UN POCO DE HISTORIA SOBRE: LA UTILIZACION ILEGITIMA DE LAS TARJETAS DE CREDITO

Transcripción

1 UN POCO DE HISTORIA SOBRE: LA UTILIZACION ILEGITIMA DE LAS TARJETAS DE CREDITO Emilio Laborda I. La consideración doctrinal del robo con fuerza en las cosas y su jurisprudencia. Desde que los hombres sintieron la necesidad de «pagar», los medios de pago han evolucionado constantemente. La tendencia seguida es la de lograr una mayor comodidad y la supresión del empleo de numerario. Las tarjetas de crédito propenden actualmente a ello, superándose paulatinamente en sus fines y aplicaciones prácticas. Una de las utilidades más destacadas de aquéllas radica en la obtención de modo directo e inmediato de dinero a través de los cajeros automáticos incorporados a las diversas entidades bancarias, de frecuente instalación en las fachadas de los edificios que albergan sus oficinas. Junto a las modernas tecnologías y los imparables avances de la inventiva científica, se estimula una picaresca paralela propiciadora de medios defraudatorios, de hábiles maniobras, capaces de sorprender la buena fe de los titulares o usuarios de instrumentos de crédito al uso. El Código Penal acaba por sensibilizarse para bien mediante la creación de nuevos tipos penales o merced a la apertura de los tipos tradicionales a las advenidas ilícitas conductas. En el uso de los cajeros automáticos bien pronto se apreciaron irregularidades y disfunciones que alertaron a los titulares de las tarjetas y a las entidades bancarias expedidoras. Poco a poco ha ido avanzando la consideración y tratamiento penal de los hechos en aras de conjurar la maliciosa dinámica de terceros interpuestos astuta o violentamente, llegando a la apropiación sustantiva del dinero merced al uso indebido de aquellas tarjetas y teclados. Si la tarjeta cae en manos de un tercero por sustracción a su titular o extravío y subsiguiente hallazgo, el riesgo de su fraudulenta utilización se intensifica o actualiza. Son frecuentes los casos en que el ilegítimo poseedor se hace con el número secreto de identificación. El mundo de la delincuencia no se toma descanso en su incesante puesta al día. La tarjeta de crédito es un documento mercantil de escasa o nula regulación legal, pese a los años que lleva funcionando en el ámbito bancario, que se rige por las normas establecidas por las entidades que las emiten como un caso más y con las limitaciones propias de las llamadas condiciones generales en los contratos de adhesión, cuyo titular Página 1 de 42

2 puede utilizarlas con distintas finalidades, siendo las más comunes el pagar bienes o servicios en establecimientos públicos concertados al efecto con la entidad emisora o en sacar dinero de la propia cuenta, ya mediante los servicios prestados por los empleados de las correspondiente oficinas bancarias, ya mediante la utilización de los tan extendidos y conocidos cajeros automáticos, que sirven también para otros usos (sentencias de 21 de abril de 1993 y 25 de abril de 1996). La «fuerza en las cosas» determinante del delito de robo ha de emplearse para acceder al lugar en que se encuentran. Otra modalidad o desarrollo de fuerza desplegada al objeto de extraer o arrancar la cosa de donde se hallase más o menos adherida no es identificable con la definitoria del tipo. El concepto de fuerza no es, pues, descriptivo, sino normativo: se halla delimitado por el legislador y, junto a la delimitación explícita que históricamente resultaba, y resulta de la enumeración legal de sus diversas modalidades, existía otra implícita, que se explicitó claramente en el art. 237 y que era comúnmente aceptada por la jurisprudencia: la fuerza característica del robo ha de hallarse dirigida al ingreso en el lugar cerrado donde se encuentra la cosa que se pretende sustraer. Más exactamente, aludido precepto expresa la exigencia de este requisito teleológico o finalístico, al decir «para acceder al lugar donde éstas se encuentran» 1. Los modos o procedimientos que se enumeran se les supone de previa o precedente realización a la efectiva sustracción del objeto, en cuanto son paso necesario para llegar hasta la cosa pretendida. Como señala la doctrina, la fuerza debe ser previa al apoderamiento, por lo que su realización plena no tiene por qué coincidir con la consumación del delito, que se alcanza con la disponibilidad potencial de la cosa. Los supuestos legales de fuerza en las cosas van encaminados a conseguir por parte del agente su personal instalación en el ámbito espacial donde se halla la cosa. El paso siguiente, ya sin la violencia física que abrió paso, vendrá constituido por el asimiento o aprehensión del aspirado objeto. El parecer mayoritario -y es el que siguió el anterior Código de asimiló a tales procederes el uso de una llave falsa -llave falsa lo es la tarjeta magnética- que facilita el acceso al cajero y permite el apoderamiento de una suma dineraria. La sentencia de 8 de mayo de 1992 condenó por delito de robo con fuerza en las cosas a la persona que había sustraído una tarjeta de crédito y la utilizó para sacar dinero de un cajero automático, por entender que la tarjeta funcionaba como llave para abrir el receptáculo donde se encuentra el cajero. El Código Penal de art º- configuro como supuesto de delito de robo con fuerza en las cosas la ejecución de un hecho de tal carácter a que alude el art. 237 merced al «al uso de llaves falsas». De ahí que primase en las consideraciones doctrinales y en las elaboraciones jurisprudenciales el afán definidor del concepto de «llave» en cuanto presupuesto objetivo del tipo penal. La jurisprudencia ha precisado que a los efectos del delito de robo se entiende que la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de una materia determinada, comúnmente hierro. 1 VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC. Página 2 de 42

