DRET I TELECOMUNICACIÓNS EXÁMENES RESUELTOS. A) Área de derecho y nuevas tecnologías de comunicación

Transcripción

1 DRET I TELECOMUNICACIÓNS EXÁMENES RESUELTOS A) Área de derecho y nuevas tecnologías de comunicación 1. Es o no es delito bajar un programa de ordenador en una red peer to peer?. Razonar la respuesta con citación del artículo del Código Penal que proceda. El solo hecho de bajar un programa no es delito, salvo que el internauta comercie con él. El art. 270 CP exige ánimo de lucro, lo cual ha sido interpretado por los tribunales en el sentido de comerciar, obtener beneficios económicos, más allá del simple disfrute del programa. Por ejemplo, comete delito el vendedor de hardware que, como aliciente de venta, ofrece software pirateado; o el que vende dichos programas haciendo copias sin licencia; o el que en su página web cuelga el programa o contiene links que permiten a otros bajárselo sin pagar, beneficiándose con la publicidad el titular de la página. Por ello, es erróneo el criterio de las entidades gestoras de los derechos de autor. No obstante, el titular de los derechos de explotación del programa puede exigir por vía civil el pago de los derechos de autor. 2. Puede un empresario colocar un sniffer para comprobar que los trabajadores no usan el correo electrónico para fines particulares en horas laborales? Es delito siempre o sólo en algunos casos?. Razonar y citar el artículo del Código Penal aplicable. Puede hacerlo siempre que el método técnico empleado esté programado para no examinar el contenido de los mensajes sino sólo su número o bien que los destinatarios sean ajenos al ámbito laboral del trabajador. El art. 197 CP condena la interceptación de las telecomunicaciones, sin distinguir entre señal de radio, de teléfono o de Terminal informático. Por tanto, si el C Penal no distingue, tampoco debemos nosotros distinguir entre una u otra señas de telecomunicación. Además, el art. 18 de la Constitución proclama el secreto de las telecomunicaciones, salvo resolución judicial que lo autorice. Por ello, el empresario no puede leer los correos electrónicos de los trabajadores, ni siquiera en el caso de que estos lo hubiesen autorizado por escrito, ya que tal consentimiento vulnera un derecho fundamental al secreto de las telecomunicaciones. Podrían admitirse aquellos métodos de control que no supusieran una intromisión en la intimidad, como el número de correos mensuales, así como sus destinatarios. 3. Cuándo constituye delito practicar hacking?. Qué artículo se infringe? El hacking blanco no es delito ni en la actualidad ni en el proyecto de reforma del art. 197 CP, el cual introduce expresamente la descripción del hacking

2 como delito siempre que haya apoderamiento de datos o intento de ello. Se castiga la intromisión en la intimidad personal (art. 197), en los secretos empresariales (art. 278) o en la seguridad nacional (art, 600). Sin embargo, cuando resulta evidente que no hay intención de apoderarse de datos contenidos en soportes informáticos sino sólo demostrar la vulnerabilidad de un sistema, entonces no hay delito según el Código penal español. 4. Es delito realizar un ataque de denegación de servicio (D.O.S.)?. Razonar y citar artículo del Código Penal. En qué consiste el D.O.S.? El ataque DOS consiste en una simultánea y masiva petición de datos a un sistema informático para bloquearlo. Para ello se utilizan lo que en argot se llaman los ordenadores zombies pertenecientes a usuarios ordinarios que desconocen que su ordenador ha sido pirateado y se utilizará unos minutos para un fin ilegítimo. Se utiliza coin fines de extorsión económica o de venganza. El nuevo art. 264 (en proyecto) recoge expresamente como delito el ataque DOS, diferencia del todavía vigente, el cual está redactado de una manera ambigua, no obstante lo cual se ha dictado en España algunas sentencias condenatorias al respecto. 5. Una persona averigüa ilegalmente el password y el login de una cuenta de hotmail y acosa continuadamente con insultos y amenazas de muerte y lesiones a quien fue su pareja. Qué delito o delitos se cometen? Averiguar el login y el password, en sí mismo no es delito, salvo que se utilicen para averiguar secretos ajenos, del mismo modo que poseer la llave de un coche ajeno no es delito a menos que sustraiga el vehículo. Los insultos sólo suelen constituir una falta del art CP, salvo que sean de extraordinaria gravedad y se interponga querella por el ofendido. Las amenazas son delito si las dirige el varón contra la mujer que es o haya sido su esposa o pareja unida a él por un vínculo semejante de afectividad aunque no convivan. La amenaza de la mujer al marido solo es falta, salvo que sean de extrema gravedad o se realicen empleando armas, lo cual no es el caso (art CP). B)Área de relaciones laborales y teletrabajo SUPUESTOS PRÁCTICO 1.- Don Ernesto R. tenía suscrito un contrato de trabajo de personal de alta dirección con la empresa ERCOR, S.A desde hacía tres años. La empresa, el 12 de mayo, comunica por escrito al trabajador que el 30 del mismo mes dará por resuelta la relación laboral, desistiendo de la misma.

