Voces: AMPARO - TRASPLANTE Y ABLACIÓN DE ÓRGANOS - DONACIÓN DE ÓRGANOS ENTRE PERSONAS VIVAS

Transcripción

1 Voces: AMPARO - TRASPLANTE Y ABLACIÓN DE ÓRGANOS - DONACIÓN DE ÓRGANOS ENTRE PERSONAS VIVAS Partes: P. H. amparo Tribunal: Juzgado de Familia de Bariloche Sala/Juzgado: 7 Fecha: 2-nov-2012 Cita: MJ-JU-M AR MJJ75523 Producto: MJ,SYD Se autoriza al amparista a recibir un riñón para transplante de donante viva a quien lo une una relación de amistad. Sumario: 1.-Corresponde declarar la inaplicabilidad del art. 15 de la Ley y autorizar al amparista a recibir un riñón para transplante de donante viva a quien lo une una relación de amistad, sin perjuicio de los derechos que le corresponden a la potencial donante de retractarse y revocar su consentimiento. 2.-Resulta viable la acción de amparo interpuesta toda vez que la restricción establecida en el art. 15 de la ley afecta garantías y derechos constitucionales, teniendo en cuenta además la informalidad que caracteriza dicha acción, y el hecho que la donante resida en el exterior. San Carlos de Bariloche, 2 de noviembre de VISTOS, los autos "P. H. S/ AMPARO", Expte /12; Resulta: Que a fs.12 y ss. se presenta el Sr J. H. P., por su propio derecho, promoviendo acción de amparo tendiente a obtener la autorización judicial para recibir un riñón para transplante, de donante viva a quien lo une una relación de amistad. La persona que se ofrece para la donación, es la Sra S.M. K. C. quien suscribe la presentación. La acción tiende a sortear la prohibición genérica determinada por el art. 56 y cctes. del la Ley Nacional de Transplantes Nº en cuanto requiere vínculo de parentesco o convivencia.

2 Relata el amparista que en diciembre de 2010 se le detectó insuficiencia renal crónica terminal, por lo cual debe someterse a varias sesiones semanales de diálisis, además de recibir diversa medicación. Señala que no existe posibilidad de recibir un transplante de familiares. Que al tomar conocimiento de la situación, una amiga de la infancia le manifestó su voluntad de ser donante. La mencionada se encuentra radicada en España y viajó a nuestro país a fin de realizar los estudios pertinentes. Relata que al tomar conocimiento del impedimento legal, de la ley 24193, que prohibe la donación entre personas que no tengan un vínculo de parentesco o convivencia, decidió formular la presentación que nos ocupa.- Afirma tener un derecho e indica que su pretensa donante debe volver a España a la mayor brevedad posible. Se remite a la letra del art. 43 de la Constitución Nacional. Ofrece prueba.- En cumplimiento de la normativa constitucional se ofició al CUCAI RIO NEGRO y se dio intervención al Cuerpo Médico Forense a los fines de la evaluación de la situación del amparista. A fs. 33 y ss obra el informe del Cuerpo Médico suscripo por el Dr Leonardo Saccomanno, en que se evalúa la situación del Sr P. y el planteo efectuado.se remite el profesional forense a publicaciones en materia de donación de órganos por donante vivo. En particular señala, la necesidad de que el donante conozca los riegos y consecuencias de su decisión, así como garantizar que obre con libertad y sin influencias externas. Concluye además que no existe en el país tráfico de organos. Acompaña antecedentes doctrinales que se inclinan en favor de la venia judicial planteada. A fs. 49 y ss obra la respuesta cursada por la Coordinadora Provincial de CUCAI Río Negro. La Dra Arslanian se remite a las previsiones de la ley (t.o ) que establece que los transplantes con donante vivo sólo pueden realizarse de acuerdo a lo dispuesto por el marco del art. 15, sin perjuicio de lo cual la ley establece -en sus arts 56 y ss- un procedimiento judicial especial para el abordaje de aquellas acciones civiles que se entablen, tendientes a obtener una resolución judicial sobre cuestiones extrapatrimoniales relativas a trasplantes de órganos. En particular en relación al paciente P., informa que ha ingresado al Registro Nacional de Pacientes con insuficiencia renal crónica terminal el 4 de enero de 2.011, y se encuentra desde octubre de aquel año en lista de espera. Concluye que de acuerdo al criterio invariable de la autoridad competente INCUCAI, la norma debe ser interpretada de modo restrictivo hacia los transplantes con donante vivo no relacionado, con el fin de desalentar el comercio o tráfico de órganos y tejidos. Acompaña documentación referida al Sr P. Además de lo reseñado hasta aquí, obra en autos constancia suscripta por el Dr Nelson Junqueras -representante de DIAVERUM - quien informa que la Sra K. C. se encuentra realizando los estudios necesarios para su evaluación como posible dadora renal (fs. 64). Se llevó a cabo audiencia con el amparista -cfr. fs 65- quien ratificó los términos del amparo, relató su amistad con la Sra K. C.y brindó los datos de esta, a fin de posibilitar el contacto.