3 Puede ser de cualquier clase de material cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae o intenta sustraer (sentencias de 25 de abril 1996, 29 de noviembre de 1997, 22 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999). La referida funcionalidad constituye la esencia de lo que se entiende como llave. No el tamaño, ni el peso, la materia o la forma que pueda tener, todo lo cual cambia o puede cambiar con la evolución de los tiempos (sentencia de 8 de mayo de 1992). La tarjeta de crédito se nos presenta como el instrumento adecuado para proceder a la apertura del cajero automático. Medio no sólo apto sino único a tenor de las previsiones técnicas. Manifiesta aparece su aptitud para actuar el mecanismo de cierre de una puerta. Su eficacia corre pareja con la llave idónea para la apertura de una caja fuerte o la tarjeta plastificada que nos permite el acceso a la habitación del hotel. Si bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local que da acceso al cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en el exterior. Doctrina contenida en sentencias, entre otras, de 8 de mayo 1992, 21 de abril de 1993, 25 de abril de 1996, 29 de noviembre de 1997 y 16 de marzo de Actualmente la instalación de los cajeros automáticos se prodiga en el exterior de las entidades con eliminación de las iniciales barreras de protección. La introducción de la tarjeta los moviliza y dispone, opera funcionalmente como una auténtica llave. El que se precise la complementariedad del conocimiento del código secreto no enturbia dicha consideración. Supone una cautela adicional como cualquier otra que se concibiese para añadir a la cerradura y llave usual de una puerta. Que la tarjeta de crédito tenia la consideración de «llave» pudiendo reputarse falsa a los efectos de la conceptuación de un supuesto como robo con fuerza en las cosas se ofrece actualmente como indiscutible. Conforme al párrafo final del art. 239 «a los efectos del presente artículo se considerarán llaves las tarjetas magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia». A tenor del propio art ª, se consideran llaves falsas «las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal». Es de observar que el art. 237 cifra la idea de robo en el apoderamiento de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran. «Y ello significa que indistintamente el delito se comete empleando el instrumento como medio de acceso al continente o lugar mediato donde se encuentran las cosas muebles ajenas o bien al concreto receptáculo comprendido en dicho continente provisto de su propio mecanismo de seguridad o cierre» 2. Cabe afirmar la claridad y fundabilidad resultante del justo entramado de los preceptos aludidos para sentar la conclusión en torno a la presencia de un robo con fuerza en las cosas en sendas hipótesis mediatizadas por la utilización de la tarjeta de crédito. El art. 2 VALMAÑA OCHAITA. Página 3 de 42

4 238.3.º es contundente en la advertencia de considerar reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra la circunstancia, partiendo de objetos cerrados o sellados, de «descubrimiento de sus claves para extraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo». Quiere asimilarse el descubrimiento de claves a la fractura de objetos, no pretendiendo hacer referencia a la llave falsa. Pero, en definitiva, si estamos ante una forma comisiva de fractura no dejaremos de hallarnos frente a un supuesto de robo con fuerza en las cosas. La sentencia de 22 de enero de 2004, en la línea expuesta y como se resalta por citada comentarista, no hace sino recoger una interpretación consolidada, por evidente, de las cuestiones a que se refiere y que constituyó, de hecho, una pacífica doctrina jurisprudencial. El Código Penal de 1995, mostrando su afinidad y continuidad con la línea jurisprudencial impuesta precedentemente, asignó sin reserva la condición de llave a las tarjetas de crédito. Prevaleciendo un concepto funcional de llave y, por ende, la utilización de dichas tarjetas de ilícita obtención con finalidad de hacerse con dinero nos llevó a la estimación de un robo con fuerza en las cosas. «Tras la entrada en vigor del CP y la identificación ex lege de la tarjeta de crédito con la llave falsa, la polémica -la que venía arrastrándose al respecto- pareció haber dejado de tener sentido para el Tribunal Supremo: sobre la base de la equiparación realizada por el art. 239 se califica su uso en cajeros automáticos como delito de robo con fuerza en las cosas» 3. Es de observar que el acceso al dinero es efecto de la utilización de la tarjeta y, además, de la pulsación en el teclado del número secreto. Sin esa actuación conjunta se fracasa en el intento extractor. Ello «indica que el acceso al lugar donde se encuentra la cosa es el resultado de una combinación de ambos elementos que integran el concepto de llaves falsas». No puede desconocerse que el cajero automático supone un objeto cerrado para las personas ajenas a la titularidad de la tarjeta, salvaguardando el dinero ante extrañas apetencias. Acceder al espacio donde el dinero se custodia instrumentando al efecto una tarjeta de ilícita procedencia no merece otra calificación que la de robo con fuerza en las cosas. La utilización de una llave falsa, tras la precisión del art º, es patente. Son abundantes las sentencias anteriores y posteriores a la promulgación del Código Penal de 1995, favorables al reconocimiento de un delito de robo con fuerza en las cosas en los supuestos de utilización de una tarjeta de crédito por quien no es titular de la misma y posee ilegítimamente, accediendo de tal modo a un cajero automático y procediendo a la extracción del dinero. Se citan ilustrativamente, entre otras, las sentencias del TS de 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, 25 de abril de 1996, 29 de noviembre de 1997, 22 de diciembre de 1998, 16 de marzo y 29 de abril de 1999, 26 de diciembre de 2000, 30 de junio y 29 de septiembre de Si bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, lo son en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el 3 BOLEA BARDÓN y ROBLES PLANAS. Página 4 de 42