3 a) Causa de extinción de la relación laboral b) Forma y plazo de la comunicación por la empresa de la extinción. Efectos c) Tiene derecho don Ernesto R. algún tipo de indemnización por extinción del contrato SOLUCIÓN a) En la relación laboral del personal de alta dirección, debido a la peculiar inserción del trabajador en el organigrama de la empresa, la relación jurídica se fundamenta en una relación de confianza entre los sujetos del contrato de trabajo, según establece el art. 2º del Real Decreto 1382/ 1985,de 1 de agosto. La relación de recíproca confianza es la que justifica que se prevea el desistimiento unilateral de la empresa, sin necesidad de alegar causa, como supuesto lícito de extinción de la relación laboral, tal como establece el art del Real Decreto 1382/1985 El reconocimiento legal del desistimiento empresarial permite pensar que, de hecho, la extinción por despido disciplinario tendrá poca virtualidad ya que, de no estar pactada, sería superior a la que corresponde por desistimiento del empresario. b) El desistimiento del empresario deberá ponerse en conocimiento del trabajador, ya que el trabajador debe conocer la voluntad del empresario de desistir de su relación laboral y nuestro ordenamiento jurídico impone la forma por escrito aunque posee un valor o eficacia de prueba (ad probationem), la falta de ella no afecta a la validez del desistimiento sino que únicamente dificultaría la prueba de la empresa para justificar que comunicó el desistimiento al trabajador en el plazo reglamentario. Esta declaración escrita del desistimiento deberá ser comunicada con un plazo de preaviso mínimo de tres meses, salvo que por escrito se hubiese pactado otro plazo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años En este supuesto no se ha respetado el preaviso mínimo de tres meses por lo que este incumplimiento generaría para el trabajador el derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido c)el trabajador tendría derecho a las indemnizaciones que se hubiesen pactado en el contrato de trabajo para los supuestos de de extinción de la relación laboral por desistimiento y, en defecto de pacto, a una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de 6 mensualidades (art. 11.1) De optar por la forma del despido disciplinario, si éste fuese declarado improcedente, en ausencia de pacto la cuantía sería de 20 días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. Las cláusula contractuales en las que se fija una indemnización superior para los supuestos de despido o cese improcedente del trabajador, son aplicables también en los supuestos de desistimiento empresarial

