UNIVERSIDAD DE COSTA RICA MAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO. Curso: LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. TEMA: Concepto y alcances del Refrendo Contralor

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1 UNIVERSIDAD DE COSTA RICA MAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO Curso: LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA TEMA: Concepto y alcances del Refrendo Contralor Profesor: Jorge Enrique Romero Pérez Estudiante: Randall Chacón Mena Noviembre, 2008

2 CONTENIDO I. Elementos esenciales Antecedentes Fundamento constitucional Concepto Naturaleza jurídica II. Alcances jurídicos Actos sujetos a refrendo Actos no sujetos Excepciones Aprobación Interna III. Efectos jurídicos Silencio positivo Eficacia Vigencia del contrato refrendado Ejecución del contrato no refrendado Efectos de un contrato no aprobado IV. Jurisprudencia Sala Constitucional voto Aplicación del Reglamento sobre Refrendos de la Contraloría General de la República a través de los Oficios de la Contraloría General de la República V. Conclusiones INTRODUCCIÓN

3 El presente trabajo tiene como sustento principalmente realizar una breve reflexión en torno al refrendo contralor, específicamente mi motivación por el tema se ha visto orientada en el giro que ha a partir de algunas resoluciones sobre el tema ha emitido la Sala Constitucional, mismas que han provocado el cambio en los efectos y alcances de lo entendido hasta ahora en la Contraloría General de la República. De ahí que se haya dado un giro importante que motivó a la Contraloría General de la República a la emisión de un nuevo reglamento sobre refrendo contractual, mediante el cual se somete la actividad contractual de la Administración a nuevos parámetros, adecuando este nuevo reglamento a lo enunciado en la jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional. Por esa razón, es que el énfasis que pretendo imprimirle al presente trabajo sea menos conceptual, pues ya otras investigaciones realizadas se han avocado al tema, sino más bien el acento del presente trabajo radica en brindar una atención especial en la aplicación que ha venido realizando la Contraloría General de la República, con ocasión del nuevo Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública cuya vigencia rige a partir de enero de Claro está, no dejando de lado el abordaje conceptual y terminológico empleado que sustenta el acto del refrendo, haciendo referencia al fundamento constitucional, los elementos esenciales, su naturaleza jurídica y la aplicación reciente del nuevo instrumento que sirve de parámetro para desarrollar la actividad de refrendo contractual por parte de la Contraloría General de la República. En ese sentido reviste importancia para el desarrollo del presente trabajo de investigación, el análisis de los alcances que con ocasión del nuevo Reglamento ostenta la figura del refrendo contralor, motivo por el cual interesa hacer referencia de los actos que están sujetos al refrendo y aquellos que no lo están, así como la

4 mención de la aprobación interna que emite la Administración, en el caso de que la actividad contractual por su naturaleza o su cuantía no requiera del refrendo por parte de la Contraloría General de la República. No se puede obviar en el presente trabajo el tema del silencio positivo que otorga la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en relación con aquella actividad contractual sometida a refrendo contralor, ello debe ser así porque ante el silencio del ente Contralor ha de interpretarse favorablemente la solicitud de aprobación. En ese sentido analizaré el efecto de la norma establecida en el artículo 20 de dicha ley. Asimismo, la validez y eficacia que reviste el acto de refrendo para un contrato administrativo. En la última parte de este trabajo, aunque no por ello de menor trascendencia, me avocaré a la referencia de algunos casos sometidos a refrendo por parte de la Contraloría General de la República, y al análisis de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional que ha servido de base para efectuar cambios relevantes en torno a la aplicación de la figura del refrendo.

5 I. Elementos esenciales Antecedente Previo a la emisión de la Constitución Política que nos rige actualmente, la normativa que existía era la Ley Nº 201 de 1945, donde se establecía que todo giro que emitiera la Tesorería Nacional debía de ser presentado ante el llamado Centro de Control para su aprobación y sello, siendo ese el modo de constituirse en obligación para el Estado. Posteriormente mediante Ley Nº 805 (Ley Orgánica del Centro de Control, de 10 de septiembre de 1946) para llevar a cabo la fiscalización de los contratos de obra. Pero con el advenimiento de la nueva Constitución de 1949, fueron derogadas todas las normas anteriores, y ya en las Actas de la Asamblea Constituyente el licenciado Arias Bonilla indicó: Hasta 1908 nos conformamos con las disposiciones de la Carta del 71. No fue sino en este año, que se aprobó la Ley de Presupuesto, redactada por Cleto González Víquez. Estableció esa ley reglas que aún son de actualidad. Sin embargo, esa ley no se acató por algunas administraciones, a pesar de sus principios saludables para la economía del país, ya que estos últimos no tenían el debido respaldo constitucional. El Congreso del año 22, pensó en establecer una Ley de Control que terminara con semejantes anomalías, el Congreso dictó la ley respectiva, que venía a establecer la forma de hacer liquidar los presupuestos. La ley en cuestión fue tildada de inconstitucional, razón por la cual la Cámara de 1924 propuso la reforma constitucional del caso, creándose el llamado Centro de Control, encargado de la vigilancia y la buena inversión de los fondos públicos. Desgraciadamente tampoco esta medida dio los resultados esperados, y la Hacienda Pública continúo dando tumbos en algunas administraciones, hasta llegar al desastre fiscal. En esas