5 cierre del local que da acceso al cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en el exterior. Tales tarjetas de crédito, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimento. Por tal posibilidad de apertura se entendió que la tarjeta de crédito era una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala. Respecto a si la utilización en la acción depredadora de una tarjeta magnética constituye un delito de robo con fuerza en las cosas o un simple delito de hurto, es cierto que inicialmente la jurisprudencia, ante hechos tan novedosos, dudó entre aplicar uno u otro tipo delictivo, pero a partir de las sentencias de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero y 21 de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992, esta Sala se decantó por el delito de robo al equiparar esas tarjetas como «llaves», que al ser ilícitamente obtenidas se convertían en llaves falsas (sentencia de 16 de marzo de 1999, con cita de las de 25 de abril de 1996 y 29 de noviembre de 1997). Ese apoderamiento dinerario a través de la introducción de la tarjeta en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación, conociéndose el número secreto, constituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjeta magnética, obtenida según se describe en el factum, tiene tal consideración (sentencia de 29 de abril de 1999). La sentencia de 26 de diciembre de 2000 es rotunda en las apreciaciones que se dejan expuestas. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -se dice-, anterior y posterior a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que subsume en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando las tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación conociéndose el número secreto, constituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjeta magnética obtenida según se declara probado tiene la consideración de una llave falsa. No es infrecuente que el apoderamiento de una tarjeta de crédito sea fruto de un robo con violencia o intimidación en cualquiera de sus múltiples modalidades con que la misma tiene lugar en la vida real. Sustracciones violentas de bolsos como supuesto muy generalizado, en cuyo interior se hallan, junto a otros objetos, tarjetas bancarias de Página 5 de 42

6 constante uso por las víctimas compulsivamente agredidas. Tales agentes urbanos del terror, pistola o cuchillo en mano, cuidan con preferencia de la entrega de carteras portadoras de semejantes documentos crediticios. Si el portador delincuente se hizo con la tarjeta de crédito, merced a la cruda violencia o a la amenaza intimidatoria, es lógico que la global aprehensión, incluido el dinero extraído seguidamente de un cajero automático, merezca la calificación de robo con violencia o intimidación. Son muchas las sentencias del TS que así lo estiman. Tales las sentencias de 2004 de fechas 9 de febrero, 7 y 9 de junio, 30 de noviembre, 13, 14 y 20 de diciembre. Ante el uso de la tarjeta en cajero desconociendo la clave, imposibilidad de obtener la extracción de numerario pese a realización de varios intentos, se plantea si nos hallamos ante supuesto de tentativa inidónea así como la posibilidad de su punición 4. En el aspecto practico, venían coexistiendo así, básicamente dos modalidades delictuales que cabía cometer, directamente, mediante una tarjeta de crédito. La primera de ellas, la ya apuntada, es el robo con fuerza, que consistía en utilizar una tarjeta de crédito, previamente encontrada o sustraída, en los cajeros automáticos de las entidades bancarias. El robo «con fuerza» existía porque se utilizaba una «llave falsa» (art del CP) ya que la jurisprudencia asimilaba que una tarjeta de crédito puede ser una «llave falsa» al considerar ésta «cualquier llave legítima perdida por el propietario u obtenida por un medio que constituya infracción penal» (art del CP). Se venia apuntando por la doctrina, la posibilidad de que dichos actos fueran penados como un delito de estafa, pues el tipo penal de este delito contemplaba la posibilidad de ejecutar el hecho «valiéndose de alguna manipulación informática» (art CP en su redacción anterior). Esta opinión conllevaría la posibilidad de penar como falta de estafa muchas de estas actuaciones, ya que normalmente la cantidad máxima de dinero que se puede extraer de los cajeros bancarios ronda los 300 uros. Esta constituyó una nueva visión que los abogados defensores podían alegar en los juicios, ya que -obviamente- el entender que ha existido una falta y no un delito conllevaría una pena mucho menor. La otra modalidad básica de delito, cometido mediante una tarjeta de crédito, la constituía la falsificación de documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa, que tiene lugar cuando el poseedor ilegítimo de la tarjeta (previamente encontrada o sustraída) la utiliza para adquirir productos en establecimientos, haciéndose pasar por su titular. En este caso estaríamos frente a un delito de falsificación (del art CP) en concurso medial con un delito de estafa, ya que la tarjeta se utiliza suponiendo la intervención de personas que no la han tenido y como medio para producir un engaño 4 LANZAROTE MARTÍNEZ. Página 6 de 42

7 en la persona que entrega el producto o servicio adquirido (el cajero/a o cobrador/a). Respecto a este particular, cabe decir que así como la falsificación tendrá lugar siempre, sólo se produciría la estafa si hubiese existido engaño (elemento nuclear de la estafa) y sólo existirá engaño si la cajera o el cajero comprueban la identidad del titular de la tarjeta con la persona que la está utilizando (normalmente mediante su cotejo con el DNI) y aún así cae en el error sobre la identidad del sujeto. Si no es de esta manera, la jurisprudencia más unánime consideraba que no había engaño y que por lo tanto no existía estafa, y por tanto sólo falsificación. La moraleja para los abogados dependía de si llevaban la defensa o la acusación particular, pero en todo caso el testimonio de los cajeros será muy importante, pues tales personas deberán señalar clara y fiablemente si comprobaron o no la identidad del presunto titular de la tarjeta. Aparte de estas dos formas delictuales básicas, existen otros delitos que también se pueden cometer mediante una tarjeta de crédito. Uno de ellos es la apropiación indebida, que se puede llevar a cabo mediante una tarjeta de crédito, a través del mal uso que de ella pueda hacer el titular de la misma pero con cargo a la cuenta de la empresa para la que trabaja, referido esto a los casos en que dicha persona adquiere con dicha tarjeta artículos o servicios que no están relacionados con su quehacer o necesidad profesional. Por último, queremos señalar que también cabe que una persona obligue con violencia a otra a sacar dinero del cajero con su tarjeta de crédito, acompañándolo al mismo. Aquí la tarjeta es un mero instrumento y lo que cuenta es la violencia, razón por la que nos hallaríamos ante un delito de robo con violencia. II. El concurso medial de falsedad documental y estafa en la utilización de tarjetas de crédito falsa. La Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo dictó las sentencias de 9 y 30 de Mayo de 2007, que producen una nueva interpretación del asunto tratado, a lo que sigue el Acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2007 y posterior sentencia de 19 de julio de 2007 en virtud del cual se consideró que existe un concurso medial de un delito de falsedad en documento mercantil con el delito de estafa en los supuestos en los que se presentan en los establecimientos mercantiles tarjetas de pago falsas por el uso de los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles en virtud del pago con tarjetas de crédito. A) La evolución de las tecnologías en los medios de pago. Indiscutiblemente, el avance de las nuevas tecnologías en todas las esferas ha propiciado dos tipos de velocidades en el recurso y optimización de las mismas, ya que Página 7 de 42