3 Me comuniqué personalmente por vía telefónica con la Sra. según consta en actas de fs. 76 y 94. En la primera oportunidad, recabé información respecto de la relación que une al amparista con la donante propuesta así como condiciones personales. La Sra K. ratificó la relación de amistad con P., manifestó que su única motivación proviene de la solidaridad y que en su vida en general se dedica a labores humanitarias. Se indagó también acerca del conocimiento de la Sra.respecto de la práctica y se le hizo saber la absoluta prohibición de recibir compensación económica o retribución por la donación. Posteriormente me contacté con el Dr Junqueras -fs 77- quien me brindó información respecto de la situación del Sr P. En relación a los riesgos de la intervención, el Dr Junqueras explicó los cuidados previos y posteriores asi como que la recuperación demandará cierto tiempo. En función de ello, me contacté nuevamente con la donante pretensa, el 10 de septiembre del año en curso -cfr. fs En esta oportunidad procedí a informar acabadamente a la Sra. acerca de los requerimientos y cuidados que demandará la cirugía, de conformidad a lo conversado con el Dr Junqueras. La donante informó que cuenta con cobertura médica en su país de residencia y que incluso en su trabajo están al tanto de la situación. Además de las audiencias y entrevistas telefónicas con el amparista y la donante, se produjeron declaraciones de dos testigos (Farias y Barrientos). Ambos declararon informando que la relación entre el amparista y la donante propuesta data de muchos años atrás, que se trata de una donación totalmente desinteresada y que no existe ningún acuerdo económico ni material. Por último, a fs. 120 se expidió favorablemente el Agente Fiscal, dictaminando que la cuestión no afecta el orden público.se remite a las disposiciones de los arts 19 y 28 de la Carta Magna. A fs. 89 y ss. obra agregado el informe social que suscribe la Lic Valgiusti, que fuera requerido por la suscripta. El informe da cuenta de que el amparista convive con sus padres jubilados y un hermano en un departamentop del IPPV. Se atiende en el sistema de Salud Pública. No cuenta con aportes previsionales para acceder a una pensión por invalidez. Reseñados los antecedentes del expediente corresponde resolver. Considerando : En primer lugar, cabe preguntar si es procedente ventilar la cuestión por vía de amparo? La norma nacional contiene disposiciones procedimentales pero la normativa provincial, aún cuando ha hecho propia por adhesión la nacional, no determinó un procedimiento específico. Huelga recordar que las provincias se reservan la legislación de forma.