6 condiciones, se vio la necesidad de dictar medidas más drásticas en relación con la Hacienda Pública. De lo citado anteriormente, se extrae que las leyes anteriores a 1949 tenían vicios de inconstitucionalidad, de ahí que el tema del control y la fiscalización de Hacienda Pública, quedó enmendado en el Título XIII denominado de la Hacienda Pública, con la adopción de normas presupuestarias como los artículos 182, 183 y 184. Fundamento constitucional El constituyente estableció el refrendo como parte de los deberes y atribuciones que atañen a la Contraloría General de la República. Sobre el particular dispone el artículo 184 Constitucional lo siguiente: Artículo Son deberes y atribuciones de la Contraloría: 1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella; ( ) Es posible colegir a la luz de la norma establecida las siguientes consideraciones: La existencia de fiscalización y liquidación es consustancial a la existencia del órgano contralor, de ahí que la fiscalización ejercida por la Contraloría, emana de la propia Constitución, y en cuanto al gasto respectivo el pago con cargo a fondos públicos está sometido al escrutinio refrendario de la Contraloría, no teniendo la Administración ninguna disposición irrestricta de maniobra, cuando la actividad contractual se encuentra sujeta a los parámetros desarrollados por el propio

7 órgano Contralor a tenor de la norma de aplicación práctica que es el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. La Sala Constitucional en la resolución Nº 5947 del 19 de agosto de 1998, señaló que el refrendo a que hace referencia el artículo 184 constitucional es de aplicación para la actividad contractual de toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución de gobierno central, institución autónoma, u órgano desconcentrado. Del mismo modo, a través de la resolución Nº 9524 del 3 de diciembre de 1999, la Sala Constitucional adicionó la citada resolución Nº 5947, toda vez que resulta constitucionalmente posible en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, que la Contraloría General establecer condiciones razonables, proporcionadas y acordes con los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa y sus propias competencias. En ese caso concreto la Sala Constitucional señaló: ( ) resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con

8 anterioridad en la sentencia número Ello en virtud de la facultad que el artículo 184 de la Constitución Política le confiere para refrendar los contratos del Estado, en relación con el exceso de asuntos sometidos a refrendo por parte del Órgano Contralor, que como tal no ameritaban dicho refrendo, sino más bien siendo la idea de que a la Contraloría llegue aquellos contratos que representen una verdadero volumen significativo del gasto de las administraciones públicas en la adquisición de bienes o servicios. Concepto Definición tradicional: Se dice que el refrendo constituye un acto de aprobación que otorga la Contraloría General de la República a los contratos administrativos. 1 Para Cabanellas es la acción o efecto de refrendar, de legalizar un despacho o cédula, firmando después del superior; como el secretario con respecto al juez. Debe entenderse como un acto de aprobación derivado de la norma constitucional por competencia atribuida a la Contraloría General de la República a fin de que el contrato administrativo adquiera la eficacia jurídica necesaria. A la luz de lo establecido en el Voto de la Sala Constitucional, de las once horas de dieciséis de diciembre de dos mil cuatro, en lo tocante al concepto del refrendo dispuso lo siguiente: ( ) es un acto de revisión de la legalidad del clausulado del contrato, por tanto una potestad constitucional que se ejerce con total independencia de criterio y que no puede estar condicionada en modo 1 Romero Pérez, Jorge; El Refrendo Contralor, Revista de Ciencias Jurídicas Nº 101.Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.

9 alguno a la participación o a los intereses particulares comerciales que defienden los contratistas. En concordancia con lo dicho por el profesor Romero Pérez, el refrendo contralor es un acto administrativo para dar eficacia a las obligaciones administrativas que tramita la Administración Pública. También resulta de interés para el presente estudio, hacer mención de la definición que nos da la Sala Constitucional en el Voto ya citado, la Sala entiende que: ( )El refrendo, constituye, también, una expresión jurídica particular de la denominada tutela administrativa o de la dirección intersubjetiva que es propia de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente público mayor (Estado), respecto de los entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, más concretamente, de un control sobre los actos que realicen éstos. A través del refrendo, la Contraloría General de la República ejerce una fiscalización o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pública o los presupuestos públicos, como una forma de garantizar la corrección, transparencia y legalidad de los egresos en que puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce después de dictado el acto de adjudicación o de la etapa de perfección del contrato, esto es, cuando el mismo resulta válido por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, de modo que la Contraloría General de la República a través de esa figura examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta

10 formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica de la que está revestido el refrendo es la de ser un acto de aprobación, de ahí que es al mismo tiempo requisito de eficacia del contrato administrativo. A raíz del Voto de la Sala Constitucional, la Contraloría General de la República adecuó la emisión del nuevo reglamento de refrendos de los contratos de la Administración Pública. En este voto, la Sala Constitucional le recuerda a la Contraloría General que: ( )las administraciones públicas son organizaciones colectivas de carácter y vocación servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general. Por lo anterior, los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos atinentes a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos de la organización social. Por lo anterior, el refrendo no puede ser un medio por el cual la Contraloría pueda anular el acto de adjudicación ni mucho menos el contrato administrativo, al contrario el acto de refrendo es el medio de aprobación de las obligaciones. En consecuencia, la actividad de la Contraloría cuando de emitir el refrendo contralor se trata, se sustenta en examinar y verificar las cláusulas contractuales, de manera que se pueda llegar a determinar que el contrato administrativo se ajusta o

11 adecua sustancialmente con el ordenamiento jurídico y según los términos previstos en el artículo 8 del Reglamento sobre Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, que está referido al alcance del análisis de los contratos administrativos. Es con ocasión del Voto , ya citado, que la Contraloría General tiene que desarrollar un concepto en torno a la naturaleza jurídica del refrendo contralor, toda vez que cuando sea denegado el refrendo a un contrato administrativo, ésta debe señalar los deben que requieren ser subsanados, enmendados o corregidos. Esto es que al momento de realizar la devolución del expediente contractual que se somete al refrendo, la Contraloría al remitirlo a la Administración ha de señalar todos los defectos que subsisten. Se advierte al respecto que este es un procedimiento que se transforma en una especie de filtro, útil para que la Contraloría pueda diferenciar entre los actos susceptibles de refrendar y los que por algún defecto u omisión no lo son, debiendo la Contraloría al tiempo practicar las observaciones relacionadas con los defectos formales o materiales que adolece el trámite para que la Administración lo corrija. Como parte de la actividad propia relacionada con el refrendo, el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República está sujeto a los principios de eficiencia y eficacia desarrollados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa y a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia la naturaleza de la que está revestido el refrendo es un acto que ha de buscar eficacia de la Administración, y no la resolución de intereses contrapuestos de las partes o de terceros interesados, siendo tales gestiones rechazadas de plano por el órgano contralor. La naturaleza jurídica del refrendo contralor estará entonces revestida de una análisis de legalidad del contrato administrativo, y no de la actuación de la Administración, por lo que se presume la veracidad de toda la documentación

12 incorporada en el expediente, presumiendo al efecto la buena fe que rige la actividad contractual pública, bajo la supervisión de los funcionarios encargados del trámite administrativo respectivo. II. Alcances Como se dijo supra, el principal alcance jurídico que tiene el refrendo contralor es ser un acto de eficacia del contrato administrativo para que éste pueda surtir efectos jurídicos. En términos prácticos, es la autorización para que la Administración contratante pueda ejecutar un contrato administrativo que por su naturaleza o el tipo de procedimiento de contratación empleado ha de requerir de la aprobación de la Contraloría General de la República, de tal modo que un contrato al que se le de efectos sin haber recibido el refrendo contralor, carecerá del requisito de eficacia jurídica, por lo que constituye un acto ineficaz o carente al menos del efecto jurídico deseado sustancialmente conforme con el ordenamiento. En ese sentido el alcance del análisis contractual realizado por la Contraloría, según lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de Refrendos, se supedita a lo siguiente: Artículo 8º Alcance del análisis de los contratos. El análisis que realiza la Contraloría General de la República para determinar la procedencia del refrendo de un contrato administrativo es de legalidad y no de oportunidad o conveniencia. Asimismo, dicho análisis no implica una revisión integral del expediente de la contratación, sino que se circunscribe a la verificación de los siguientes aspectos: 1) Que exista contenido presupuestario para cubrir el precio contractual, según lo dispone el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa. 2) Que para la selección del contratista se haya seguido el procedimiento ordinario de concurso o la excepción de contratación directa que corresponda según el ordenamiento jurídico vigente. Debe entenderse que el análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República para determinar la procedencia del refrendo, no implica la revisión de la legalidad del proceso