8 de la misma manera que los ciudadanos se benefician por los avances de la técnica en sus operaciones mercantiles, estos mismos avancen suelen operar en muchas ocasiones, cada vez más, por desgracia en sentido contrario. Se habla, así, de las dos velocidades en el uso de las nuevas tecnologías; esto es, la que gira sobre los aspectos positivos que generan en la sociedad moderna y los negativos en base a que la propia potencia de las mismas provoca un daño superior a otras técnicas delictivas menos sofisticadas. Así las cosas, de la misma manera que nos beneficiamos de las nuevas técnicas existentes para facilitarnos el pago de mercancías que adquirimos por medio de tarjetas que sustituyen al papel moneda, los desaprensivos se aprovechan de la transformación de los sistemas de pago en efectivo por las tarjetas de crédito o débito para, o bien falsificarlas aparentando la existencia de una línea de crédito con una entidad bancaria, o bien se utiliza la técnica del copiado de los datos de una tarjeta auténtica de tercero para ser utilizada en centros comerciales cargando los gastos en la cuenta original de la persona de la que se han obtenido los datos de su tarjeta original. Además, tal es la proliferación de tarjetas de crédito que señala 5, que según datos publicados por el Banco de España en su página web, el número de tarjetas en circulación en España ha superado los sesenta millones. En consecuencia 6, se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados. Así, e identificando a cada una de las personas o entidades que intervienen en el comercio por medio de tarjetas de crédito vemos que participan los siguientes, a saber: a) Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de crédito, o que haga efectivo el pago. b) Titular de tarjeta de crédito: aquél que está habilitado para el uso de la tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por el mismo. 5 LÓPEZ JIMÉNEZ, José M.ª, Las tarjetas bancarias. Asesor Jurídico de Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA). 6 DE MOLINERO, Alexandra L., Licenciada en Criminalística. Falsificación de tarjetas de crédito. Página 8 de 42

9 c) Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquél que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular. d) Tarjeta de compra: aquélla que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales. e) Tarjeta de débito: aquélla que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular. f) Proveedor o comercio adherido: aquél que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de Tarjeta de Crédito. Por otro lado, la utilización de los datos de una tarjeta de crédito y/o disposición del saldo de una cuenta corriente por tercero no titular puede llevarse a cabo bien mediante compras en comercios, compras en Internet o extracciones de cajeros automáticos 7. Pues bien, ciertamente, carecería de complejidad la falsificación de tarjetas de crédito, pero la moderna delincuencia suele ser ágil en el aprendizaje de los mecanismos que la nueva tecnología pone al servicio de los ciudadanos. Y aunque se elaboren las tarjetas de crédito con cierto grado de sofisticación tecnológica, los grupos de la delincuencia organizada, estructurada con delincuentes con alto grado de preparación, no encuentra obstáculos para crear tarjetas de crédito con los datos obtenidos de otras auténticas con la finalidad de conseguir un beneficio patrimonial. Aun así, recordemos las dificultades que ello conlleva, ya que la elaboración de una tarjeta requiere de ciertos elementos. Así, en el anverso, constan la entidad emisora, la red nacional a la que pertenece, el PAN o conjunto de dieciséis dígitos que identifica a la tarjeta de forma exclusiva dentro y fuera de España, la fecha de caducidad, la marca internacional de la tarjeta, y el chip electrónico o microprocesador, en su caso. En el reverso, encontramos la banda magnética, el panel para recoger la firma del titular, y el código de seguridad, de tres dígitos, especialmente diseñado para las operaciones de contratación por vía electrónica. Cuando la tarjeta sea utilizada físicamente, bastará con su exhibición y la comprobación de la identidad del titular; pero en el caso de operaciones realizadas electrónicamente (pago por Internet, por ejemplo) la tarjeta será el PAN, la fecha de caducidad y, eventualmente, el código de seguridad reseñado con anterioridad 7 BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio, Derechos de los usuarios de tarjetas de crédito. ( Existen redes de delincuentes que utilizan diversos medios para averiguar el código secreto; tales medios van desde el empleo de la informática para descifrar la información que contiene la banda magnética de la tarjeta mediante programas informáticos, hasta la visualización del tecleo de ese código, a través de espejos o cámaras colocados en lugares apropiados, y discretos, del habitáculo en que está el cajero, o de la colocación de una lámina muy fina sobre el teclado, que pasa inadvertida al usuario, en la que queda marcada la impresión de las huellas del usuario, al teclear su código Página 9 de 42

