Nº de Recurso: 762/2008. ROJ: STS 7015/2011 Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Magistrado Ponente: Jesus Corbal Fernandez

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1 Nº de Recurso: 762/2008. ROJ: STS 7015/2011 Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Magistrado Ponente: Jesus Corbal Fernandez SENTENCIA En la villa de Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 52 de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad SAFETY HI-TECH S.R.L., representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco; siendo parte recurrida, la entidad E.I. DU PONT DE NEMOURS & CO, representada por la Procurador Dª. María Dolores Girón Arjonilla. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO El Procurador D. Albert Grasa i Fabrega, en nombre y representación de la entidad Safety Hi-Tech, S.r.l., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número 52 de Barcelona, siendo parte demandada la entidad E.I. Du Pont de Nemours & Co.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1.- La declaración de que la Patente europea nº , inscrita en España con el nº ES , nunca ha surtido efecto en nuestro país, por conferir protección a un producto químico, como tal. 2.- La declaración de nulidad de la mencionada patente, por falta de novedad y/o actividad inventiva. 3.- Subsidiariamente y para el supuesto de que no se diera lugar a ninguna de las anteriores peticiones, la declaración de que la comercialización en España del producto NAF S-23, cuya composición se ha detallado en la presente demanda, y su utilización como elemento componente de composiciones extintoras de incendios, no implica infracción de los derechos derivados de la Patente europea nº , inscrita en España con el nº ES La condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5.- La condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento, especialmente si se opusiere a la demanda.". 2.- El Procurador D. Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de la entidad E.I. Du Pont de Nemours and Company, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestimen íntegramente la peticiones de la entidad Safety Hi- Tech S.r.l., con expresa imposición de las costas causadas a la entidad actora. 3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 52 de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por "Safety Hi-Tech S.r.l." contra "E.I. Du Pont de Nemours & Co", y en consecuencia, 1) Declaro que la patente europea nº , inscrita en España con el nº ES , nunca ha surtido efecto en nuestro país, por conferir protección a un producto químico, como tal. 2) Declaro que la comercialización en España del producto NAF S-23 y su utilización como elemento componente de composiciones extintoras de incendios, no implica infracción de los derechos derivados de la patente europea nº , inscrita en España con el nº ES ) 1

2 Absuelvo a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas en su contra. 4) No se imponen las costas a ninguna de las partes.". SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades E.I. Du Pont de Nemours & Co. y Safety Hi- Tech S.r.l.; la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, dictó Sentencia con fecha 24 de enero de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SAFETY HI-TECH S.r.l. contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2006 en autos de los que dimana este Rollo, y estimar el formulado por la representación procesal de E.I. DU PONT DE NEMOURS & CO. contra la misma Sentencia, que revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por la primera contra la segunda, con imposición de costas a la parte actora. No se imponen a ninguna de las partes, en esta instancia, las costas causadas por el recurso que se estima, y se imponen a la parte demandante las causadas por su recurso, que es desestimado.". TERCERO.- El Procurador D. Albert Grasa i Fabrega, en nombre y representación de la entidad Safety Hi-Tech S.R.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 24 de enero de 2008, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: Primero.- Se alega infracción del art. 4 de la Ley de Patentes (cuyo precedente es el art. 46 del EPI) y por ende el CPE (art. 52), al apartarse la Audiencia Provincial de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que define qué se entiende por procedimiento al interpretar la reserva formulada por España en el Instrumento de adhesión de España al Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas hecho en Munich el 5 de octubre de 1973, que también se infringe por inaplicación. CUARTO.- Por Providencia de fecha 4 de abril de 2008, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, remitiéndose las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo improrrogable de treinta días. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad SAFETY HI-TECH S.R.L., representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco; y como parte recurrida, la entidad E.I. DU PONT DE NEMOURS & CO, representada por la Procurador Dª. María Dolores Girón Arjonilla. SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 10 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad "SAFETY HITECH S.R.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación 127/2007-3, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 579/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona.". SEPTIMO.- Dado traslado, la Procurador Dª. María Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación de la entidad E.I. Du Pont de Nemours and Company, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario. OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre propiedad industrial y más concretamente sobre una patente europea de procedimiento de utilización de un producto químico, es decir, reivindicación de utilización o de uso de un producto química para una finalidad concreta, como categoría distinta de la patente de producto y la de procedimiento de fabricación u obtención del producto. El problema técnico que se afronta es el de proveer un procedimiento efectivo para la prevención, control y extinción de 2