13 de evaluación y selección del contratista, salvo en lo expresamente dispuesto en este artículo, pues para tales efectos las partes legitimadas cuentan con las vías recursivas ordinarias. 3) Que estén incorporados en el expediente administrativo de la contratación, los estudios técnicos que sustenten la selección del objeto contractual y los demás términos del cartel, cuando así lo requiera el ordenamiento jurídico. Cuando no consten los citados estudios, deberán incorporarse en la nota de remisión a la que se refiere el artículo 12 de este Reglamento, las razones que justifiquen la decisión administrativa de adjudicar el objeto contractual en los términos sometidos a refrendo. Es entendido que la solución técnica adoptada por la Administración es de su entera discrecionalidad y responsabilidad, por lo que la Contraloría General de la República se limitará a verificar la existencia de los estudios requeridos por el ordenamiento jurídico o de las razones que expliquen su ausencia pero acrediten la necesidad de la contratación en los términos adjudicados. 4) Que las partes tengan la capacidad jurídica para acordar y suscribir las obligaciones contenidas en el contrato. Deberá incorporarse en el expediente una certificación de que el contratista se encontraba al día en sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social, al momento de suscribir el contrato. 5) Que consten en el expediente de la contratación las garantías requeridas por la ley y el cartel del concurso para las etapas de transición y de ejecución contractual, según estén previstas en el contrato, así como las especies fiscales que correspondan según el ordenamiento jurídico. 6) Que los derechos, obligaciones y demás condiciones incluidas en el contrato, se ajusten a los términos del cartel y sus modificaciones, a la oferta adjudicada y sus aclaraciones, así como a los términos del acto de adjudicación y de los estudios técnicos que lo sustentan, en el entendido de que el análisis de refrendo no implica en absoluto una revisión de la corrección de los estudios técnicos en cuestión, la cual es de entera responsabilidad de los funcionarios o consultores de la Administración que los suscriben. Cuando en el contrato se incluyan términos que difieran de los estipulados en los documentos señalados anteriormente, en la nota de remisión a la que se refiere el artículo 12 de este Reglamento se deberá señalar el sustento técnico, financiero y jurídico del cambio, según corresponda. 7) Que los derechos, obligaciones y demás condiciones incluidas en el contrato,

14 resultan sustancialmente conformes con la Ley de Contratación Administrativa, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y la normativa especial que regule la materia objeto del contrato administrativo según corresponda. Con esa finalidad y sin perjuicio de las precisiones que haga la Contraloría General de la República en su análisis, la Administración identificará en la nota de remisión a la que se refiere el artículo 12 de este Reglamento, el marco jurídico especial aplicable a la relación contractual sometida al trámite de refrendo. En el caso de los contratos administrativos de entes, empresas y órganos públicos cuya actividad contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos ordinarios de selección del contratista regulados en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, el análisis de refrendo verificará el cumplimiento de la legislación y normativa especiales que regulan su actividad contractual. 8) Que el precio del contrato se ajuste a los términos del avalúo administrativo, en los casos previstos y según los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico. Actos sujetos a refrendo De conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento de Refrendos, los actos que se encuentran sujetos al refrendo contralor son taxativamente los ahí enumerados, de modo que la Administración debe prestar diligente atención en los contratos que son enviados a la Contraloría para el refrendo respectivo. Al respecto requieren del refrendo los siguientes asuntos: 1) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de licitación pública, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración contratante, o bien cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la naturaleza del negocio. 2) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de licitación abreviada, únicamente cuando el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el

15 artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración contratante, según lo establecido en el artículo 14 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 3) Todo contrato administrativo derivado de procedimientos de contratación directa autorizados por la Contraloría General de la República con fundamento en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, en el tanto así lo disponga la Contraloría General en la autorización respectiva. 4) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación de las excepciones de oferente único, establecida en el inciso d) del artículo 2º de la Ley de Contratación Administrativa, y de objetos que requieren seguridades calificadas, dispuesta en el inciso h) del artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración contratante, o bien cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la naturaleza del negocio. 5) Todo contrato o convenio específico celebrado con sujetos de derecho público internacional para la realización de proyectos que impliquen disposición total o parcial de fondos públicos a título de pago o de transferencia y que se sustenten en convenios o tratados internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa. Por lo tanto quedan excluidos del refrendo los empréstitos o contratos exclusivamente de financiamiento. Los convenios específicos referidos en este inciso, estarán además sujetos a la fiscalización posterior facultativa de la Contraloría General de la República, lo que incluye el acceso a la información relativa a la disposición de fondos públicos, de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. 6) Todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes, empresas u órganos públicos, en el tanto tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la constitución de fideicomisos o la realización de proyectos bajo