4 2.- El Trabajador Manel Y. venía prestando servicios como oficial administrativo desde hacía 8 años. En el último año había promocionado a director general en dependencia directa del Consejo de Administración. El 8 de agosto el Consejo de Administración decreta su cese en el cargo y la baja del trabajador en la empresa, alegando pérdida de confianza en el mismo a) Cesaría en la empresa el director general Manuel Y. tras decretarse su cese por el Consejo de Administración?. b) Efectos SOLUCIÓN: a) El trabajador Manel Y. a la fecha de su cese por el Consejo de Administración tenía la condición de personal de alta dirección, sujeto a una relación laboral de carácter especial regulada por el Real Decreto 1382/85 que contempla la promoción del trabajador de una relación laboral de carácter común a la especial de alto cargo, permitiéndose que, en tal supuesto, se pacte o bien la suspensión de la relación laboral o bien su novación por la relación especial. A falta de pacto expreso se entenderá suspendida la relación común. La extinción de la relación laboral especial no conlleva la extinción de la relación laboral común precedente. 3.- La empresa JPR el 20 de octubre remite carta de despido disciplinario a la trabajadora doña Angelines H, comunicándole su despido con efectos del día 21 por faltas reiteradas al trabajo. Fijado el acto de conciliación administrativa para el 24 de noviembre, la empresa reconoce en ese acto la improcedencia del despido, sin que hubiese depositado en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, el importe de la indemnización legal de despido. La trabajadora percibía un salario mensual de en efectivo más 100 en especie, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias y había venido prestando servicios laborales en la empresa durante un período de tres años a) Tiene naturaleza salarial la cantidad recibida en especie? b) Calcúlese el importe de la indemnización legal que tiene derecho a percibir la trabajadora por su despido improcedente. SUPUESTOS PRÁCTICO 1.- Don Ernesto R. tenía suscrito un contrato de trabajo de personal de alta dirección con la empresa ERCOR, S.A desde hacía tres años. La empresa, el 12 de mayo, comunica por escrito al trabajador que el 30 del mismo mes dará por resuelta la relación laboral, desistiendo de la misma.

5 d) Causa de extinción de la relación laboral e) Forma y plazo de la comunicación por la empresa de la extinción. Efectos. f) Tiene derecho don Ernesto R. algún tipo de indemnización por extinción del contrato SOLUCIÓN c) En la relación laboral del personal de alta dirección, debido a la peculiar inserción del trabajador en el organigrama de la empresa, la relación jurídica se fundamenta en una relación de confianza entre los sujetos del contrato de trabajo, según establece el art. 2º del Real Decreto 1382/ 1985, de 1 de agosto. La relación de recíproca confianza es la que justifica que se prevea el desistimiento unilateral de la empresa, sin necesidad de alegar causa, como supuesto lícito de extinción de la relación laboral, tal como establece el art del Real Decreto 1382/1985 El reconocimiento legal del desistimiento empresarial permite pensar que, de hecho, la extinción por despido disciplinario tendrá poca virtualidad ya que, de no estar pactada, sería superior a la que corresponde por desistimiento del empresario. d) El desistimiento del empresario deberá ponerse en conocimiento del trabajador, ya que el trabajador debe conocer la voluntad del empresario de desistir de su relación laboral y nuestro ordenamiento jurídico impone la forma por escrito aunque posee un valor o eficacia de prueba (ad probationem), la falta de ella no afecta a la validez del desistimiento sino que únicamente dificultaría la prueba de la empresa para justificar que comunicó el desistimiento al trabajador en el plazo reglamentario. Esta declaración escrita del desistimiento deberá ser comunicada con un plazo de preaviso mínimo de tres meses, salvo que por escrito se hubiese pactado otro plazo de hasta seis meses en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años En este supuesto no se ha respetado el preaviso mínimo de tres meses por lo que este incumplimiento generaría para el trabajador el derecho a percibir una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido c) El trabajador tendría derecho a las indemnizaciones que se hubiesen pactado en el contrato de trabajo para los supuestos de de extinción de la relación laboral por desistimiento y, en defecto de pacto, a una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de 6 mensualidades (art. 11.1) De optar por la forma del despido disciplinario, si éste fuese declarado improcedente, en ausencia de pacto la cuantía será de 20 días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. Las cláusulas contractuales en las que se fije una indemnización superior para los supuestos de despido o cese improcedente del trabajador, son aplicables también en los supuestos de desistimiento empresarial

