PONENCIA 1 CONTRATOS INFORMÁTICOS VS.CONTRATOS ELECTRÓNICOS -FIRMA DIGITAL VS. FIRMA ELECTRONICA

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1 PONENCIA 1 CONTRATOS INFORMÁTICOS VS.CONTRATOS ELECTRÓNICOS -FIRMA DIGITAL VS. FIRMA ELECTRONICA El objetivo de la presente ponencia es introducirnos al derecho en materia de contratos informáticos y contrataciones electrónicas en sus aspectos generales a fin de diferenciarlos y otorgarles eficacia jurídica a través de las firmas electrónicas y digitales. Los avances tecnológicos han venido a cambiar las reglas tradicionales de contrataciones comerciales, por lo que es necesario que quienes ejercemos la abogacía, mediante el estudio de las nuevas formas en que se relacionan los individuos, vayamos estableciendo nuevos paradigmas de derecho comercial, teniendo en cuenta estas nuevas relaciones jurídicas que vienen a instalarse definitivamente, más aun teniendo en cuenta la escasa o nula legislación existente. 1) CONTRATO INFORMÁTICO Para introducirnos en el contrato informático previamente debo definir que es un SISTEMA INFORMÁTICO. SISTEMA INFORMÁTICO: Es el conjunto de software, hardware y recursos humanos debidamente capacitados. Estos tres elementos deben interactuar con el fin de llegar a nuestro objetivo. SOFTWARE: es el desarrollo intelectual e intangible, es un ordenamiento lógico secuencial de instrucciones que permiten controlar el Hardware. Dicha tarea es realizada por el programador. HARDWARE: son todos los elementos tangibles y visibles que permiten ejecutar el software. RECURSOS HUMANOS DEBIDAMENTE CAPACITADOS: las personas que interactúan en sistemas informáticos deben necesariamente tener una capacitación técnica especial en temas informáticos. Con esta aclaración estamos en condiciones de dar un concepto de CONTRATO INFORMÁTICO. CONTRATO INFORMÁTICO: es el acuerdo de parte, en el que las mismas crean, modifican, transfieren o extinguen, derechos y obligaciones respecto a un objeto informático, sea software, hardware, servicios informáticos o bien, la combinación de ellos. CONSENTIMIENTO En los contratos informáticos pueden existir dos formas de expresar el consentimiento: a) Por adhesión: son aquellos contratos en los que una de las partes realiza una oferta con objeto informático, sea sobre software, hardware o servicios informáticos y la otra se limita a aceptar la propuesta, ya sea con un simple click en el botón ACEPTAR (entre ausentes); o bien, que suscriban en forma tradicional, es decir entre presentes en ambos supuestos las partes no negocian sus cláusulas. Carla F. Bacigalupi Pag. 1 de 5

2 b) Consensuados: son aquellos contratos informáticos en los que las partes negocian las cláusulas de contratación antes de suscribir el mismo.estos pueden ser negociados electrónicamente vía o fax, siendo el mismo un contrato electrónico, entre ausentes. O bien, puede que las partes negocien su contrato de manera tradicional en papel con firmas ológrafas, siendo un contrato entre presentes. OBJETO DEL CONTRATO INFORMÁTICO Son todas las cosas muebles materiales e inmateriales susceptibles de tener valor pecuniario. Podemos decir entonces: a. El objeto en un contrato de hardware, son todos aquellos bienes tangibles y visibles que son utilizados con fines informáticos. b. El objeto de los servicios, es la prestación que realizará el idóneo en temas informáticos. c. Elobjeto del contrato de software es dual, por un lado tenemos a la obra intelectual desarrollada por el programador y por el otro lado, el ánimo del desarrollador de lucrar con él. El desarrollo de software conlleva no solamente una capacitación especial de quien lo desarrolla, sino que además en él se invierten innumerables recursos y tiempo por lo que es poco lógico pensar que alguien invertirá todo ello sin tener el ánimo de comercializarlo. La jurisprudencia, en la causamendez Petrillo S.A. c/ Calipso SRL, en la que la Cámara Comercial, determinóla cosificación del software asimilándolo a la energía, y por correlatividad a las cosas muebles. Lo que nos permite concluir que es un objeto comercial, (cosa mueble con valor pecuniario) FORMA Los contratos informáticos pueden tomar cualquier tipo de forma contractual, sea que esté o no tipificada, salvo que existan normas que determinen alguna forma en especial. Por ejemplo si hablamos de: Los Contratos de Hardware, hablamos de compraventa, alquiler, leasing. Los contratos de servicios informáticos, que son las prestaciones realizadas por idóneos en temas informáticos. Los contratos de software, donde se puede adquirir el programa, se puede licenciarse su uso, dar en alquiler o leasing. COMPLEJIDAD DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Es importante que nos detengamos en la complejidad que caracteriza a algunos contratos informáticos, por no decir la mayoría. Son complejos porque cuando elaboramos un contrato informático, debemos tener presente que muchas veces, en una sola contratación están incluidos varios tipos contractuales diferentes. Para citar un ejemplo: una vez realicé un contrato para una Carla F. Bacigalupi Pag. 2 de 5