4 La Pcia de Río Negro dictó la ley 3297 de adhesión a la ley nacional pero no explicitó normas procedimentales tales como las del régimen nacional pese a que el art. 58 de la norma expresamente invita a los gobiernos provinciales a sancionar en sus respectivas jurisdicciones regulaciones similares. Ahora bien, mútiples antecedentes jurisprudenciales de nuestro país han resuelto planteos similares encuadrados en la acción de amparo. Desde el resonado caso "Sanchez Isidro" fallado por el Dr Hooft; "R.I.B s/ Amparo" entre otros, el marco de la tutela constitucional ha sido receptado como via para encuadrar el planteo. Ello con fundamento en que la restricción -en tanto absoluta- afecta garantías y derechos constitucionales, como bien lo señalara el agente fiscal en su dictamen. Pero a mayor abundamiento, la informalidad de la acción de amparo, combinada con la peculiar situación de autos, dado que la donante es residente en el exterior, resulta sin dudas adecuada y equitava.- Establecida la viabilidad de la acción, puedo adelantar que están dadas las circunstancias para inaplicar la restricción del art.15 de la ley (t.o ) a la situación sub análisis. En materia de transplantes, las excepciones o apartamiento de la estricta letra de la ley, encuentran antecedentes desde hace más de 30 años. En 1981, la Corte Suprema de Justicia de la Nación autorizó un transplante entre hermanos, pese a que la donante estaba a escasos meses de adquirir la edad de 18 que requería la norma vigente. ("Saguir y Dib", CSJN, Fallos, ) También los fallos citados anteriormente y otros a que aludiré más adelante, receptaron excepciones de diversa índole una vez verificados ciertos requerimientos pertinentes. No comparto la objeciones que ciertos autores -prestigiosos por cierto- realizan acerca de la restricción legal a las donaciones entre personas no vinculadas por parentesco o convivencia. En este sentido Rabinovich-Berkman sostiene que el hecho indiscutiblemente trágico, de que una persona necesite vender un riñon para dar de comer a sus hijos, no se soluciona con el impedimiento a hacerlo y encubre en realidad una hipocrecía mayúscula. (De riñones y de asombros. Sobre los limites a la donación de órganos en vida.llba ) Creo que la intervención judicial -subyacente en la ley toda vez que crea un procedimiento a esos fines- implica la posibilidad de que existan excepciones, y que esas excepciones, con el debido contralor, puedan ser acogidas favorablemente. Resulta fundamental la intervención de la autoridad estatal a fin de evitar abusos en una materia tan sensible, en la que además está en juego el derecho a la vida y a la integridad corporal. La intención del legislador no ha sido restringir la autonomía de la voluntad ni impedir acciones altruistas, sino desalentar toda posiblidad de tráfico o comercio de órganos, lo que ciertamente pondría en situación de vulnerabildad a los sectores más carenciados de la población o a personas que en un estado de acuciante necesidad pudieran verse motivados para generar recursos económicos por esta vía. El juez interviniente tiene a su cargo garantizar los equilibrios de la libertad. En palabras de Germán Bidart Campos: "Si empalmamos el equilibrio que la limitación razonable asigna a la libertad con el que le presta l a igualdad, derivamos al principio de que la distribución razonablemente igualitaria de la libertad convalida ciertas limitaciones también razonables a la libertad de algunos para restablecer -con la igualdad de oportunidades- una similar capacidad de ejercicio de la libertad de otros (aquéllos inmersos en desigualdades arbitrarias que por sí mismos no están en condiciones reales de superar)"

5 (Los Equilibrios de la Libertad. Ediar Pag 62). Entiendo inaplicable, como ya adelanté, el art.15 de la Ley Nº (t.o y ) en cuanto establece que "sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de 18 años quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubiesen nacidos hijos". En virtud de que la norma tiene la finalidad de evitar todo tipo de transacciones o condicionamientos para la donación, habiéndose verificado que la Sra K. C. se ve impulsada exclusivamente por fines altruistas y de solidaridad, corresponde autorizar la donación con apartamiento del requisito legal. Sumado a ello, el hecho de que sea una mujer sana, de mediana edad y sin hijos, permite pensar que no existen ni para ella ni para otras personas consecuencias nocivas o intereses que directa o indirectamente puedan verse afectados. Por otra parte, y aun cuando se autorice la práctica, la ley vigente contiene una serie de prevenciones (art.15 in fine) tales como la imposbilidad de que la manifestación de voluntad sea sustituída ni complementada; la posibilidad de revocación en cualquier tiempo; y el hecho de que la retractación no genera obligaciones. Se han verificado los extremos imprescindibles para admitir la práctica, pese a la dificultad existente toda vez que la donante se encuentra radicada hace años en España. No obstante ello, se realizaron -como ya se detalló- comunicaciones telefónicas y por correo electrónico, a fin garantizar su participación en el trámite. Tengo por verificada la ausencia de todo interés económico, la inexistencia de retribución de ninguna clase, y la absoluta gratuidad del acto, ya que de lo contrario se fulminaría de nulidad el acuerdo de las partes conforme lo estipula el 953 CC. La propia ley de Transplantes establece la gratuidad como requisito esencial, dispone la prohibición de toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos en vida o para después de la muerte y la intemediación con fines de lucro (art. 27 inciso f), así como la inducción o coacción (inciso g). Los arts. 28 y ss de la ley por su parte, reprimen con prisión toda acción en contra de las disposiciones previamente referenciadas. Para resultar un acto jurídico válido, la decisión de la Sra,debe ajustarse a las pautas de art. 944 del C.C, es decir ser voluntario, realizado con discernimiento, intención y libertad -art.897 CC- lo cual ha sido por mi verificado. Siendo asi, no encuentro impedimentos ni circunstancias que lleven a cuestionar la decisión de la donante propuesta. La jurisprudencia dominante en la materia, ha optado por una postura consistente no en declarar la inconstitucionalidad de la norma sino interpretar que los supuestos no considerados requieren la autorización por sentencia judicial.