6 2.- El Trabajador Manel Y. venía prestando servicios como oficial administrativo desde hacía 8 años. En el último año había promocionado a director general en dependencia directa del Consejo de Administración. El 8 de agosto el Consejo de Administración decreta su cese en el cargo y la baja del trabajador en la empresa, alegando pérdida de confianza en el mismo a) Cesaría en la empresa el director general Manuel Y. tras decretarse su cese por el Consejo de Administración?. b) Efectos SOLUCIÓN: b) El trabajador Manel Y. a la fecha de su cese por el Consejo de Administración tenía la condición de personal de alta dirección, sujeto a una relación laboral de carácter especial regulada por el Real Decreto 1382/85 que contempla la promoción del trabajador de una relación laboral de carácter común a la especial de alto cargo, permitiéndose que, en tal supuesto, se pacte o bien la suspensión de la relación laboral o bien su novación por la relación especial. A falta de pacto expreso se entenderá suspendida la relación común. La extinción de la relación laboral especial no conlleva la extinción de la relación laboral común precedente. 3.- La empresa JPR el 20 de octubre remite carta de despido disciplinario a la trabajadora doña Angelines H, comunicándole su despido con efectos del día 21 por faltas reiteradas al trabajo. Fijado el acto de conciliación administrativa para el 24 de noviembre, la empresa reconoce en ese acto la improcedencia del despido, sin que hubiese depositado en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, el importe de la indemnización legal de despido. La trabajadora percibía un salario mensual de en efectivo más 100 en especie, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias y había venido prestando servicios laborales en la empresa durante un período de tres años c) Tiene naturaleza salarial la cantidad recibida en especie? d) Calcúlese el importe de la indemnización legal que tiene derecho a percibir la trabajadora por su despido improcedente. SUPUESTO 1.- La empresa MKL adeuda al trabajador Manuel G. los salarios de dos meses, al no haber podido hacer frente a los mismos por haber sufrido impagos frecuentes de sus clientes. Ante el impago de los salarios de esos dos meses, el trabajador pretende extinguir su relación laboral.

7 La misma empresa, desde hace tres meses, no asigna al oficial de primera Enrique C., servicio o función alguna, ni de su categoría, ni de otra similar, encomendando los servicios o trabajos que venía ejecutando a otro empleado contratado hace tres meses. 1. Podría el trabajador Manuel G. extinguir su relación laboral con derecho a percibir una indemnización? 2. Qué derechos podría ejercitar don Enrique C. frente a la conducta empresarial de no ofrecerle ocupación efectiva? 3. Cuál sería el alcance de una sentencia judicial reconociendo el derecho del trabajador a extinguir la relación laboral por incumplimientos empresariales? 4. Los trabajadores Manuel G. y Enrique C. pueden extinguir sus relaciones laborales con derecho a indemnización, directamente o han de acudir ante el juzgado social demandando la extinción? SOLUCIONES: 1. En el Estatuto de los Trabajadores, en los artículos 49.1j) y 50, se contempla como causa de extinción del contrato de trabajo, o relación laboral, la voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. Causa de extinción a instancias del trabajador de origen causal, motivada por un incumplimiento contractual del empresario. Incumplimiento previo empresarial que la jurisprudencia ha considerado debe ser grave pero no exige que sea culpable. Ante ello, en el supuesto planteado, la empresa estaría incumpliendo una obligación contractual, cual es, el pago puntual de los salarios (artº.21 del E.T.) Es suficiente este incumplimiento contractual para que el trabajador resuelva el contrato de modo indemnizado? E artº.50.1 del E.T. establece como justa causa de extinción del contrato a instancias del trabajador, la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario. Debemos preguntarnos si el impago del salario durante uno o dos meses es causa suficiente para que el trabajador extinga su relación laboral al amparo del artº. 50 del E.T. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que el impago de los salarios no ha de ser algo esporádico y circunstancial, sino que es preciso un incumplimiento continuado, en el que no se incluye el impago de uno o dos meses de salarios sientes la empresa venido pagando puntualmente los mismos. En el impago reiteradote los salarios es intrascendente que la causa del mismo sea debido a una adversa situación económica. Por estas consideraciones el trabajador Manuel G., no podría obtener la resolución indemnizada de su relación laboral 2.- El no ofrecer la empresa a Enrique C. cometidos propios de su categoría, habiendo contratado a otro trabajador para que realices las funciones que le incumben a Enrique C., es constitutivo de un incumplimiento empresarial de una obligación legal, cuál es la refacilitar ocupación efectiva al trabajador, derecho reconocido en el artº.4ª.2 a) del E.T. Ante este incumplimiento empresarial, el trabajador tiene dos opciones en defensa de sus derechos: Optar por la resolución del contrato de trabajo con derecho a indemnización legal