3 Obra Social que deseaba un nuevo software a medida, con el fin de adquirir un nuevo sistema de gestión y administración. Como primera medida tenemos que tomar varios recaudos en la Etapa Precontractual, ya que la misma es muy importante, pues las partes se deben información mutua y el desarrollador, además, tiene el deber de asesorar. Sin embargo, es fundamental, antes de empezar a intercambiar información que firmemos un Pacto de Confidencialidad, hay que tener en cuenta que estamos frente a un experto en informática y quizás, si no contamos con su buena fe, podamos poner en peligro información clasificada y confidencial de la empresa que contrato nuestros servicios, como lo sería en este caso del ejemplo, las historias clínicas de pacientes. Entonces a fin de poner en resguardo toda la información del cliente, es fundamental resguardarnos jurídicamente con este Pacto de Confidencialidad. Por otro lado, el cliente necesariamente deberá especificar clara y precisamente qué expectativas tiene del desarrollo, no bastando una manifestación general, sino definiendo específicamente cada concepto a desarrollar, es decir deberá expresar que entiende por gestión, cuáles son sus subrubros y definirlos, por otro lado, que se entiende por administración, sus subrubros y que entiende por ellos. Cuanto más claro esté definido y detallado, menos inconvenientes nos encontraremos durante la ejecución del contrato. Cuando desarrolle la Ponencia Nº2, respecto de Las cláusulas Contractuales Especiales del Contrato de Software, podremos recién figurarnos completamente la complejidad a la que me refiero, debido a que en él, se deben prever otros tipos de contrataciones; sea respecto al hardware necesario para que la ejecución del software sea óptima, a la capacitación del personal, servicios de mantenimiento, seguros, etc. 2) CONTRATOS ELECTRONICOS Son aquellos contratos en que las partes realizan una declaración de voluntad común, destinada a crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones, que se realiza a través de medios electrónicos, independientemente de que el objeto sea o no informático. En los contratos electrónicos, es el medio electrónico, por el cual se suscribe, el que le otorga la calidad de electrónico. CONSENTIMIENTO Algunos autores sostienen que el contrato electrónico se caracteriza por ser siempre entre ausentes, sea que se ejecute, como un contrato de adhesión con un simple click en el botón aceptar, o bien, que sea consensuado,pues las partes negociaron sus cláusulas electrónicamente, sea a través de o fax. Sin embargo, yo no estoy de acuerdo, ya que en la actualidad, muchas veces he realizado contrataciones o asesoramientos a través de videoconferencias, por lo que decir que siempre es Carla F. Bacigalupi Pag. 3 de 5

4 entre ausentes, no me termina de convencer, digamos que también pueden ser entre Presentes Virtuales. OBJETO El objeto de este contrato puede ser cualquier objeto, bienes materiales o inmateriales susceptibles de tener valor, aplicándose en él toda la normativa respecto a las cosas, según lo determina el Código Civil. FORMA La forma puede ser que este tipificada o no, siempre que la ley no establezca una forma específica. Ej.:compraventa, alquiler, leasing, comodato, etc. 3) SUPERIORIDAD TÉCNICA DE LA PRESTADORA. EQUIDAD Y BUENA FE. Los proveedoresde los contratos informáticos y electrónicos son los que poseen una mayor superioridad de capacidad técnica, por lo que en este tipo de contrataciones se facilita para que la prestadora aproveche esa capacidad superior en beneficio propio y así contraríe los principios de buena fe, equidad y con ello un abuso del derecho. En tales caso quién vea vulnerado su derecho, podrá solicitar la resolución del contrato, la nulidad de las cláusulas abusivas o bien solicitar su efectivo cumplimiento según cuáles fueron las expectativas de las partes al contratar. La idea primordial es proteger a la parte más débil de la relación, intentando así equiparar las asimetrías existentes entre los contratantes. 4) FIRMA DIGITAL - FIRMA ELECTRONICA Con el fin de otorgar Seguridad Jurídica a las transacciones que realizamos en la web y la tendencia hacia la despapelización del estado y las empresas, fue que surgió la necesidad de crear una firma digital y una firma electrónica. La cual fue regulada en nuestro derecho por la Ley /2002. Lo que realmente nos incumbe a los abogados, lejos del proceso de desarrollo del software que lleva implícito este tipo de firmas, es la diferenciación de estos dos tipos de firmas, y la misma radica en el valor probatorio que tienen. Si bien la ley le otorga validez legal a ambos tipos de firma, la firma digital es la que fue registrada ante un Ente Certificador Autorizado a Registrar Firmas y la firma electrónica, no fue registrada. VALOR PROBATORIO La firma digital es una firma con pleno valor probatorio, nuestra ley genera una presunción iuris tantum de que la firma tiene plena eficacia jurídica y quien sostenga lo contrario deberá cargar con la prueba a fin de corroborar sus dichos. Por el contrario, la firma electrónica, no genera dicha presunción y quien la invoque como válida, deberá demostrar su autenticidad. Carla F. Bacigalupi Pag. 4 de 5

5 CONCLUSIÓN Por todo lo expuesto, queda claro la diferencia entre los contratos informáticos y los contratos electrónicos. Los contratos informáticos son contratos con objeto informático, que pueden o no ser electrónicos. Por otro lado, los Contratos electrónicos pueden tener cualquier tipo de objeto, sea informático o no, porque los que los define como electrónicos es el MEDIO por el cual se ejecuta el mismo. A fin de garantizar la seguridad jurídica de las contrataciones electrónicas es que la ley /2002 determinó la reglamentación de las firmas digitales y electrónicas. Carla F. Bacigalupi Pag. 5 de 5

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