DICTAMEN 79 / De los ANTECEDENTES resulta:

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1 DICTAMEN 79 / 2004 Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de daños y perjuicios por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Ernest Lluch de Calatayud (Zaragoza). De los ANTECEDENTES resulta: Primero.- Con fecha 16 de diciembre de 2002 S.M. presentó ante el Servicio de Atención al Paciente del Hospital Ernest Lluch, de Calatayud reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados de la quemadura sufrida el anterior día 12 de diciembre, como consecuencia del defectuoso funcionamiento de un bisturí eléctrico, cuando estaba siendo sometido en el quirófano a una intervención de próstata. Obra en el expediente el informe emitido al respecto por un facultativo del Hospital citado, con fecha 31 de enero de 2003, en el que se da cuenta de que el día 12 de diciembre pasado, con ocasión de practicarle al paciente una meatotomía con resección transuretral de próstata, con sondaje vesical y colocación de sonda suprapúbica, pasados 30 minutos del inicio de la intervención se apreció dificultad en el corte y coagulación del electrobisturí, sin que se activara ninguna alarma, procediéndose al cambio del asa eléctrica, sin solución al problema, y sustituyéndose el cable, deteriorado en su conexión con el resector. Al revisar la placa de contacto, se evidenció quemadura en el muslo izquierdo del paciente, con solicitud de valoración al Departamento de Dermatología, que recomendó curas planas. Tras la remisión del electrobisturí a la casa proveedora, ésta adjuntó test de seguridad, de los que se deduce que los parámetros de seguridad, fugas de corriente al paciente y valores de potencia, tanto para corte como para coagulación, se encuentran dentro de los rangos establecidos por el fabricante, por lo que el fallo pudiera haberse ocasionado por un agente externo como un defecto en los cables, placas o accesorios utilizados. Con fecha 25 de marzo de 2003 la Secretaría General Técnica del Departamento de Salud y Consumo comunica al reclamante el inicio de la tramitación del correspondiente 1

2 procedimiento, solicitándole la aportación de los justificantes acreditativos del período de baja laboral causado como consecuencia de la quemadura así como la concreción del importe económico de la indemnización pretendida. El 28 de abril de 2003 el reclamante aportó los justificantes de baja laboral hasta dicha fecha, determinando en el importe de la indemnización, siempre que no se produzcan posteriormente complicaciones adicionales graves que interfieran en el curso de la cicatrización de la herida. Segundo.- Notificada la reclamación a la compañía con la que el Insalud tenía contratada una póliza de seguro de responsabilidad civil así como a la Dirección General de la Función Pública, se requirió informe de inspección médica, que fue emitido el 6 de junio de 2003, una vez que tuvo a su disposición el informe de 5 de mayo de 2003 del Servicio de Dermatología del Hospital Ernest Lluch (que constata la evolución favorable de las dos áreas afectadas, que experimentan una lenta cicatrización, que a fecha 24 de abril puede considerarse completada en un 97% la lesión de cara lateral y en un 78% la de cara anterior, todo ello dentro de un proceso de evolución normal, dado que este tipo de quemaduras provoca una necrosis profunda del tejido cutáneo con una restitución de baja calidad con tejido fibroso de granulación) así como los partes de revisión mensual del quirófano nº 3 desde el 25 de octubre de 2002 hasta el 28 de marzo de 2003, suscritos por el instalador y por el ingeniero técnico. El informe de la Inspección Médica, tras describir los hechos y la información disponible, pone de manifiesto la existencia de dos defectos en el nivel de calidad de las condiciones técnicas requeridas por el sistema eléctrico de corte y electrocoagulación, como eran el deterioro del cable de alimentación del electrobisturí y el deterioro de la protección del cableado a nivel del pedal que, observada ya el 28 de noviembre de 2002, no fue corregida hasta el 30 de enero de En definitiva, el informe considera que el daño fue motivado por un defectuoso funcionamiento del sistema eléctrico, produciéndose una lesión por calentamiento anormal de la placa de contacto, que hay que relacionar con el defectuoso estado del cableado externo, siendo ésta la causa probable de la quemadura, por lo que procede reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otra parte, el Servicio de Dermatología del hospital Ernest Lluch, con fecha 25 de julio de 2003, informa de que el paciente fue visitado el 25 de junio anterior, observándose las dos áreas quemadas cicatrizadas, por lo que se procedió a darle el alta médica, con la recomendación de engrasar con aceite de oliva dos veces al día durante un mes. Por su parte, la compañía aseguradora Mapfre, una vez estudiada la reclamación, intentó llegar a un acuerdo con el reclamante, que ha rechazado la cantidad ofrecida por importe de euros. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 11 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial (en adelante, el Reglamento), aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, se puso de manifiesto el expediente a la reclamante, por un plazo de 10 días, para formulación de alegaciones y 2

