Contratación minera: entre la norma interna y el derecho comparado

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1 Contratación minera: entre la norma interna y el derecho comparado Expertos analizan cómo las figuras contractuales internacionales han ido ganando terreno en los negocios mineros en Chile, debiendo muchas veces adaptarse a la legislación nacional. Miércoles, 23 de noviembre de 2011 a las 13:23 Crédito: El Mercurio Sofía Martin Leyton Cuando se piensa en los aspectos jurídicos de la minería lo primero que se viene a la memoria son conceptos como exploración, explotación, concesiones, sociedades contractuales mineras. En breves palabras, Código de Minería.

2 Pero cuando se trata el tema con abogados especializados, el mundo de los contratos de la industria más significativa del país adquiere especial relevancia y se abre un mundo de posibilidades, donde valen tanto las figuras propias de la industria como otras usadas en la contratación sofisticada de distintos ámbitos comerciales y productivos. Así, en la práctica se puede encontrar acuerdos ultra específicos como el farm-in (que otros llaman earn-in), y figuras precontractuales muy usadas en negociaciones complejas, como los Non Disclosure Agreement (NDA o acuerdos de confidencialidad), Letter of Intent (LOI o cartas de intención), o los Memorandum of Understanding (MOU o memorandos de entendimiento), pero que en el caso de la minería toman características especiales. Sin perjuicio de lo anterior, la contratación minera se encuentra dentro del ámbito general de contratación y se aplica el Derecho común para todas las relaciones sociales con contenido económico que las partes tienen que regular. La estructura conceptual Marcelo Olivares, profesor de Derecho de Minería de la U. de Chile, explica que existe una visión más genérica y una más estricta sobre los contratos mineros. La más estricta es que se trata de los contratos especiales que están en el Código de Minería, que se dividen más precisamente en los contratos preparatorios y de disposición. Los preparatorios son aquellos que dan la posibilidad de adquirir en el futuro una concesión minera, con una serie de pactos para poder explorarla normalmente. Y los contratos de disposición, que son derechamente una compraventa, afirma Olivares. Además, están los contratos de asociación: sociedades legales mineras, que se forman cuando dos o más personas adquieren una concesión minera en trámite o constituida; y sociedades contractuales mineras, en que las partes de mutuo consenso deciden asociarse en un estatuto corporativo especial del código de Minería, sostiene. Pero desde un punto de vista más amplio, contratación minera son todos aquellos contratos que en general se ocupan para los negocios en los cuales se regula una materia relativa al giro de la industria minera. Se toman elementos generales de la contratación. Y grafica con un ejemplo: Yo puedo constituir una sociedad anónima, con un giro específico para exploración, para explotación o para tratamiento de sustancias minerales, y yo la transformo en una sociedad minera. Figuras precontractuales Patricia Núñez, socia de Núñez. Muñoz y Cía., describe tres mecanismos de acuerdo previo al contrato definitivo, que aunque muy usados en diversas industrias, en el negocio minero tienen especial aplicación.

3 El primero son los Confidenciality Agreements. Lo usual es que antes de iniciar siquiera una negociación, las partes firmen un acuerdo de confidencialidad o NDA. En materias mineras son un poco más sofisticados porque normalmente definen un área de interés que tiene restricciones por un cierto tiempo a constituir propiedad minera explica, por ejemplo, la cara superficial de mis concesiones mineras más dos kilómetros en un perímetro que se extiende desde el borde externo de la cara superficial. En segundo lugar, muchas veces se conviene un Term Sheet. Es una hoja con cuatro o cinco puntos donde se acuerda sobre qué se va a conversar, y que normalmente dice que se va a hacer un joint venture, el tipo de contrato, sobre qué va a recaer, que las sociedades x, y z se fusionen, que la parte A le venderá a la parte B, etc., ejemplifica. Tras ello, es frecuente que se firme un Memorandum of Understanding, también llamado Letter of Intent o Head of Agreement. En ellos se describe mejor quiénes son las partes, hay una apreciación mayor de cuál es el objeto del contrato, de plazos, términos, de quiénes son los obligados y la forma de estructuración, dice Núñez. Pero aunque tiene un desarrollo más profundo, aún no es el acuerdo contractual definitivo. El tema clave a tener presente en este tipo de figuras es si son vinculantes o no; si generan responsabilidad o no lo hacen. En el derecho anglosajón, si tienen la frase non binding, se respeta y está amparado por fallos judiciales. En Chile no es así y la jurisprudencia ha estimado que generan responsabilidad. Para algunos extracontractual; para otros derechamente contractual, con los consiguientes efectos en la presunción de la culpa. Alianzas y opciones La mayoría de los consultados trae a colación los términos Joint Venture y alianzas estratégicas. Es frecuente que las empresas que se dedican a la explotación de yacimientos mineros prefieran encargarle las labores de exploración a expertos en el tema: empresas más pequeñas, pero listadas en bolsa y que se denominan Junior. Estas compañías, que suelen ser de nacionalidad canadiense o australiana, tienen a su favor el know how, así como economías de escala que les permiten ser una alternativa eficiente al momento de realizar labores de exploración. En breves palabras, la figura es así: las compañías grandes inyectan capital a las empresas junior, con la finalidad de hacer exploración temprana. Y, como explica María Soledad Martínez, gerente legal de Antofagasta Minerals, dependiendo del resultado, de los estudios de factibilidad, de una serie de otros parámetros, la empresa grande tiene una opción. Puede incorporarse, constituir un vehículo societario especial para desarrollar en conjunto con la junior el negocio de la explotación o bien tener la opción para comprarle sus derechos en esta compañía que hizo la exploración, y la compañía grande sigue adelante con el negocio sola. Eso es básicamente lo que se hace hoy, con distintos niveles de complejidad, dice Martínez. Pasa mucho que los clientes que nos llegan son extranjeros, sus abogados mineros son