10 B. La comisión delictiva por medio del uso de tarjetas de crédito. Puede afirmarse siguiendo en todo la clara doctrina del magistrado Vicente Magro Servet 8, que las nuevas tecnologías han irrumpido con tanta fuerza en los mecanismos de pago que con la utilización del denominado dinero de plástico en su doble modalidad de tarjetas de crédito y de debito, se haya llegado ha hablar de crisis de los títulos valores, ante las ventajas del fácil uso que proporcionan aquellas pese a los problemas que la delincuencia tecnológica está ofreciendo por la proliferación de delitos relacionados con la falsificación de tarjetas de crédito, extracciones indebidas de dinero en cajeros automáticos con cargos indebidos en cuentas de clientes, apoderamiento de los datos personales de las tarjetas de crédito y debito de particulares etc. Por ello, aunque pueda parecer complejo, la utilización de una tarjeta de crédito no propia se lleva a cabo por medio de muy diversas modalidades que son puestas en circulación según la sofisticación de los delincuentes y su capacidad organizativa. Se pueden apuntar las diversas modalidades de utilización de las tarjetas de crédito utilizadas para defraudar, a saber: a) Tarjetas genuinas obtenidas con documentación apócrifa o de terceros; b) Tarjetas genuinas sustraídas o halladas; c) Tarjetas genuinas adulteradas; d) Tarjetas totalmente falsificadas. e) Tarjetas genuinas utilizadas para defraudar por sus legítimos usuarios, en forma personal o en connivencia con terceros. En cualquiera de estas modalidades vemos que el comprador de productos con tarjetas adulteradas o reales que no le pertenecen viene realizar una doble actividad relativa al uso mismo de la tarjeta de crédito al que se añade la necesidad de dar a entender una identidad que no le corresponde mediante la exhibición de documento de identidad falso o firma falsificada, por lo que es evidente que para la comisión de este delito se requiere la doble actuación del uso de la tarjeta y la alteración de la verdadera identidad del autor de la compra del producto, ya que en el caso de que el encargado del establecimiento comercial no requiera la exhibición del DNI al portador de la tarjeta la jurisprudencia ha venido entendiendo que no concurría el elemento del engaño bastante para entender cometido el delito de estafa. Ahora bien, las modalidades delictivas y supuestos prácticos en los que se utilizan las tarjetas de crédito han tenido distinto tratamiento penal; además, el entorno natural de las tarjetas viene constituido en diferentes puntos de actuación, a saber: por los cajeros automáticos y los terminales de puntos de venta (TPV), terminales de pago integrado (TPI) y terminales de pago electrónico (TPE). Así pues podemos destacar, entre otras, las siguientes peculiaridades en la ejecución de 8 Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante, Doctor Derecho. Diario La Ley. Año XXVIII. Página 10 de 42

11 delitos por medio de tarjetas de crédito: 1. Falsificación de tarjetas de crédito o débito. Esta modalidad delictiva extendida en gran medida por nuestra geografía por bandas de delincuentes organizadas que operan al amparo de medios tecnológicos que alteran las tarjetas de crédito por los datos contenidos en la banda magnética. Así 9 Jaén Vallejo, desarrolló un detallado estudio analizando el anterior art. 387 CP que contenía una «cláusula de asimilación», al disponer que a los efectos del artículo anterior, esto es, del art. 386 CP, que preveía el delito de falsificación de moneda, se considerará moneda, además de la metálica y papel moneda de curso legal, «las tarjetas de crédito, las de débito y los cheques de viaje». Por su parte, el antiguo art. 386 CP contemplaba, entre otras, tres hipótesis delictivas especialmente graves: la de fabricar moneda falsa, la de introducirla en el país, y la de expenderla o distribuirla en connivencia con los falsificadores o introductores. Señalaba este autor que la respuesta afirmativa conllevaría la aplicación de una pena de prisión de 8 a 12 años de prisión, aparte de la responsabilidad por el delito de estafa en el que también incurrirá el autor al utilizar la tarjeta. Por el contrario, la respuesta negativa conduciría al ámbito de la falsedad en documento mercantil, en el que las penas son mucho menos graves. El problema de la subsunción del mencionado hecho bajo la hipótesis delictiva de «fabricar moneda falsa» planteaba la duda, desde la perspectiva del principio de legalidad en la exigencia de lex stricta de si la interpretación que para ello hay que realizar del término «fabricar» es o no una interpretación compatible con aquel principio constitucional (art CE). Pues bien, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, en su reunión de 28 de junio de 2002, adoptó el siguiente Acuerdo: «Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el art. 387 del Código penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código penal. En tales supuestos, dada la imposibilidad de determinación del "valor aparente" de lo falsificado, no procede la imposición de la pena de multa también prevista en el referido precepto. Asimismo, se pronuncia el Pleno favorablemente a la procedencia de que por el Tribunal competente para la resolución del recurso de casación, se acuda, a tenor de lo dispuesto en el art. 4.3 del Código penal, al Gobierno de la Nación exponiendo la conveniencia de la inclusión, en el Código penal, de un precepto específico que contemple los actos de falsificación de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada 9 JAEN VALLEJO, Manuel, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Falsificación de tarjetas de crédito o débito: la alteración de los datos contenidos en la banda magnética constituye falsificación de moneda (art. 386 CP). Nota sobre el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de Página 11 de 42