8 Optar por exigir al empresario el cumplimiento de su obligación, solicitando del Juez se le garantice el derecho a ocupación efectiva en la empresa 3.- La sentencia estimatoria de la pretensión del trabajador, declararía resuelta o extinguida la relación laboral, con esa misma fecha,. Al tratarse de una sentencia constitutiva, el trabajador ha de continuar prestando servicios en la empresa hasta que la sentencia sea firme y declare extinguida la relación laboral. Declarada la extinción, se reconocerá en la sentencia el derecho a la percepción de una indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicios, con un máximo de 42 mensualidades del salario. 4.-Con carácter general los trabajadores no pueden declarar extinguidas sus relaciones laborales directamente, sino que han de reclamar judicialmente pretendiendo la resolución judicial del contrato Es por ello que se exige que la relación laboral se mantenga viva durante la tramitación del proceso judicial. Sólo se dispensa cuando el incumplimiento empresarial atente a la integración o al honor, fuere vejatorio contrario a la dignidad del trabajador o entrañe riesgo físico. Huelga pronunciarse respecto a Manuel G. ya que no es susceptible de resolución su relación laboral Respecto a Enrique, si la actitud de la empresa fuese constitutiva de actos perjudiciales a la integridad o a la dignidad, quedaría éste excusado de seguir prestando servicios en la empresa. Ante la dificultad de concretar si el acto es o no perjudicial, por razones de prudencia, sería conveniente seguir en la empresa, hasta que se resuelva judicialmente la cuestión SUPUESTO Un trabajador con una antigüedad de 7 años y 3 meses, con un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, que supone el 40% de la jornada a tiempo completo. La empresa, mediante comunicación escrita, le comunica su despido disciplinario para el día 30 de noviembre, reconociendo la improcedencia del mismo y procediendo a depositar en el Juzgado de lo Social en las 24 horas siguientes el despido, el importe de la indemnización legal, la que se pone a disposición del trabajador. Para su categoría profesional y para una jornada a tiempo completo correspondían las siguientes retribuciones: - Salario base 1.801, 82 al mes - Plus convenio: 240,40 al mes - Dos pagas extraordinarias de devengo semestral, de cuantía equivalente a 30 días de salario base cada una de ellas, a percibir una el 30 de junio y otra el 31 de diciembre El trabajador no había disfrutado de sus vacaciones anuales, estableciendo el Convenio colectivo que la duración sería de 30 días por año y que se disfrutarían en proporcional tiempo de trabajo en el año natural CUESTIONES 1.- Determinar el importe de la indemnización por despido improcedente que debe percibir el trabajador y por salarios de tramitación

9 2.- Percepción económica por vacaciones no disfrutadas SOLUCIONES 1.- Al amparo de lo establecido en el artº. 56 del E.T., siendo el despido improcedente, el trabajador tendría derecho a percibir una indemnización cifrada en 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. No proceden los salarios de tramitación al reconocer la empresa la improcedencia del despido y al ofrecer y consignar judicialmente el importe de la indemnización 2.- Al realizar un 40 por ciento de la jornada será el coeficiente a aplicar a los salarios previstos para la jornada completa Salario base: Plus convenio Pagas extraordinarias: 1.801,82 x 40% = 720,72 mensuales 240,40 x 40% = 96,16 mensuales 720,72 x 2 = 1.441,44 al año =120,12 prorrateo/mes Tiene una antigüedad en la empresa de 7 años y 3 meses, por lo que el total de días de indemnización que le corresponden, son: 45x7 + (45x3) / 12 = 326 días de indemnización salarial Salarios diarios que han de servir de módulo para el cálculo de la indemnización: 720, ,16 = 816,88 X 12 = 9.802,56 720,72 X 2 = , ,00 / 365 = 30,80 día 9.802, ,44 = / 365 = 30,80 día Importe de la indemnización: 30,80 x 326 = ,8 Que es inferior a 42 mensualidades 3.- Percepción económica por vacaciones no disfrutadas Al no haber disfrutado las vacaciones en la fecha de finalización del contrato, se tiene derecho a una compensación económica por los once meses transcurridos, que tiene naturaleza salarial = x 11 = : 12 =