ASPECTOS JURÍDICOS Y FUSIONES EMPRESARIALES

Transcripción

1 ASPECTOS JURÍDICOS DE LAS ALIANZAS Y FUSIONES EMPRESARIALES Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España Madrid, 29 de marzo de 2011 Alberto Emparanza Sobejano Catedrático de Derecho Mercantil CIALT Asesores Legales y Tributarios. Consultor

2 ASPECTOS JURÍDICOS DE LAS ALIANZAS Y FUSIONES EMPRESARIALES Las operaciones entre empresas tendentes a establecer alianzas estratégicas y acuerdos con terceros son cada vez más necesarias si las compañías quieren seguir operando en los mercados, constituyendo, además un medio idóneo para alcanzar un tamaño adecuado que les permita competir en óptimas condiciones. Siendo este hecho una cuestión aceptada con bastante unanimidad por las empresas en general, lo cierto es que, a la hora de emprender este tipo de operaciones existe, en ocasiones, un desconocimiento generalizado sobre todos aquellos aspectos de índole jurídica que afectan a las mismas. Es muy importante abordar estos procesos por parte de las empresas con suficiente cautela y con todas las garantías jurídicas que defiendan su posición en dichos procesos con el fin de evitar consecuencias indeseadas y desconocidas que, con una buena planificación, podrían hacerse evitado. 2

3 ASPECTOS JURÍDICOS DE LAS ALIANZAS Y FUSIONES EMPRESARIALES En este sentido, las posibilidades que ofrece el Derecho en general y la normativa societaria en particular son muy amplias y dotan de instrumentos jurídicos suficientes a las empresas para efectuar operaciones empresariales que se adecuen a sus intereses particulares. Esta exposición intenta poner de relieve a las empresas las distintas fórmulas jurídicas existentes para poder establecer acuerdos de alianzas o adquisiciones con terceros, así como aquellos aspectos que hay que tener en cuenta en la negociación de las citadas operaciones. 3

4 1.- Introducción a las distintas formas de alianza empresarial. Desde los acuerdos más simples hasta la auténtica integración: Cooperación: agrupación de esfuerzos para mejorar las actividades propias Coordinación: regulación de las relaciones de competencia Racionalización: reestructuración de la organización empresarial Análisis atendiendo al grado de unificación de la política empresarial que entraña, de forma que las uniones que tienen una finalidad estrictamente cooperativa son más débiles que las inspiradas en una finalidad de coordinación. Estas últimas son a su vez, menos fuertes que las motivadas por razones de integración o reorganización empresarial. 4

5 2.- Los acuerdos de colaboración o uniones consorciales No tienen por objeto unificar las políticas empresariales de las empresas agrupadas, sino arbitrar mecanismos de cooperación aptos para promover o facilitar el desarrollo de sus propias actividades. Los consorcios se constituyen para abaratar determinados costes de explotación de las empresas asociadas o para afrontar inversiones que exceden de la capacidad financiera o del nivel de riesgo que puede asumir cada una de ellas. 5

6 2.1.- Las agrupaciones de interés económico Se constituye mediante escritura pública otorgada ante notario, la inscripción es obligatoria y puede solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura. Tiene por objeto una actividad económica auxiliar a la desarrollada por sus socios no debiendo coincidir con ésta. Es una forma ideal para desarrollar actividades mercantiles de imposible desarrollo de forma aislada, tales como estudios de mercado, publicidad común, importación, exportación, etc. Tiene personalidad jurídica propia y carácter mercantil, sin que pueda poseer participación en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros. 6

7 2.2.- La Unión Temporal de Empresas Contrato que permite la colaboración entre empresarios por un cierto tiempo, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Legislación básica: Ley 18/1982, de 26 de mayo, del régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de sociedades de desarrollo regional. Para acceder a las ventajas fiscales de la señalada Ley, debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el registro especial habilitado a tal efecto. A partir de los mismos se crea una nueva empresa que tiene carácter temporal (máximo 25 años, salvo que se trate de ejecución de obras y explotación de servicios públicos, con un máximo de 50 años), que carece de personalidad jurídica. 7

8 La UTE se puede constituir para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. Para la aplicación del régimen fiscal de la Ley 18/1982 se requiere, en cuanto al objeto, que se lleve a cabo exclusivamente una obra, servicio o suministro concreto fuera o dentro de España. También se pueden desarrollar o ejecutar obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. Los estatutos fijarán las aportaciones, si existiesen, al fondo operativo común que cada empresa compromete, así como las maneras de financiar y sufragar las actividades comunes. Asimismo, los estatutos fijarán la proporción o sistema para determinar la participación de las diferentes empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, ingresos y gastos de la UTE, así como el criterio temporal de imputación. La responsabilidad de sus integrantes es subsidiaria, solidaria e ilimitada por los actos y operaciones realizadas en beneficio común, tanto frente a terceros como frente a la administración. 8