3 presentación de los documentos y justificaciones que estimara procedentes, ofreciéndoles una relación de los documentos obrantes en el expediente. Notificada dicha comunicación, el reclamante ratificó su solicitud, por la gravedad de los daños físicos y psicológicos sufridos, añadiendo que en diciembre de 2002 tuvo que rechazar una buena oferta de trabajo por encontrarse de baja; además, acompaña fotografías del estado actual de las cicatrices y un informe de 5 de abril de 2003 del médico de cabecera sobre la evolución de la herida, en el que señala que el paciente rechazó la continuidad de la baja laboral para no perder un trabajo Tercero.- En fecha 26 de abril de 2004, el Consejero de Salud y Consumo ha formulado propuesta de Orden resolutoria de la reclamación, en sentido parcialmente estimatorio, ya que si bien se reconoce la existencia de nexo causal entre el tratamiento asistencial hospitalario y la quemadura producida, por la utilización de un electrobisturí que no reunía las condiciones técnicas de calidad requeridas, la evaluación del daño debe circunscribirse a los 193 (sic) días de baja (desde el 12 de diciembre de 2002 hasta el 21 de abril de 2003) en que estuvo impedido para trabajar, a razón de 45,81 por día de baja, más 525,41 por reconocimiento de un punto por secuelas, todo ello en aplicación de los baremos establecidos en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor. En total, se reconoce una indemnización por importe de 6.433,90. Cuarto.- De acuerdo con lo establecido por el art. 12 del Reglamento antes citado, el Consejero de Salud y Consumo solicitó de la Comisión Jurídica Asesora dictamen, preceptivo, mediante escrito de fecha 29 de abril de 2004, registrado de entrada en la Comisión el siguiente día 4 de mayo, adjuntando borrador de la Orden resolutoria y copia del expediente tramitado. CONSIDERACIONES JURIDICAS I Procede, en primer término, declarar que el dictamen solicitado a la Comisión Jurídica Asesora se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuído. En efecto, el art c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobada por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio dispone que en el ámbito de actuación de la Comunidad Autónoma y dentro de lo preceptuado en cada caso por el ordenamiento jurídico, la Comisión emitirá dictamen preceptivo sobre las 3

4 reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios, precepto que ha de ponerse en conexión con el art del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo, y con el art de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. En este caso, el carácter preceptivo del dictamen deriva del hecho de que la cantidad reclamada es superior a euros, en atención a lo dispuesto para los procedimientos de responsabilidad patrimonial por el art. 24 de la Ley 26/2001, de 28 de diciembre, de las Cortes de Aragón, de Medidas Tributarias y Administrativas. Y en particular, dado su objeto, compete emitir el presente dictamen a la Comisión Permanente de este Organo Consultivo (art del citado Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón). I I La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente tramitado por el órgano competente de la Administración Autonómica, procede o no estimar la reclamación de indemnización económica presentada en relación con daños ocasionados, según se alega, por la prestación deficiente del servicio público de asistencia sanitaria, debiendo concretar específicamente, por mandato del art del Reglamento aprobado por R.D. 429/1993, de 26 de marzo, la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, con valoración, en su caso, del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios legales de aplicación. Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, constitucionalizada en el art de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo: 1º) la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 2º) que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal; 3º) que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor; y 4º) que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo). 4

5 Además, de acuerdo con la constante jurisprudencia del tribunal Supremo sobre el particular, en el caso de responsabilidad patrimonial por funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y de sus agentes debe recordarse que la prestación sanitaria es una prestación de medios y no de resultados, que el paciente tiene derecho a que se le dispense una atención adecuada según la lex artis ad hoc y no a obtener un determinado resultado curativo, toda vez que la medicina no es una ciencia exacta y que los servicios públicos de salud están obligados a poner al servicio de los usuarios los medios disponibles que hagan posible la protección de la salud, lo que no supone la existencia de un diagnóstico cierto y rápido, una curación sin secuelas o una atención sanitaria en un determinado tiempo y sin esperas. I I I Sentado lo anterior, y no habiendo nada que objetar acerca del cumplimiento de los requisitos formales, al haberse presentado la reclamación dentro del plazo legalmente establecido y haber sido dirigida a la Administración Pública competente, por persona legitimada al efecto; con estricto respeto a los trámites del procedimiento establecido al efecto en la normativa aplicable, debe entrarse en el fondo del asunto, en el análisis de la concurrencia en el caso de que se trata de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, comenzando por la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, que sin duda concurre al haberse acreditado la realidad de la quemadura producida al paciente por un defectuoso funcionamiento del electrobisturí con el que se le estaba realizando una intervención quirúrgica en relación con la próstata. Concurre asimismo el otro elemento indispensable para que se origine responsabilidad patrimonial administrativa, es decir que entre el daño producido y el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios a los que había acudido el reclamante para ser intervenido de la próstata, exista el oportuno nexo causal, cuya concurrencia ha de probar precisamente el reclamante, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 6.1 del Reglamento. Y así lo ha hecho en el presente caso, mediante la aportación de los correspondientes informes médicos del Servicio de Dermatología del hospital Ernest Lluch, cuya intervención fue solicitada por el propio Servicio de Cirugía en cuanto descubrió que el defectuoso funcionamiento del electrobisturí había provocado quemaduras al paciente intervenido. En el supuesto objeto de dictamen, los elementos probatorios aportados al procedimiento por la propia Administración Sanitaria son bien elocuentes en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad por la existencia de defectos de calidad en las condiciones técnicas del sistema eléctrico de corte y electrocoagulación. Así lo reconoce la propuesta de resolución y la claridad de las circunstancias concurrentes releva a la Comisión de esbozar argumento alguno en pro de la existencia de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, de modo que debe responder frente al perjudicado, que no está obligado a soportar las consecuencias nocivas de la lesión padecida. 5