6 En el fallo "C.M.L" el juez Omar Barbero aludió al "derecho al heroismo", e interpretó que ".las restricciones legales que nos ocupan debían entrenderse como enunciado de los vínculos que no requieren permiso judicial, no como enumeración excluyente de otros supuestos (en los cuales se exigiría la decisión previa del tribunal)" (Ley Transplantes de órganos y materiales anatómicos. Ricardo D. Rabinovich-.Berkman, en Código Civil. Alberto Bueres y Elena Highton. Tomo 7 B. Normas complementarias. Hammurabi Pag. 35) La Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, in re "Snidero de Pietrobon, Teresa B., dijo: "Debe permitirse a una persona donar uno de sus riñones aun cuando no tenga con el receptor la relación parental exigida por el artículo 15 de la ley , si de los elementos de convicción aportados a la causa se comprueba que es una persona adulta con un fin altruista, sin motivo en la apetencia de un dinero, y su decisión ha sido consciente, meditada, espontánea y admitida por su familia." (LLBA 2006, 299- A/JUR/41/2006, citado en Summa de Familia. Tomo IV. Grosman-LLoveras-Herrera- Abeledo Perrot Pag. 4294). No existiendo presiones ni motivación material ni económica, la donación entre vivos aparece como una cuestión personalísima protegida por las disposiciones del art.19 de la Carta Magna, que contiene el derecho de reserva o autorreferencia, y da sustento al pluralismo que debe primar en una sociedad democrática; en la cual está vedada la interferencia estatal ".en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal de los individuos" (Nino Carlos Santiago. Etica y Derechos humanos. Astrea, ).- El derecho a donar entonces, debe ser considerado como una decisión personalísima y como tal, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos, constituyente del propio e individualísimo plan de vida. Es absolutamente extrapatrimonial, ya que integra la órbita de otras cualidades, valores y bienes personales, tales como el honor, la dignidad, la libertad, la intimidad, la autodeterminación, la integridad física. Sobre esos puntales, y habiendo sido descartado todo indicador de compromisos materiales ni presiones, corresponde evaluar el cumplimiento de otros requisitos a fin de corroborar la viabilidad del planteo. Al momento de realizarse la práctica y más allá de lo que ya le he informado a la Sra. los profesionales del equipo interviniente deberán cumplir con los requisitos propios del consentimiento informado, tanto para la dadora del órgano como para el receptor, ilustrando debidamente sobre sobre los riesgos, secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible; y limitaciones futuras, todo en cumplimiento de la ley provincial 3076 sobre Derechos del Paciente, su correlato nacional y demás normativa y protocolos en la materia. En la información médica glosada a fs. 114 y ss se indica la necesidad de realizar una nueva muestra de compatibilidad, en virtud de ciertas dificultades surgidas con la muestra ya extraída. Por ende, la autorización también quedará supeditada al resultado de dicho análisis. Considerando el domicilio remoto de la donante, haré lugar al amparo, sin perjuicio de que la cuestión quede sujeta en primer lugar al resultado del nuevo análisis de compatibilidad a realizar, tendiente a determinar la compatiblidad -lo que determinará la aptitud de K. C.para ser donante- así como también al dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el art. 3º. Por lo expuesto, habiéndose dado cumplimiento a todos los requisitos legales y oído el Sr. Agente Fiscal, RESUELVO:

7 1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. J.H.P. autorizando una vez cumplimentados los extremos expuestos en los considerandos, la ablación de un riñón para serle implantado al amparista 2) La autorización conferida se brinda al sólo efecto de zanjar la restricción del art. 15, sin perjuicio de los derechos que le corresponden a la potencial donante de retractarse y revocar su consentimiento de acuerdo al 5 párrafo del art. citado de la Ley Nº y el cumplimiento de los demás recaudos normativos. 3) Requiérase al Servicio de Salud la mayor celeridad para la toma de nuevas muestras de la donante, y en caso de ser factible, gestiónese por via diplonática. 4) Protocolícese. Notifíquese al amparista, a la Sra K. C. mediante llamado telefónico de secretaría, y a CUCAI RIO NEGRO. Expídanse copias certificadas a solicitud de los interesados.