3 incendios en espacios cerrados que comporte baja toxicidad para los humanos y mamíferos y que cause un mínimo o nulo efecto sobre el proceso de destrucción de la capa de ozono y un reducido efecto sobre el calentamiento global a largo plazo ("efecto invernadero"). El producto objeto de utilización es el compuesto CHF3 (trifluorometano). Por la entidad mercantil SAFETY HI-TECH S.R.L. se formuló demanda contra la entidad E.I. DU PONT DE NEMOURS & COMPANY en la que solicitó: 1º.- Se declare que la patente europea nº B2, validada en España con el nº ES , no surte ningún efecto en España, por el motivo de que, pese a que contiene cinco reivindicaciones de procedimiento, lo cierto es que realmente reivindica y pretende proteger el uso de un determinado producto químico y por lo tanto está afectada por la reserva formulada por el Reino de España en el procedimiento de adhesión al Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas (art a). 2º.- Se declare que, independientemente de estar afectada por la mencionada reserva, la referida patente europea nº B2, validada en España con el nº ES adolecía, en la fecha de solicitud, de los defectos de falta de novedad y de actividad inventiva, y se declare, por tanto, su nulidad; y, 3º.- Subsidiariamente, se declare que la comercialización en España del producto procedente de mi mandante denominado NAF S-23 y su utilización, en nuestro país, en procedimientos para la extinción de incendios, no constituiría violación de la Patente de la demandada, aun cuando ésta fuera válida. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 52 de Barcelona el 31 de julio de 2006, en los autos de juicio ordinario núm. 579 de 2003, estimó parcialmente la demanda, y acordó declarar que la patente europea núm , inscrita en España con el núm. ES nunca ha surtido efecto en nuestro país, por conferir protección a un producto químico, como tal y, asimismo, que la comercialización en España del producto NAF S-23, y su utilización como elemento componente de composiciones extintoras de incendios, no implica infracción de los derechos derivados de la patente europea núm , inscrita en España con el núm. ES , y absuelve a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas en su contra. La sentencia argumenta que no cabe invenciones de uso para productos químicos, sino solo para métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal o en los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal (art CPE), y que en la reivindicación del caso no se trata de proteger un procedimiento sino encubiertamente el uso de un producto químico, que, al estar afectado por la reserva española en la materia, no puede surtir efecto en nuestro país; sin que proceda declarar la nulidad porque la selección del trifluorometano supone novedad y actividad inventiva. La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de enero de 2008, en el Rollo núm. 127 de 2007, desestima el recurso de apelación de SAFETY y estima el formulado por E.I. DU PONT DE NEMOURS & CO, y desestima la demanda interpuesta por la primera contra la segunda. La resolución sienta, en síntesis, (i) que nos hallamos ante un supuesto de reivindicación de uso o utilización -la patente no confiere protección al trifluorometano como tal (protección absoluta) sino solo en cierta medida, relativamente, en cuanto sea utilizado para el específico destino reivindicado y en las condiciones y circunstancias descritas en la reivindicación-; (i2) que la patente como de utilización o uso no de producto- no está comprendida en la reserva de España al CPE; (i3) que concurre el requisito de actividad inventiva (la negativa de la novedad se abandonó en la apelación) porque «en ningún caso el experto habría seleccionado el trifluorometano (HCF3) como opción obvia para solventar el problema que plantea y supera la patente litigiosa»; y, finalmente, (i4) en cuanto a la cuestión de declaración de no infracción se desestima con base en que «el producto NAF S-23 de la entidad actora cae dentro del ámbito de la protección que dispensa la reivindicación primera de la patente ES , por implicar su comercialización el ofrecimiento de utilización del procedimiento objeto de la misma (art b LP, o bien la conducta del art. 51 LP)». Por SAFETY HI-TECH S.R.L. se formuló recurso de casación articulado en un único motivo, que fue admitido por Auto de esta Sala de 10 de noviembre de SEGUNDO.- En el único motivo del recurso (aunque rubricado como primero) se acusa infracción del art. 4 de la Ley de Patentes (cuyo precedente es el art. 46 del EPI) y por ende el 3

