido objetivo por ineptitud sobrevenida e indemniza al trabajador. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación declaran ajustado a derecho la opción del despido objetivo. El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida como una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad e concentración, etc. (sentencia de 2 de mayo de 1990). Dentro de ella se puede distinguir la ineptitud física o psíquica y la ineptitud por pérdida de los requisitos profesionales necesarios. A su vez, dentro de la pérdida de los requisitos administrativos necesarios para el ejercicio de una profesión hemos de distinguir entre: La situación que se genera cuando al trabajador extranjero no se le renueva el permiso de trabajo ha originado diversas teorías y contradictorias sentencias La pérdida simple, por ejemplo la no renovación de la autorización para trabajar por un extranjero, que le genera una falta sobrevenida de las cualidades necesarias para ser contratado, supuesto en el que es procedente el despido objetivo por ineptitud. La pérdida que se produce como consecuencia de una sanción administrativa o penal del trabajador, supuesto en que la vía extintiva es la del despido disciplinario y no la ineptitud. La extinción sin derecho a indemnización del trabajador es avalada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2011 y 15 de febrero de El supuesto fáctico de la resolución es el de una trabajadora de nacionalidad argentina que poseía en el momento de firmar el contrato de trabajo de la preceptiva autorización de residencia y trabajo por estar casada con español. Al divorciarse pasa a una situación irregular por no renovar su autorización. La dirección de la empresa rescinde unilateralmente la relación laboral por no tener autorización para el trabajo y carecer del requisito legal básico fijado en el art. 7 c) en relación con los arts. 36 y 38 de la LO. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El Juzgado de lo Social estimó la demanda declarando improcedente el 63

3 A FONDO LA RUPTURA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR FALTA DE RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO despido por entender que si la falta de autorización administrativa no invalidaba el contrato su pérdida tampoco. La empresa alega como causa para la rescisión del contrato el artículo 49.1.b), esto es, las causas consignadas válidamente en el contrato, pero concretándose esta, en la falta sobrevenida de autorización administrativa para poder prestar servicios por cuenta ajena. En la sentencia la Sala manifiesta la posibilidad de la empresa de resolver el contrato de trabajo por causa a ella no imputable. Esta situación que se produce durante la vigencia del contrato de trabajo, debe permitir a la empresa poder resolver el contrato por causa a ella no imputable, ya que la no posesión de dicha la autorización impide que la actora pueda prestar servicios remunerados por cuenta ajena, y pone a la empresa en una situación de incumplimiento de la legislación vigente en materia de extranjería El no establecimiento de cláusula expresa de extinción en el contrato no impide su invocación porque la autorización es un requisito esencial para la validez y eficacia del contrato de trabajo. La causa alegada por la empresa para despedir se asienta en el artículo 49.1.b), es decir, por las causas consignadas válidamente en el contrato, De un examen del contrato, se puede ver que el contrato no hace mención expresa a ninguna cláusula que actúe como condición resolutoria, pero que las partes firmantes no previeran que esto podía suceder no quiere decir, que no se puede alegar como causa que justifica su extinción, La empresa no debe de soportar las consecuencias de un despido disciplinario ya que siendo este un requisito esencial de su validez y eficacia, desaparecido el mismo, el contrato de trabajo pierde su naturaleza, y por tanto deja de producir los efectos para el que fue realizado. La vigencia de la autorización para trabajar es una condición implícita en el contrato de trabajo y su pérdida permite a la empresa resolver el contrato desde el momento en que se tiene conocimiento de su falta de vigencia... tanto la trabajadora como la empresa firmaron el contrato sobre la condición tácita o implícita que la eficacia del mismo dependía de que el trabajador pudiere cumplir durante su vigencia con este requisito. Su incumplimiento como condición resolutoria implícita en el contrato, permite a la empresa, en aplicación del artículo 49.1.b) TRET, que pueda resolver el contrato de trabajo, y no sólo porque la prestación de servicios se vuelve imposible sino porque de esta forma se le permite evitar los posibles perjuicios que se pudieren derivar de tener contratado a un extranjero en situación irregular. Que el artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros, establezca que la carencia de la autorización de residencia y trabajo no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, va referido a los derechos generados hasta el momento de su extinción sin que pueda extenderse más allá...los efectos que protege dicho precepto, son los derechos que emanan del contrato, y en concreto a los generados, hasta el momento de su extinción, sin posibilidad de extenderlos más allá de la vigencia de este, como un mecanismo de evitar el enriquecimiento injusto, y normalmente, de proteger a aquellos extranjeros frente a empresarios que actúna sin respeto a la Ley, y no para todos los derechos que emanan del contrato. La falta de autorización invalida el contrato por causa ajena a la voluntad del empresario y la empresa no debe sopor- 64