6 Llegados a este punto, resta solamente prestar atención a la determinación de la indemnización resarcitoria. A este respecto aparecen enfrentadas dos posiciones: el reclamante insta una indemnización, que cuantifica a tanto alzado en la suma de , sin aportar elemento alguno que justifique dicha suma, salvo invocaciones genéricas a los perjuicios físicos y psicológicos sufridos, las secuelas de orden estético y el perjuicio económico sufrido por no haber podido aceptar una determinada oferta de trabajo, que por lo demás no resulta acreditada; por su parte, la propuesta de resolución admite la indemnización por el período de incapacidad temporal de los días de baja impeditiva para trabajar (se refiere, por error, a 193 días, pero en realidad computa 129 días, los que transcurren entre el 12 de diciembre de 2002 y el 21 de abril de 2003, a razón de 45,81 por día, resultando 5.909,49 ) y la secuela consistente en dos cicatrices residuales en la cara anterior del muslo izquierdo, por las que se reconoce un punto, con una valoración de 525,41, todo ello por la aplicación del baremo establecido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos de Motor, con los valores actualizados por la Resolución de 9 de marzo de 2004 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. La Comisión Jurídica Asesora considera, como ya ha puesto de manifiesto reiteradamente en ocasiones anteriores, que el cálculo de la indemnización no puede articularse sobre bases meramente conjeturales, desprovistas de justificación adecuada, lo que impide reconocer sin más el importe indemnizatorio pretendido por el reclamante. Por ello, considera pertinente el método de valoración contenido en la propuesta de resolución, que toma como referencia los baremos establecidos, con carácter meramente orientativo, según la posterior jurisprudencia constitucional, con ocasión de la fijación de las indemnizaciones con ocasión de daños sufridos por accidentes de circulación. Sin embargo, procede efectuar dos precisiones con relación a la cuantía contemplada en dicha propuesta de resolución. Por una parte, se considera que el período de baja laboral alcanza hasta el día 21 de abril de 2003, cuando en realidad en dicha fecha se confirma la baja durante una semana más, lo que coincide con la declaración del propio reclamante en escrito registrado de entrada el 28 de abril de 2003 por lo que deben adicionarse 7 días más, a razón de 45,81 por día; en todo caso, ha de estarse a dicha duración de la baja temporal por incapacidad, y no al alta médica reconocida con posterioridad. Por otra parte, la aplicación de un punto por secuela no debe basarse en la aplicación analógica del capítulo 4º de la Tabla VI, sino en la Tabla Especial, por perjuicio estético, que cuando es ligero ofrece una posible puntuación entre 1 y 4 puntos; si bien es cierto que ni el sexo ni la incidencia en la imagen para la profesión habitual legitiman aquí la aplicación de un factor de corrección, sin embargo, debe considerarse que al tratarse de dos cicatrices distintas, la atribución debe ser de un punto por cada una de ellas, lo que obligaría a incrementar en 524,41 la indemnización. En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón formula el siguiente DICTAMEN: Que, de conformidad con la propuesta de resolución, concurre el supuesto de imputación administrativa exigida por la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, por existencia de nexo causal entre la lesión y el defectuoso 6

7 funcionamiento del servicio sanitario público, debiendo, por tanto, ser estimada parcialmente la reclamación en atención a las razones contenidas en el proyecto de Orden resolutoria remitido con el expediente y en el cuerpo del presente dictamen, al que deberá estarse en punto a la determinación del quantum indemnizatorio. En Zaragoza, a quince de junio de dos mil cuatro. 7