12 supuesto, en consonancia con lo previsto para esta materia por la decisión marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de 28 de mayo de 2001». Hay que señalar que la clonación de tarjetas a través del sistema Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o debito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos se han conseguido subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra perteneciente a un tercero, se venia considerando fabricación de moneda falsa, (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007, rec /2006), siendo la correcta calificación la del delito del art CP, toda vez que la generación de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración. En efecto, precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parecía otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago. Pero es que, además, la alteración de la banda magnética de su tarjeta de crédito podía constituir un delito de falsificación de moneda, art CP, independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos (STS. 1563/2002 de 26.9). Sin embargo, en algunos casos la no acreditación de la alteración de la banda magnética conllevó que se considere que lo que existía era tenencia de moneda falsa, y así en la STS de 19 de julio de 2007 dice que «no existe duda sobre la tenencia de una tarjeta de crédito y pago con la banda magnética alterada y duplicada de una auténtica por lo que precisamente fue un instrumento idóneo para escenificar de forma convincente el engaño. Al tratarse de un medio de pago equivalente a dinero considerada como dinero de plástico por el que el tipo de los arts. 386 y 387 del Código Penal está perfectamente incardinada». En este caso se condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil consumado en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de consumación más el tipo penal del art. 386 CP en su modalidad de tenencia de moneda falsa. Por otro lado, era admisible que, al menos, que por prueba indiciaria se pudiera acreditar el destino de las tarjetas de crédito alteradas, como se ve reflejado en la sentencia del TS de 31 de enero de 2007, rec.1147/2006 que señala que las modalidades típicas del art. 386 van referidas a la moneda metálica y al papel moneda y a las que se equipara las realizadas sobre tarjetas de crédito en virtud de lo dispuesto en el art. 387 del Código penal. Además, este precepto fue modificado en virtud de la Ley Orgánica 15/2003 para ampliar el concepto de moneda no sólo a las tarjetas de crédito, sino a cualquier tarjeta que pueda utilizarse como medio de pago. En el supuesto de la tenencia de moneda la conducta típica se contrae a la posesión material de la misma con una finalidad, la de su expedición o distribución, lo que en el supuesto de tarjetas de crédito se traduce en que la tipicidad ha de ir referida a la tenencia de tarjetas de crédito falsas para su expedición o distribución, esto es, una Página 12 de 42

13 tenencia destinada a un fin. Toda esta discusión doctrinal desaparece definitivamente en la actual redacción del art. 387 del Código Penal, dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuando define que: «A los efectos del articulo anterior, se entiende por moneda la metálica y el papel moneda de curso legal. Se equiparan a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras». En esta nueva redacción genera el artículo 399 bis del Código Penal la que lo tipifica como falsificación de tarjetas de crédito, debito y cheques de viaje y describe el delito del modo que sigue: 1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de de cuatro a ocho años [ ]. 2. La tenencia de tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje, falsificados destinados a la distribución o trafico será castigada con la pena señala a la falsificación. 3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o debito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años. Y el modificado artículo 400 bis dispone que: En los supuestos descritos [ ] también se entenderá por uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos despachos, certificaciones o documento de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello. 2. La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación. Se debe considerar como delito de estafa informática del anterior art CP En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2007, rec /2006 se elaboró un detallado estudio sobre las dificultades que han existido en la doctrina jurisprudencial a la hora de encontrar exacto acomodo a la actuación de utilizar una tarjeta de crédito ajena y conociendo el número PIN por cualquier método se procede a la extracción de dinero del cajero. Así, el TS ha venido a admitir la tesis que por un sector doctrinal mayoritario se había seguido de considerar esta actuación como un delito de estafa, pese a las reticencias existentes por la doctrina jurisprudencial. Y ello, por cuando se entendía por la doctrina que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta, y tiene conocimiento del numero secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo es situarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando su autorización al operar en el mismo para extraer fondos, así como logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, la disposición de fondos, lo que Página 13 de 42

14 indudablemente seria una maniobra fraudulenta. Por ello, realmente no puede hablarse de maquina engañada sino de un banco (como persona jurídica) engañado. Se aludía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminal una orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lo transmite a su vez al ordenador central que autoriza la operación y dispensa el metálico, el autor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente al programador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático del cajero es comprobar la corrección del código de identificación y la vigencia de la tarjeta; es decir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce la clave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propio titular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo cierto es que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad que no es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebida disposición patrimonial por error, lo que en la practica produce el mismo resultado que si el engaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrollada ha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar a ésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismos elementos como son la presentación de la tarjeta y el numero secreto, se pudiera obtener metálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría tal presentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que la solución en estos casos debería ser la misma. En un principio, el Tribunal Supremo fue contrario a ubicar esta actuación dentro del delito de estafa, y así, ejemplo de ello es la STS de 19 de abril de 1981, que declaró que mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La «inducción a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa». Por ello y en congruencia con esta postura se había consolidado en la jurisprudencia, como ya se ha dicho, el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, (Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/1988), Página 14 de 42

15 dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS.21 de marzo de 1988, 6 de marzo de 1989, 27 de febrero de 1990, 21 de septiembre de 1990, 21 de noviembre de 1991, 8 de mayo de 1992, 21 de abril de 1993, 25 de abril de La Sta. AP Madrid Sec. 17ª de , ponente Fernández Entralgo realiza un detallado estudio del concepto de llave falsa Sin embargo, el TS (sentencia de 26 de junio de 2006) ha considerado en la actualidad su ubicación más correcta en el tipo penal del anterior art CP, ya que lo esencial es que se produce una operación informática [introducir la tarjeta, teclear el numero clave y seleccionar importe] que lleva al aparato a efectuar una «transferencia no consentida de un activo patrimonial». Pero la disposición de la máquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el «apoderamiento» propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad -o al menos sin la voluntad- del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática. La redacción del anterior art del Código penal, permitía incluir en la tipicidad e la estafa aquellos casos en que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencia, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la maquina actúa en su función mecánica propia. Algún autor 10 participó de esta misma opinión de considerar estas conductas dentro del tipo de la estafa del meritado art CP. Así, como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, que es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art del Código Penal ahora comentado. 10 CALLE RODRÍGUEZ, María Victoria, «El delito de estafa informática», La Ley Penal, núm. 37, abril de 2007, págs. 40 a 57. Página 15 de 42