9 Para la aplicación del régimen de la Ley 18/1982 se exige que haya un gerente único, que estará determinado en los estatutos, con poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercitar derechos y contraer las obligaciones correspondientes. Las actuaciones de la UTE se realizarán mediante éste. Aunque la ley no señale nada al respecto, en la práctica la estructura organizativa de las UTEs suele consistir en la Junta de empresarios (equivalente, salvando las distancias, a la Junta General), el Comité de gerencia (equivalente a un consejo de administración, integrado por representantes de todas las empresas), el gerente (ante todo con labores de ejecución de acuerdos y con capacidad para obligar a la UTE ante terceros), además del personal técnico y administrativo. 9

10 3.- El asociacionismo o clusterización Las Asociaciones son agrupaciones de personas constituidas para realizar una actividad colectiva de una forma estable, organizadas democráticamente, sin ánimo de lucro e independientes, al menos formalmente, del Estado, los partidos políticos y las empresas. Legislación básica: Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Se puede tener una visón amplia del contenido de la misma consultando los Comentarios a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. 10

11 Está constituida por un grupo de personas físicas o jurídicas en el que el aspecto personalista tiene una gran importancia. Persigue objetivos y/o actividades comunes. Su funcionamiento democrático desde el momento en que cada miembro tiene derecho a participar en las decisiones de la asociación, ostentando todos los miembros el mismo peso a la hora de adoptar los acuerdos de la asociación. Su actividad carece de ánimo de lucro. 11

12 La asociación se constituirá para la consecución de fines particulares o generales. Son asociaciones de fines particulares aquellas cuyas actividades sociales se orientan habitual y preferentemente a favor de las personas asociadas, aunque puedan llevar a cabo también actividades a favor de terceras personas. Por su parte, las asociaciones de fines generales son las asociaciones entre cuyas finalidades figura la satisfacción de intereses que trascienden los de las personas asociadas, y que realizan habitual y preferentemente actividades a favor de terceras personas o del conjunto de la sociedad, ofreciendo a otras personas su ingreso voluntario en la asociación. Éstas pueden ser declaradas de utilidad pública. En cuanto al objeto, para el cumplimiento de los fines de la asociación, ésta podrá desarrollar actividades económicas de todo tipo, encaminadas a la realización de sus fines o a allegar recursos con ese objetivo 12

13 EJEMPLO: El Cluster del Transporte y la Logística establece como objeto la mejora de la competitividad del tejido empresarial que realice actividades de logística y transporte mediante la realización de actividades sistemáticas de investigación y desarrollo tecnológico, así como actividades de formación, transferencia y difusión de resultados a los agentes sociales y empresariales del propio Cluster, para lo cual realizará cuantas acciones estime necesarias, promoviendo e impulsando la interacción de los distintos agentes económicos y sociales. En relación a este objeto social el Cluster del Transporte y la Logística realizará entre otras las acciones siguientes: a) Impulsará la puesta en marcha de Grupos de Trabajo o Comités necesarios para el estudio de la situación del tejido empresarial y evaluar las necesidades que en el mismo se pudieran detectar, de forma que se puedan articular los mecanismos necesarios de interacción entre Empresas, Centros Tecnológicos y Universidades a los efectos de solventarlas. b) Realizará proyectos y estudios de investigación dirigidos a profundizar en el diagnóstico de la situación de la Logística y el Transporte, para la creación de una base de conocimientos que pondrá a disposición de los agentes económicos, sociales y culturales. 13

14 EJEMPLO: c) Promoverá la cooperación entre los distintos agentes socioeconómicos, públicos y privados, para lograr soluciones conjuntas en materias de mutuo interés en aras de una mejora de la coyuntura empresarial y de infraestructuras que repercuta en mayores cotas de desarrollo y, consecuentemente, en un mayor bienestar. d) Impulsar la I+D+i entre los diversos agentes relacionados con el Cluster, las Administraciones Públicas y Entidades de I+D, con la finalidad de que el Cluster base su liderazgo en el dominio y desarrollo de las Tecnologías y la Innovación e) Promover la Investigación básica orientada y estratégica cooperativa entre los miembros del Cluster, de acuerdo con las líneas marcadas en su Plan de Innovación y en concordancia con los Programas de Investigación Estratégica que impulsen las Administraciones Públicas. f) Formación de todos los niveles que los miembros del Cluster necesiten. g) Transferencia de la tecnología y conocimiento asociado para posibilitar la explotación de los resultados de la investigación y su aprovechamiento por los miembros del Cluster y la Sociedad en general. h) Celebración de convenios de colaboración que redunden en el cumplimiento de sus fines, con otros Centros, Entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, o sus departamentos, servicios, facultades y en general cualesquiera subdivisiones de las mismas, cualquiera que sea su forma jurídica. i) Difusión de los resultados de sus actividades 14

15 4.- Formas encubiertas de colaboración: Las cuentas en participación Un empresario puede interesarse en las operaciones de otro u otros empresarios, contribuyendo con la parte del capital que convengan y haciéndose partícipe de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. Es una forma de asociación ocasional cuando se ha pactado en contrato la realización de una actividad concreta, pero también puede utilizarse para establecer una relación de carácter continuo. No tiene personalidad jurídica propia ni implica la formación de un fondo o patrimonio común independiente. Permite que se mantenga oculta la participación de una o más personas frente a terceros. Posibilita la participación en los resultados positivos o adversos que se obtengan en el negocio. 15