4 tar las consecuencias de un despido discipliario. Ni es licito obligar a una empresa a soportar las consecuencias, por ejemplo, administrativas sancionadoras derivadas de la falta de autorización sobrevenida, ni tampoco, se puede obligar, como pretende la resolución recurrida, que las empresas deban soportar las consecuencias de una institución como la del despido disciplinario por el hecho de que el legislador, no contemplará entre las causas de extinción ajenas a la voluntad del empresario, la que aquí estamos analizando. En el mismo sentido se ha posicionado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 13 de junio de En el supuesto de esta resolución, la empresa requirió en diversas ocasiones a la trabajadora para que aportara la renovación de su permiso de trabajo y residencia que había caducado, manifestando la trabajadora que carecía de renovación que le había sido denegada. La empresa comunica a la trabajadora la extinción de la relación laboral por haber vencido su permiso de residencia y trabajo y no haber presentado la renovación. Se demanda por despido que se desestima por el Juzgado de lo Social. En la sentencia se declara que la negligencia en la gestión de la renovación del permiso de trabajo impide estimar un despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida. En cualquier caso no es lo mismo no tener autorización para trabajar o tenerla suspensa por causas no imputables a la voluntad del trabajador o por incumplimiento empresarial, que no tenerla o tenerla en suspenso por negligencia o actuación propia, esto es, por acto derivado de la propia voluntad del trabajador extranjero. Por otro lado y en relación con lo anterior, tampoco puede estimarse que se trate de una causa de ineptitud sobrevenida obligando al empresario a acudir a un despido objetivo con obligación de pago de una indemnización cuando es el trabajador el que por negligencia, esto es, mediando su voluntad, no gestiona adecuadamente su situación administrativa y se ha situado o puede querer situarse en esta condición para percibir la referida indem- 65

5 A FONDO LA RUPTURA DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR FALTA DE RENOVACIÓN DEL PERMISO DE TRABAJO La extinción por imposibilidad de la prestación de los servicios por causa no imputable al empresario no resulta equiparable a una ineptitud sobrevenida nización de un empleador que ha cumplido debidamente con las obligaciones que la ley le impone. Tampoco puede estimarse un despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida aunque no hubiera mediado negligencia, adhiriéndose así al criterio de la sentencia del TSJ de Cataluña antes mencionada. Criterio que entendemos aplicable al supuesto de autos, incluso aun cuando no hubiese mediado negligencia por parte del trabajador, compartiendo ahora también el criterio manifestado en la STSJ de Cataluña de 15 de febrero de La extinción por imposibilidad de la prestación de los servicios por causa no imputable al empresario no resulta equiparable a una ineptitud sobrevenida. En este sentido, compartimos también el criterio de la juez de instancia cuando considera que el examen de la regularidad de la contratación temporal resulta indiferente al no haberse producido en definitiva un despido sino una extinción por imposibilidad de la prestación de los servicios por causa no imputable al empresario sin que pueda imponerse al mismo la obligación de continuar con una contratación que sería irregular o a tener que soportar las consecuencias económicas de un despido cuando es el trabajador el que ha provocado la causa que, como ya hemos dicho, no resulta equiparable a una ineptitud sobrevenida. En la misma línea que las anteriores la Sala de lo Social del Tribunal Superior 1 Pues bien, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 9 de junio de 2007 (y en similar sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de enero de 2011, recurso 4589/2010) la situación generada por no renovación de la autorización de trabajo, imputable a un incumplimiento del trabajador, ha de ser resuelta a la luz del art. 7.c) del Estatuto de los Trabajadores y por tanto estimar que concurre una circunstancia sobrevenida de incapacidad para contratar en la demandante que impide la pervivencia del contrato de la demandante, por lo que no siendo admisible imponer al empleador la conservación de un contrato en que la contraparte carece de capacidad para contratar y que le puede generar responsabilidades administrativas e incluso penales es por lo que la finalización del vínculo no puede ser considerada como despido por no ser decisión libre del empleador sino imputable al actor. Ni tampoco se le puede exigir a la empresa que en este caso acuda a una extinción de contrato por causas objetivas ex art. 52.a) del ET y ello porque tal causa está prevista para el caso de que nos encontremos ante defectos no culpables de aptitud del trabajador, y en el presente caso la no renovación de la autorización de trabajo, -fundamentada en la existencia de antecedentes penales-, así como la no comunicación de este hecho a la empresa, solo es imputable al trabajador. Y así los supuestos en que ha venido admitiendo que la forma de extinción correcta del contrato de trabajo es la prevista en el art. 52.a) del ET, se circunscribe a asuntos en los que la no renovación del permiso es imputable al empleador y no al trabajador (en este sentido TSJ de Navarra Sala de 7 de diciembre de 2009 rec. 354/2009) o bien en supuestos en que no se contemplaba una situación en la que la no renovación de permiso de residencia y trabajo estuviera fundamentada en la existencia de antecedentes penales (SS TSJ. de Cataluña de 26 de julio de 2006, rec /2006, o la de 11 de enero de 2005, rec 5801/2004, TSJ de Canarias de 26 de febrero de 2004) supuestos que difieren por lo tanto del ahora planteado, en el cual, como ha señalado la sentencia de instancia, se ha de entender que no se ha producido despido, sino que la falta de autorización y residencia del trabajado, le inhabilita para trabajar por no tener la capacidad que exige el art. 7.C) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que no puede seguir prestando sus servicio por cuenta de la empresa demandada conforme al art.6.3 y 1275 del Código Civil. 66