16 el tipo contractual de alianza estratégica. Los demás contratos o convenios interadministrativos no referidos en este inciso o en general en el articulado de este Reglamento, no estarán sujetos a refrendo. Es responsabilidad exclusiva de los jerarcas de las Administraciones involucradas, adoptar las medidas de control interno de conformidad con la Ley General de Control Interno para garantizar que estas relaciones interadministrativas se apeguen estrictamente a la normativa vigente. 7) Todo contrato administrativo de entes, empresas y órganos públicos cuya actividad contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos ordinarios de selección del contratista regulados en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que correspondería a la Administración contratante, o bien cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la naturaleza del negocio. La Administración solía tener una práctica equívoca, y es que todo aquel contrato en el que no podía estimar la cuantía, era enviado a refrendo contralor, y era muy simple, pues se dejaba al arbitrio contralor la determinación si el asunto requería o no del refrendo, y para la Administración resultaba más cómodo simplemente indicar que el contrato era de cuantía inestimable y con ello eliminaba esa preocupación, sin embargo, esa situación se regula en el nuevo Reglamento de Refrendos, por lo que si el contrato se presenta sobre ese presupuesto de inestimabilidad pero luego del análisis se concluye que no es así, valora la posibilidad de realizar la estimación correcta a efectos de establecer la procedencia del refrendo. Todos los demás contratos o convenios no indicados en el artículo de cita no se encuentran sujetos al refrendo contralor, o bien constituyen excepciones que la Administración debe observar en virtud del régimen especial de exclusiones.

17 Actos no sujetos al refrendo Son aquellos actos que por su naturaleza de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se encuentran excluidos del refrendo contralor. En cuyo caso este tipo de actos, contratos o convenios requieren como requisito de eficacia en lugar del refrendo contralor, la aprobación interna por parte de la Administración contratante, siendo procedente que en cada una de las administraciones se configure al menos una unidad que realice la aprobación interna de las contrataciones y que de conformidad con los límites económicos establecidos para la contratación administrativa en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, requieran de dicha aprobación, según el estrato económico en que se ubique la Administración Contratante. Aprobación Interna A tenor de lo establecido en el artículo 17 del Reglamento de Refrendos de las contrataciones de la Administración Pública, se trata de una lista taxativa de actos enunciados en esta norma que son lo que requieren de la aprobación interna. La aprobación interna es de resorte de una unidad interna de la Administración contratante, que por lo general en la mayoría de las veces recae sobre las asesorías jurídicas o legales internas de cada administración. En ese sentido los actos contractuales que deben ser sometidos a esta aprobación interna son los siguientes: 1) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de licitación pública, no sujeto al refrendo. 2) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de licitación abreviada, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior

18 vigente para la aplicación de la licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración contratante. 3) Todo contrato administrativo derivado de procedimientos de contratación directa autorizados por la Contraloría General de la República con fundamento en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el tanto así se disponga en la autorización respectiva. 4) Todo contrato administrativo derivado de la aplicación de las excepciones de oferente único, establecida en el inciso d) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, y de objetos que requieren seguridades calificadas, dispuesta en el inciso h) del artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el tanto no esté sujeto a refrendo y el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la Administración contratante. 5) Todo contrato administrativo de entes, empresas u órganos públicos cuya actividad contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos de selección del contratista previstos en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el tanto no estén sujetos al refrendo y el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que correspondería a la Administración contratante. La Administración contratante suele confundir el acto de aprobación interna con una revisión de todo el procedimiento de contratación, sin embargo esa situación también quedó bien delimitada en el nuevo Reglamento de Refrendos, pues es claro que dicha revisión está supeditada a lo establecido en el artículo 8 de dicho

19 reglamento, siendo parámetro de revisión para las asesorías jurídicas internas, el mismo patrón empleado por la Contraloría General al momento de otorgar el refrendo Contralor, en el tanto que dicha revisión se limita a la verificación de la legalidad del procedimiento, y no a un análisis de la oportunidad o conveniencia que ha motivado a la Administración para llevar a cabo el negocio jurídico. Por lo que aplica al caso, la norma de presunción de responsabilidad de los funcionarios que han participado en las etapas del procedimiento de contratación. III. Efectos jurídicos Silencio positivo Establece el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República lo siguiente: Artículo 20.- Potestad de aprobación de actos y contratos Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo. (Resaltado no es del original). La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este

20 caso, podrá señalar por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o dentro de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordenes o ejecute. El silencio positivo en esta norma es notorio en el plazo otorgado a la Contraloría, de modo que si al cabo de treinta días de presentada la solicitud por parte de la Administración contratante, no recibe el refrendo, el contrato se entenderá refrendado. Sobre el caso particular, opina el profesor Romero Pérez que el Voto de la Sala Constitucional, afirmó que hay obligación de pronunciarse sobre la petición que hacen los particulares, no pudiéndose alegar complejidad o falta de tiempo para hacer justicia. Asimismo, el apelante ante la Contraloría quedaría burlado ya que si ésta no resolvía, se tenía, automáticamente, por confirmado el acto de adjudicación, favoreciéndose a la Administración adjudicante y al adjudicatario En cita de jurisprudencia que realiza Romero Pérez, de Sentencia 88-F-94 de 15:05 de 19 de octubre de 1994 de la Sala Primera del Poder Judicial, se dice que para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues de lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio positivo cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado de ello no realice la respectiva prevención.