16 5.- La Joint venture o sociedad conjunta Abarca una gama amplísima de acuerdos de colaboración entre empresas y pueden dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o dar origen a una nueva sociedad. El caso más habitual es el de las filiales comunes. Constituyen una sociedad constituida y participada al 50 % por dos empresas o grupos de empresas con el objeto de introducirse en un nuevo mercado, para desarrollar un nuevo producto, o para cualquier otro fin de interés común. La constitución de la Joint venture viene precedida por un acuerdo entre las partes en el que se establecen las bases de la colaboración. El acuerdo recoge la decisión de crear la nueva sociedad, sus objetivos y las reglas básicas de su organización y funcionamiento. Este acuerdo suele ser interno y tiene como finalidad constituir la sociedad conjunta. 16

17 6.- La creación de grupos de sociedades Se trata de la organización de varias sociedades jurídicamente independientes bajo una dirección económica unitaria. Las características principales son: La independencia jurídica de las sociedades que forman parte del grupo pues mantienen su autonomía jurídica organizativa tanto en el ámbito patrimonial como en el ámbito organizativo. La unidad de la dirección económica de las sociedades agrupadas pues ello determina la sujeción de las empresas agrupadas a una política empresarial común, que puede afectar a uno o más aspectos de la actividad: política de producción, política comercial, política de personal, etc., en función de los grados de centralización o descentralización del grupo. Se puede hablar de dirección unitaria cuando se hallen centralizadas al menos las decisiones financieras. Lo importante no es, por tanto, el que exista una situación de dominio o control de unas sociedades por parte de otras, sino en la existencia de una efectiva dirección económica unitaria. 17

18 Existen distintos tipos de grupos de empresas: a) Grupos de subordinación: las empresas que lo integran se hallan entre sí agrupadas en una relación jerárquica de dependencia entre sí. Hay una sociedad dominante y por debajo están las sociedades dependientes. b) Grupos de coordinación u horizontales: se caracterizan por su estructura paritaria. Las sociedades agrupadas, aun cuando se hallen sujetas a una dirección económica unitaria, se mantienen independientes y participan en la definición de la política empresarial común. Transfieren voluntariamente las competencias decisorias a una instancia superior de dirección de la que forman parte en pie de igualdad. La forma de articulación de esa instancia central se puede traducir en la creación de una sociedad que actúa como órgano especial de dirección. 18

19 FÓRMULAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL 7.- Las reestructuraciones: Las Fusiones de empresas La fusión es un instrumento al servicio de la reestructuración de empresas. Su finalidad reside en adaptar la estructura jurídica de la empresa a las circunstancias cambiantes del entorno económico en el que desarrolla su actividad. Es un procedimiento legal de concentración de empresas que permite obtener efectos jurídicos excepcionales en relación con el derecho común al hacer posible la sucesión universal de las sociedades disueltas (bienes, deudas y contratos) y la asignación directa de acciones o participaciones a los socios de aquellas. 19

20 FÓRMULAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL El fenómeno de la fusión se extiende a todo tipo de sociedades mercantiles y se proyecta también sobre entidades con personalidad jurídica y autonomía patrimonial que se hallan sujetas al deber de inscripción en el RM La fusión no exige una identidad de objeto social entre las sociedades participantes. Esta eventual disparidad se basa en razones económicas que aconsejan no poner trabas a estas operaciones Es la operación jurídica que afecta a dos o más sociedades y que conduce a la extinción de todas o de alguna de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad que las absorba o en una nueva sociedad. Los procedimientos son por tanto, dos: por creación de una nueva sociedad o por absorción de una sociedad a otra. La diferencia entre ambos procedimientos es puramente formal, no sustancial. 20

21 FÓRMULAS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL Fases del procedimiento de fusión: a) Extinción de todas o de algunas de las sociedades que participan en la fusión. b) Transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas. c) Incorporación de los socios que integraban las sociedades extinguidas por la fusión a la sociedad nueva o a la absorbente. Los socios de las sociedades extinguidas participarán en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un número de acciones proporcional a sus respectivas participaciones. La determinación del tipo de canje o relación de cambio de las acciones, participaciones o cuotas sociales del socio de la extinguida por las de la fusionante se hace tomando como base el valor real del patrimonio y proporcionando una compensación cuando no pueda ser establecida mediante una cifra exacta la proporción entre los valores atribuidos a las acciones de la sociedad que se extingue y a las de la sociedad nueva, sin que dicha compensación supere el 10 % pues de lo contrario se desvirtuaría la esencia jurídica de la fusión. 21

22 Avda. de la Libertad, 17 4º San Sebastián C/ Consuegra, 7 1º Madrid Strada Buzesti, nr 74 Etaj 6ª. sector 1, Bucaresti