6 de Justicia de Galicia, quien en su sentencia de 21 de septiembre de 2011 se adhiere a la postura del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1. Al Tribunal Supremo llegó en forma de recurso de casación para la unificación de doctrina la oportunidad de clarificar la cuestión. Sin embargo en su sentencia de 11 de diciembre de 2012 desestima el recurso por ausencia de contradicción. Veamos los términos de comparación. La sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 19 de diciembre de 2011, que revoca la de instancia que estimaba la demanda declarando la improcedencia del despido. En el supuesto, la empresa extinguió la relación laboral que mantenía con un trabajador colombiano por falta de renovación del permiso de trabajo de éste fundando la extinción en el art. 7 de la LET y en lo dispuesto en las cláusulas del contrato. En dicho contrato se incluyó una cláusula según la cual el contrato se extinguiría cuando el trabajador incumpliera sus obligaciones en cuanto a la solicitud de prórroga o renovación del permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar o éstos se extinguieran o fueran revocados por cualquier causa, en cuyo caso el trabajador vendría obligado a poner este hecho en conocimiento de la empresa, considerándose el contrato extinguido desde la extinción o revocación del permiso, sin indemnización para el trabajador. El trabajador había recurrido la denegación del permiso. La sentencia de contraste aportada en el recurso es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 5 de octubre de 2010 que sigue la doctrina del despido objetivo indemnizado. De los razonamientos de la Sala resulta que la diferencia entre ambos supuestos fácticos que impiden apreciar la contradicción, estriba en la existencia de una cláusula expresa en el contrato en el supuesto enjuiciado y su ausencia en el que sirve de comparación. Es cierto que, a priori, el núcleo de la decisión parece estar en la postura que se adopte sobre cual es el cauce adecuado para efectuar la ruptura del vínculo contractual una vez se produce la pérdida del permiso de trabajo. En este sentido, mientras que la sentencia de contraste sostiene que ante tal situación el empresario debe acudir al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, la sentencia recurrida niega que esa figura extintiva se acomode a este tipo de situaciones y se decanta por una extinción automática sin derecho a indemnización. De quedar dibujada así la comparación, habría que afirmar la concurrencia de contradicción doctrinal. Sucede, sin embargo, que en la sentencia recurrida se añade una circunstancia que impide la perfecta identidad fáctica. Como se ha indicado, en el caso que ahora se nos somete a conocimiento, las partes habían incluido una cláusula resolutoria del contrato de trabajo que contemplaba la eventualidad de la falta de renovación del permiso de trabajo. Tal circunstancia altera por completo el resultado de la comparación puesto que, fuera cual fuera la conclusión a alcanzar respecto del mecanismo por el que, en abstracto, la empresa pudiera acudir a la ruptura del vínculo contractual en caso de pérdida del citado permiso de trabajo, en el supuesto de autos había que analizar y tener en cuenta la validez y el juego, en su caso, de la indicada cláusula resolutoria; circunstancia que no concurría en el supuesto de la sentencia de contraste. Al no haberse pronunciado el Tribunal Supremo unificando la doctrina sobre la cuestión, es indudable que seguirá vivo el debate doctrinal y jurisprudencial, y a la vista del razonamiento, solo se puede especular sobre si la inclusión de una cláusula resolutoria en el contrato que le impidió apreciar la identidad, también determine en su día una doctrina diferenciada según se contemple en el contrato de trabajo la eventualidad de la falta de renovación del permiso de trabajo. 67

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