16 También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Doctrina esta reiterada, como hemos expuesto, en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuesto parecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago. Pero no siempre concurre el engaño en el uso de tarjetas de crédito ajenas, por cuanto debe exigirse, en primer lugar, una mínima diligencia de comprobación de la identidad del titular de la tarjeta de crédito. La STS de 4 de diciembre de 2000, respecto al engaño en la utilización de las tarjetas de crédito, expone que habrá que distinguir en cada caso concreto. Sobre la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor declara que no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio sin la exhibición de la documentación que le identifica, pues la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios, reconociendo que es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser «poco comercial», debiendo valorar ese hábito en cada caso concreto. Así, se concluye que en dicho supuesto concreto, el uso de la tarjeta por quién no era su titular sin la exhibición de su identificación, sin ninguna otra circunstancia que aconsejara a los dependientes comprobar su identidad y consiguiendo finalmente su propósito, constituía el engaño suficiente requerido por el delito de estafa. Por contra, en la STS de 3 de mayo de 2000, en un supuesto en el que el acusado exhibió y utilizó una tarjeta de crédito a nombre de otra persona y exhibió su propio DNI, se concluye que el engaño fue consecuencia de una falta de diligencia en el perjudicado que le era exigible, pues una elemental comprobación por parte del vendedor hubiera puesto al descubierto el fraude e impedido la transacción, no concurriendo el engaño bastante requerido. Así, en la STS de 29 de octubre de 1998, se declara que para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya vencido con su engaño la barrera de defensa que garantiza la identidad de quien trata de efectuar una transacción con tarjeta de crédito. Ahora bien, como apunta el Tribunal Supremo, sala segunda, de lo penal, Sentencia de 28 de febrero de 2007, rec. 1422/2006, la concurrencia del engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, con olvido de los «resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil»; destacando que si los acusados ponen en marcha todos los resortes necesarios para maquinar su acción engañosa creando la apariencia de realidad el hecho no sería impune sino que habría que recurrir a las formas imperfectas de ejecución. De todas maneras, en esta sentencia del TS se insiste en la necesidad de que, al menos, concurra un mínimo de diligencia del comerciante al que se le presentan tarjetas de crédito para pago, ya que señala el Alto Tribunal que si el perjudicado es un Página 16 de 42

17 comerciante debe exigírsele que haya adoptado las garantías mínimas propias de la actividad mercantil que le es propia, ya que la ley penal no protege a quien se autoperjudica de forma manifiestamente negligente, «e igualmente debe ser calificada de negligente la actuación de tales denunciantes [ ] al permitir que [ ] se llevara primero los tiquets de pago con cargo a las citadas tarjetas de crédito falsarias y que los devolviera ya firmados por sus presuntos titulares, beneficiarios del servicio contratado». «Nunca debieron aceptar -dice el Tribunal- tal "modus operandi" manifiestamente irregular, pues todo comerciante tiene el deber de verificar que el comprador firmante del recibo es el titular de la tarjeta, y ello sólo puede cumplimentarse adoptando dos medidas de seguridad elementales: 1) exigiendo al firmante su DNI o pasaporte [ ]; y 2) asegurándose de que la firma coincide con la estampada en ambos documentos [ ]». Por ello, si en este caso estamos hablando, en principio, de hechos que vienen a considerarse bajo la configuración de un concurso medial entre falsedad en documento mercantil y estafa, el Alto Tribunal considera que en cuanto al delito de estafa se refiere, es incuestionable que el engaño es el elemento más característico de este tipo penal. Según la jurisprudencia, el engaño es el elemento identificador por excelencia del delito de estafa. No obstante, como sabemos, no cualquier engaño cumple la exigencia típica de esta figura penal, habida cuenta que el art. 248 del Código Penal requiere que se trate de un «engaño bastante»; es decir, que sea adecuado para provocar el error en la víctima o perjudicado, «induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno». De ahí que, para poder calificar de «bastante» la conducta engañosa del sujeto activo, sea preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo. En este sentido, una actuación patente negligente del comerciante anularía la existencia del delito de estafa al no concurrir el exigido «engaño bastante» Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10.ª, Sentencia de 29 de septiembre de 2006, rec. 173/2006: «Y la alegación referida al delito de estafa debe ser admitida. Así es, el hecho que no conste que la cajera del establecimiento requiriera para su identificación al acusado, no le exigiera presentar su documentación para comprobar que su identidad se correspondía con la del titular de la tarjeta con la que pretendía pagar, determina que la conducta engañosa, núcleo del delito de estafa que se pretendía de aplicación, no pueda ser considerada bastante para confundir a la víctima. Como se refiere en la STS de 3 de junio de 2003, el engaño característico de la estafa requiere que el sujeto activo realice una actividad engañosa suficiente para vencer la defensa del engañado frente a la acción del sujeto activo. Señalando la citada sentencia en un caso idéntico al de autos que "éste (el sujeto activo) se limitó a presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó una disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición esta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba". Concluyendo que en este caso "el engaño no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico". Lo anterior determina afirmar que dado que no consta que la cajera requiriera para identificarse al acusado, no puede afirmarse que la acción engañosa del mismo presentado la tarjeta falsa fuera la determinante en la producción de la estafa (intentada, en este caso) sino que la actuación de la mencionada cajera al no asegurarse de la identidad de la persona a la que aceptaba el medio de Página 17 de 42