4 extranjeros, y están acostumbrados a ciertas formas de contratación. Eso al final del día significa que en Chile hemos ido adaptando esas figuras contractuales al sistema chileno, cuenta Pablo Mir, socio de Bofill Mir & Álvarez Jana. Y cita como ejemplo el contrato de opción minera del Código de Minería, que establece una promesa unilateral y que básicamente permite al comprador comprar una propiedad minera, pudiendo retirarse, mientras el vendedor sí está obligado a vender. Es el contrato clásico minero reconocido por nuestro código y que te permite en definitiva comprar una propiedad minera por un plazo durante el cual tú exploras y si ves que tiene algo económicamente conveniente, ejerces la opción y adquieres, explica Mir Y añade: Si en ese camino te das cuenta que el proyecto no es bueno decides no ejercer la opción y te retiras. Y el dueño se queda con lo que tú le hubieras pagado o con los trabajos que hubieras realizado. Farm-in / Earn-in Otra arista de la relación con las empresas junior que se trató más arriba, no tiene ya que ver con la opción de la compañía que encargó la exploración, sino con la posibilidad que tiene ésta de hacerse dueña de la propiedad. Patricia Núñez explica la figura a grandes rasgos: Básicamente se acuerdan en los casos en que el titular de la propiedad minera no está interesado en desarrollar el proyecto y realiza un acuerdo con un tercero que realiza las labores de exploración. Y en función de los gastos va ganando ( earn-in ) un derecho en una futura sociedad donde va a participar como socio con un determinado porcentaje contractual que se obtiene en función de los montos invertidos en exploración. Y da un ejemplo: Yo me asocio contigo, voy a invertir 5 millones de dólares en gastos de exploración para llegar a tener un 30% de una sociedad entre tú y yo. Si gasto 5 millones más, voy a llegar a tener un 50% en esa futura sociedad. Son típicos contratos de Codelco. En paralelo, Pablo Mir quien conoce esta figura con la denominación farm-in explica que hay un sistema de auditorías para que el dueño confirme que la junior ha realizado los gastos. Con los gastos en exploración se valoriza la propiedad y el dueño al final se va a quedar con un porcentaje de esa sociedad, pero con una propiedad que vale mucho más de lo que valía al momento en que la entregó. El problema es que sólo genera derechos personales entre los asociados, no genera un derecho real sobre la cosa. Por eso cuando se es el interesado en llegar a ser dueño de parte de un yacimiento se utiliza más bien el contrato de opción del código de minería, explica Patricia Núñez. Esta figura viene de la legislación extranjera dice Mir, pero en Chile se ha adaptado con las figuras del Código de Minería como contratos de opción y sociedades contractuales

5 mineras. Otras figuras Los entrevistados aluden brevemente a otros tipos de acuerdo como los contratos de financiamiento que incluyen garantías que hay que otorgar sobre las concesiones o sobre las acciones de las sociedades. Normalmente tienen jurisdicción extranjera afirma Patricia Núñez y tienen una forma típica de los contratos americanos, son unos ladrillos : como no hay norma que supla la voluntad de las partes los contratos anglosajones tienden a detallar todo. Ya en operación, el contrato de minería (mining contract), en que se encarga a un tercero la operación minera. Es muy frecuente y hay modelos bastante estandarizados donde dice cuáles son las obligaciones del contratista, qué tiene que hacer el mandante, cómo se opera, las estructuras, dice Pablo Mir. También hay contratos de construcción, muy parecidos en todas partes del mundo y que en un 80% son muy similares a contratos de construcción en otras áreas, como por ejemplo, de una planta hidroeléctrica. Otro acuerdo muy frecuente son los contratos de sondajes, con un sistema de castigos y premios en función de la recuperación de las muestras. Explica Mir: Si la muestra es analizable sobre un 90% tiene un premio y bajo un 70% no paga. Se contratan por metros y así, una serie de especificidades.