21 Al respecto se comparte la tesis externada en lo tocante al refrendo en cuanto constituye un acto de servicio público, en lo cuáles no debería operar el silencio positivo 2, motivo por el cual se sostiene que no debería de permitírsele a la Contraloría la aplicación de dicha figura que al refrendo Contralor se refiere. Eficacia Es el supuesto bajo el cual un acto surte efectos a la vida jurídica, de ahí que sea posible su ejecución por haber satisfecho los requisitos exigidos, que pueden provenir de la Ley o de norma infralegal como es el caso de los requisitos solicitados por la Contraloría General dela República en el Reglamento de Refrendos a la Administración Pública. En el caso del refrendo Contralor, está relacionado con la capacidad del acto para surtir efectos, por ende se agrega el elemento de validez del acto, por ser sustancialmente conforme con el ordenamiento. En relación con la eficacia, es la principal característica que tiene el acto de refrendo. Sobre el caso particular afirmó la Contraloría lo siguiente: El trámite de refrendo es una obligación establecida en la Constitución Política, reconocida en su artículo 184 como una de las competencias otorgadas a la Contraloría General, en su carácter de ente fiscalizador de la Hacienda Pública. El refrendo constituye un requisito de eficacia jurídica, lo que implica que hasta que no se cumpla con dicho trámite, los contratos suscritos por la Administración Pública se ven imposibilitados jurídicamente de surtir efectos 2 Vargas, Randall; citado por el profesor Romero Pérez, en Revista de Ciencias Jurídicas, Nº101, pág.129

22 jurídicos y por lo tanto, no pueden ejecutarse. (Oficio No DI-AA-0272-del 31 de enero del 2006). Vigencia del contrato refrendado El contrato refrendado surte plenos efectos de vigencia a partir de la gestión aprobada, y concomitantemente dicha aprobación provoca su inicio o ejecución a partir de orden respectiva que emita la Administración, según lo dispuesto en el artículo 20 párrafo 2º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de ahí que acorde con esta norma, las Administraciones disponen por lo general la vigencia de un contrato refrendado a partir no solo del refrendo o aprobación interna respectiva, sino conjuntamente cuando sea emitida la orden de inicio mediante la cual se verifica el comienzo de la ejecución contractual. Ejecución del contrato no refrendado La responsabilidad por la ejecución de un contrato no refrendado es enteramente atribuible a la Administración contratante, y el efecto que tiene es la responsabilidad administrativa y de índole patrimonial para el funcionario responsable de ordenar algún efecto de ejecución al contrato no refrendado. Al respecto la Administración está obligada a ejercer una actividad de control, tanto si el contrato fue refrendado como en el caso de rechazo del refrendo, en cuyo caso es responsable absoluta por la ejecución del contrato no aprobado, siendo responsable también el funcionario público en lo personal. Al efecto dispone el artículo 16 inciso 4 del Reglamento sobre Refrendos lo siguiente: ( )La actividad contractual realizada por la Administración forma parte de la gestión sujeta al sistema de control interno antes señalado. En consecuencia, el refrendo de los contratos por parte de la Contraloría

23 General de la República no exime a la Administración del cumplimiento de sus obligaciones relativas al sistema de control interno. La Administración deberá tener particular diligencia en cuanto a las acciones de control interno relativas a la gestión contractual no sujeta al refrendo de la Contraloría General de la República ni a la aprobación interna IV. Jurisprudencia Sala Constitucional voto Esta sentencia de la Sala Constitucional sentó un precedente necesario para la Contraloría General de la República, en la forma como se venía desarrollando la actividad del refrendo por parte del Órgano Contralor, al punto que con posterioridad a este voto, fue necesario reformular internamente en la Contraloría la promulgación de un nuevo reglamento de refrendos, que se adecuara a lo dispuesto por la Sala Constitucional. Interesa comentar algunos extractos de este voto en algunos aspectos importantes relacionados con el refrendo Contralor. Por ejemplo, cuando la Sala le recuerda a la Contraloría que la actividad de contratación administrativa al responder a la vocación servicial obedece a principios de eficiencia y eficacia, no pudiendo la Contraloría arrogarse competencias que no tiene como la potestad de anular la adjudicación de un contrato administrativo, cuando la Administración a lo que está acudiendo es meramente a cumplir con un requisito de eficacia para ejecutar el contrato administrativo. Aquí recuerda la Sala a la propia Contraloría la existencia de los principios de contratación administrativa, que ya habían sido desarrollados en el Voto En síntesis la Sala indica lo siguiente:

24 ( ) La contratación administrativa es un mecanismo con el que cuentan las administraciones públicas para adquirir de forma voluntaria y concertada una serie de bienes, obras y servicios que se requieren para la prestación de los servicios públicos y el ejercicio de sus competencias. Por su parte, las administraciones públicas son organizaciones colectivas de carácter y vocación servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de alcanzar el bienestar general. Por lo anterior, los procedimientos de contratación administrativa y todos los aspectos atinentes a la formación y perfección de los contratos administrativos están imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e impostergable atención y satisfacción de las necesidades y requerimientos de la organización social. Sobre el particular, es menester recordar que dentro de los principios rectores de los servicios públicos, en el marco de una Administración Pública prestacional o de un Estado Social y Democrático de Derecho, se encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la continuidad, la regularidad y la adaptación a las necesidades socio-económicas y tecnológicas, con el propósito de erradicar y superar las desigualdades reales del conglomerado social. También nos recuerda la Sala cuál es la finalidad medular que tiene el refrendo: ( ) El propósito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contraídas por las administraciones públicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al ordenamiento jurídico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorrección o ilegalidad en la disposición de los fondos públicos.

25 Al ser un acto de aprobación y verificación de legalidad, la anulación de acto de adjudicación de un contrato por la vía del refrendo es una competencia que no tiene la Contraloría General de la República, pues estaría haciendo las veces de la Administración activa, incurriendo en claros vicios de exceso y desviación de poder. ( ) A través de esta herramienta de tutela administrativa la Contraloría General de la República no puede anular de forma oblicua o indirecta el acto de adjudicación y un contrato administrativo, primero por cuanto tales potestades de anulación, rescisión o resolución debe ejercerlas, naturalmente, la propia administración activa y no la de control, puesto que, es la primera la que dictó el acto de adjudicación y formalizó el contrato con el co-contratante. Aplicación del Reglamento sobre Refrendo de la Contraloría General de la República, visto a través de algunos Oficios de aprobación de la Contraloría Previo a referirme al nuevo Reglamento emitido por la Contraloría, conviene hacer una breve alusión a la legalidad atribuida al Contralor General de la República, en relación con la legitimación para emitir este tipo de instrumentos por la vía reglamentaria. Este es un tema ya discutido, a través de la Acción de Inconstitucionalidad que interpusiera el profesor Romero Pérez, contra el Reglamento sobre el Refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, publicado en La Gaceta número 28, del nueve de febrero del año dos mil. El principal motivo de impugnación giró en torno a que la actividad de contratación administrativa es materia propia de un reglamento ejecutivo, y no como un acto del Contralor, pues ello atenta contra la potestad reglamentaria reconocida por la

26 Constitución al Poder Ejecutivo. El punto quedó saldado, mediante el Voto de las nueve horas con del catorce de abril del dos mil, donde la Sala resolvió que el reglamento impugnado al agregar que: ( )se trata de una normativa secundaria, subalterna, de rango inferior, que está subordinada por entero a la ley, y al mismo tiempo la complementa, en tanto le corresponde desarrollarla, sin alterar su espíritu. Asimismo por lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que en lo que interesa dispone: Artículo 23.- Potestad reglamentaria La Contraloría General de la República tendrá la potestad exclusiva para dictar los parlamentos autónomos de servicio y de organización, en las materias de su competencia constitucional y legal. Por lo que a tenor de lo enunciado anteriormente, se deriva que las competencias atribuidas a la Contraloría General de la República, en la persona del Contralor, son constitucionalmente válidas para dictar directrices y emitir los reglamentos relacionados con la competencia constitucional reconocida en el artículo 184 constitucional ya citado, a fin de llevar a cabo el efectivo control sobre la materia de contratación administrativa. A través de diversos oficios de la Contraloría pretendo mostrar como ha venido desarrollándose en el este año la aplicación del Reglamento de Refrendos, según se desprende de los extractos de los oficios que a continuación se enuncian, la actividad de la División de Contratación Administrativa, se ha orientado hacia la

27 verificación de legalidad conforme el artículo 8 del reglamento indicado, pues no el acto del refrendo, afirma la Contraloría no será en ningún caso un análisis de oportunidad y conveniencia. El presente es el modelo de oficio con los requerimientos que solicita la Contraloría General para que las Administraciones envíen a refrendo los contratos a la División de Contratación Administrativa. Modelo del oficio solicitud de refrendo ante la Contraloría General de la República MODELO DE NOTA DE REMISIÓN FINAL A LA CONTRALORÍA 3 Fecha Señores División Contratación Administrativa Contraloría General de la República Asunto: Se solicita el refrendo al documento (indicar nombre, tipo de procedimiento y No.) Estimados señores: De conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Constitución Política y en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se formula la solicitud de aprobación del documento contractual que a continuación se describe 4 : I. Información general de la contratación. 3 Tomado de la página oficial de la Contraloría General de la República, 4 Fuente: Página web oficial de la Contraloría General de la República:

28 1. Partes 2. Objeto contractual: 3. Tipo procedimiento de concurso y N : 4. Tipo de documento contractual y N : (indicar si se trata de contrato, adenda o convenio) 5. N de fax o lugar para notificaciones: 6. Funcionario responsable de atender requerimientos de información del trámite: 7. Medio de localización del funcionario responsable de atender requerimientos de información del trámite : II. Ubicación de documentos contenidos en el expediente administrativo. Documentos Folios del expediente 1. Versión última del cartel 2. Oferta adjudicataria 3. Aclaraciones o subsanaciones 4. Acto adjudicación 5. Estudios técnicos que sustentan adjudicación (En caso de que no consten los estudios técnicos, indicar los folios del expediente dnde conste el documento que indique las razones que justifiquen la decisión administrativa de adjudicar el objeto contractual en los términos sometidos a refrendo) 6. Certificación de contenido presupuestario

29 7. Garantía de cumplimiento vigente (cuando corresponda) 8. Certificación de CCSS vigente al momento de suscribir el contrato 9. Especies Fiscales (Si no aplica, mencionar la norma jurídica que exime su pago) III. Especificar en caso que corresponda, el marco jurídico especial aplicable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, inciso 7) del Reglamento de Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Marco jurídico especial aplicable IV. Reajuste de precios en contratos de obra (cuando corresponda). Elemento Folios del expediente Fórmula de cálculo/ método alternativo Tabla de pagos Estructura porcentual del precio

30 Índices de precios a aplicar Programa de Trabajo V. Revisión de precios en los demás objetos contractuales (cuando corresponda). Elemento Folios del expediente Fórmula de cálculo/ método alternativo Estructura porcentual del precio Índices de precios a aplicar Atentamente,. Para una mejor comprensión en relación con la aplicación que ha venido realizando la Contraloría General de la República del Reglamento sobre Refrendos de las contrataciones de la Administración Pública, he transcrito literalmente el extracto de cada oficio, con la parte que más interesa a efectos del presente estudio: oficio No de setiembre, 2008 DCA-3050 BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL Se refrenda la adenda N 1 del contrato suscrito entre el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y la empresa Securicor Seguridad S. A., para el servicio de transporte de valores en todo el país, correspondiente a la licitación pública No.

31 /( )La presente gestión se ajusta en términos generales a los lineamientos que sobre la materia ha indicado este órgano contralor, por lo que consideramos factible otorgar la aprobación de la conversión a colones del precio de los servicios cotizados en dólares y la incorporación del mecanismo de revisión del precio para todos los servicios objeto de esta contratación. Esta aprobación se otorga condicionada al cumplimiento de lo siguiente: En relación con el cambio de moneda, queda bajo la exclusiva responsabilidad de las partes, la fecha acordada para realizar la conversión de moneda de esta contratación. De de forma tal que se demuestre fehacientemente que existen mayores costos no cubiertos por el diferencial cambiario producto de alteraciones imprevisibles o no atribuibles al riesgo del contratista. Advertimos que esa Administración debe ejercer la fiscalización y el control suficiente de la ejecución del contrato en los términos del artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa. (Lo resaltado no es del original). oficio No de setiembre, 2008 DCA-3025 BANCO DE COSTA RICA Se refrenda la adenda al contrato suscrito entre el Banco de Costa Rica y Flosanco, S.A. sobre el incremento en el precio mensual del arrendamiento de un local comercial para la oficina de dicho Banco en Florencia, San Carlos, Alajuela, (Contratación Directa sin número)./( ) En ese sentido se recuerda que es de exclusiva responsabilidad de la Administración no solo la acreditación del presupuesto, sino además la factibilidad técnica y jurídica de aplicar los recursos certificados en el objeto de estas contrataciones./ Por lo tanto, con fundamento en las consideraciones anteriores, esta División resuelve otorgar el refrendo respectivo para el incremento en el monto mensual del arrendamiento de un local comercial para la oficina de dicho Banco en Florencia, San Carlos, Alajuela, (Contratación Directa sin número), para lo cual el monto mensual pasa de $1.530,00 a $2.030,00 y advierte que el análisis del expediente administrativo, se circunscribió a los aspectos detallados en los alcances del artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Razón por la cual, bajo exclusiva responsabilidad de la Administración, se presume la legalidad de los demás aspectos no abordados en el análisis descrito, los cuales están sujetos a la fiscalización posterior de este órgano contralor. (Lo resaltado no es del original). Oficio de setiembre, 2008 DCA-3028 INSTITUTO COSTARRICENSEDE ELECTRICIDAD La aprobación de este mecanismo para el reajuste del precio del aluminio, utilizando los precios diarios emitidos por la Bolsa de Metales de Londres, se otorga en el entendido que ese Instituto ha valorado la utilización de la citada fuente de información y que, tal y como lo manifestara en el oficio No