4 CPE (art. 52), al apartarse la sentencia recurrida de la jurisprudencia de esta Sala que define que se entiende por procedimiento al interpretar la reserva formulada por España en el Instrumento de adhesión de España al Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas hecho en Munich el 5 de octubre de 1973, que también se infringe por inaplicación. El motivo pretende refutar la tesis de la resolución recurrida en cuanto «entiende y afirma que la patente cuestionada no confiere protección a un producto químico, el trifluorometano, como tal, sino a la utilización específica, para la prevención, control y extinción de incendios en espacios cerrados habitables por seres humanos, de una composición química que comprende trifluorometano y entiende también que el uso de esta composición (cuyo único componente necesario es el trifluorometano) equivale a un "procedimiento", por lo que no se ve afectado por la reserva y puede, por tanto, ser objeto de patente (puede ser protegido por una patente) ya que ello no implica proteger el producto como tal». Como se deduce de la lectura del texto anterior, el motivo plantea dos cuestiones. La primera se refiere a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre lo que se entiende por "procedimiento" a los efectos de la invención protegible. El punto de partida es la afirmación de la sentencia recurrida de que «la patente no confiere protección [a un producto] al trifluorometano como tal (protección absoluta), sino solo, en cierta medida, relativamente, en cuanto ser utilizado para el específico destino reivindicado y en las condiciones y circunstancias descritas en la reivindicación». Y el argumento del recurso consiste en que «al equiparar la Audiencia el uso de un producto químico en unas condiciones específicas al procedimiento de utilización, se aparta así de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que se ha pronunciado en distintas resoluciones sobre lo que se entiende por "procedimiento", a saber: "sucesión de operaciones encaminadas a obtener un resultado o producto industrial, lo que va más allá del simple uso"», y cita como Sentencias cuya doctrina ha sido infringida las de 16 de octubre de 1987, 22 de enero de 1996, y 28 de abril de La primera alegación del motivo se desestima por las razones siguientes: La Sentencia recurrida afirma que la reivindicación cuestionada no es de producto, sino de utilización o uso de un producto, es decir, -señala-, "de determinada aplicación técnica de un producto conocido respecto de la cual no se conocía su utilidad, eficacia o ventaja hasta que se lleva a cabo la investigación que culmina con la patente"; y asimismo resalta (significando que el tema no se discutió en la segunda instancia) que tal tipo de patente -reivindicación- está admitido en los arts b) y a) del Convenio (CPE) y en la regla 29.2 sobre "forma y contenido de las reivindicaciones" del Reglamento de Ejecución (aprobado por Decisión del Consejo de Administración de la organización del Convenio de 12 de diciembre de 2001). Llegado a este punto ya se advierte que el problema planteado por la recurrente carece de soporte, porque el motivo no discute si la reivindicación cuestionada define un producto o un uso -utilización para un fin específico-, y si responde o no a un enunciado ilusivo para sortear la reserva española al CPE, sino si nos hallamos ante una patente de procedimiento o bien de producto, sin razonar sobre si es o no de utilización, en la que el objetivo del método es la característica limitante de la reivindicación. Y tan es así que las Sentencias que cita de esta Sala se refieren a las patentes de procedimiento, y no a las de utilización o de uso. Por ello mal se puede apreciar la existencia de infracción del art. 52 CPE (y 4.1 LP) y de la doctrina jurisprudencial. La segunda cuestión que plantea el motivo se manifiesta en la discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de la sentencia recurrida de que la reserva española al CPE respecto de los productos químicos o farmacéuticos, no solo no comprende las patentes de procedimiento de fabricación sino que también están excluidas las de procedimiento de utilización - reivindicaciones de uso-. La interpretación que mantiene la Sentencia de la Audiencia con base en los arts a) del CPE, el texto de la reserva recogido en el Instrumento de Adhesión de España al CPE, y la Disposición Transitoria primera de la Ley de Patentes 11/1986, de 20 de marzo, es plenamente razonable y se comparte. Y no es preciso extenderse más sobre el tema porque a partir de la Sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2011, núm. 309, la reserva ha quedado sin efecto por el Acuerdo sobre los ADPIC, Anexo 1 C del Acuerdo por el que se estableció la OMC. 4

5 Por todo ello el motivo decae. TERCERO.- Por versar el recurso sobre cuestiones discutibles, tema novedoso en casación y existencia de un pronunciamiento de esta Sala, posterior al mismo, que creó jurisprudencia sobre una materia muy polémica en la doctrina y en la práctica, esta Sala estima procedente hacer uso de la facultad que confiere el art LEC, al que se remite el de la propia Ley, y no hacer especial imposición de costas en el recurso. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de SAFETY HITECH S.R.L. contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 24 de enero de 2008, en el Rollo núm. 127 de 2007, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesus Corbal Fernandez.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5

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