18 3. El empleo en terminales de punto de venta (TPV) de tarjetas de crédito fraudulentas, consignándose en los ticket que proporcionaba el datáfono o en los impresos preparados para ser pasados por la bacaladera firmas como si hubieran sido extendidas por los titulares legítimos de las tarjetas Estos supuestos se dan con cierta frecuencia en la práctica al haber conseguido el autor los datos de tarjetas de crédito incorporándolos a una tarjeta de crédito fraudulenta, y logrando así que la entidad emisora de las tarjetas, al creer que se encontraba ante una operación mercantil real y una orden de pago legítima emitida por el auténtico titular auténtico de las tarjetas, autorizara unos desplazamientos patrimoniales. Debe entenderse que en estos casos concurre un delito de estafa, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1.ª, Sentencia de 28 de febrero de 2005, rec. 6/2004, resulta irrelevante que parte del engaño se cometiera a través de una máquina, mediante la introducción en el datáfono del TPV de los datos de tarjetas sustraídas o extraviadas, o de bandas magnéticas copiadas espuriamente a otras, y a través de lo que se consiguió burlar y llevar a error al sistema informático de la entidad emisora de la tarjeta que otorgó así la aprobación de la operación a cargo en principio de su legítimo titular. Esta posibilidad aparecía expresamente prevista en el párrafo segundo del art. 248 del Código Penal, precepto sobre el que se pronunció la STS de 20 de noviembre de 2001, al señalar que introduce «una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero». Estos supuestos no cabían, como hemos expuesto, en la anterior comprensión de la estafa, pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. Sin embargo, hemos señalado anteriormente, que ya la anterior redacción del art del Código Penal permitía incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Además, como en la estafa debe existir ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño (propio de la relación personal) es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en pago contribuyó eficazmente en la consecución del resultado buscado por el agente». Página 18 de 42

19 el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. En estos casos, concurre el delito de estafa con el de la falsedad en documento mercantil, ya que los tickets e impresos que se generan al usar las tarjetas en los terminales de venta y que deben que ser firmados por el titular de la tarjeta, tienen un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que están destinados a servir de justificante de pago para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor a dirigirse a la entidad bancaria y reclamarle el abono del importe autorizado con el uso de las tarjetas, por lo que el reflejo en los mismos de operaciones mercantiles inexistentes con la estampación de firmas aparentando que lo han sido por el titular legítimo de las tarjetas constituye una falsedad en documento mercantil. 2. Concurso medial entre la falsedad de documentos mercantiles y el delito de estafa. Hay que recordar, en primer lugar, que los delitos de estafa y falsedad afectan a bienes jurídicos perfectamente diferenciados; el primero ataca el patrimonio y el segundo se contrae a la realidad y fehaciencia del tráfico jurídico-mercantil, lo que permite su incardinación en la figura del concurso instrumental, convirtiéndose la actividad falsaria en medio necesario para cometer la estafa (STS 21 de marzo de 1986; 3 de julio de 1989; 27 de febrero de 1990; 1 de julio de 1991) y en estos casos la sanción se efectuará por las reglas que contiene el art. 77 del mismo texto. En consecuencia, son varias las cuestiones que se pueden introducir en el análisis del criterio adoptado por el Acuerdo de la Sala 2.ª del TS de 18 de julio de 2007 en cuanto a la existencia del concurso medial en los casos de falsificación de documentos mercantiles con el delito de estafa que suele producirse en los casos de utilización de tarjetas de crédito en establecimientos mercantiles por la utilización de los tickets que se expiden en el uso de la tarjeta de crédito. Así, en primer lugar, en estos casos suele concurrir esta actuación con la de la falsificación de un documento de identidad para inducir a engaño del encargado del establecimiento respecto a la correlación entre el documento de identidad y la tarjeta de crédito alterada u original. A) Prueba de la autoría de la falsificación En estos supuestos se introduce un elemento de interés relativo a la generalizada alegación de que quienes utilizan los documentos falsificados plantean desconocer la autoría de la falsificación. Sin embargo, la jurisprudencia (STS, Sala 2.ª, núm. 1569/2002, de 27 de septiembre) que cita las sentencias de 11 de mayo de 1993, 26 de Página 19 de 42

20 abril de 1997, 1 de febrero de 1999 o 26 de febrero de 2000, entre muchas otras) ha considerado aplicable un concepto amplio de autoría en esta clase de delitos, de tal manera que en los supuestos de falsedad documental no se impide la condena como autor aunque se ignore la identidad de quien ejecutare materialmente la confección falsaria del documento, siempre que: a) conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma; al no ser el delito de falsedad documental un delito de propia mano sino que puede ser cometido mediante persona interpuesta, debe ser considerado autor de la infracción no sólo quien directa y materialmente realiza la alteración o simulación o documenta la mendacidad, sino también quien consigue que otro lleve a cabo tales acciones haciéndole las indicaciones y facilitándole los medios conducentes al logro del fin falsario (STS, Sala 2.ª, núm. 1209/2003, de 27 de septiembre); b) haya dispuesto del «dominio funcional del hecho», de modo que pudiera ser autor tanto quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción (coautor), con tal que tenga u ostente el condominio del hecho (SSTS, Sala 2.ª, núm. 146/2004, de 6 de febrero y núm. 146/2005, de 7 de febrero). La STS 200/2004, de 16 de febrero, señala que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso, cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos. Posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan los hechos, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 8 de abril de 2000, en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que: «no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero». B. Consideración de documento mercantil de los tiquets expedidos por el uso de las tarjetas de crédito Página 20 de 42