DICTAMEN. Nuevas recomendaciones en relación con la composición del salario mixto, y el pago de los días de descanso y feriados

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1 DICTAMEN Nuevas recomendaciones en relación con la composición del salario mixto, y el pago de los días de descanso y feriados Atendiendo a la jurisprudencia emanada en fecha 23/10/12 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que sostiene en relación con la forma en que debe pactarse el salario mixto, que la parte fija del mismo debe ser igual o mayor al salario mínimo, hemos considerado pertinente desarrollar una vez más el criterio que ha mantenido hasta ahora la Organización Jurisprudencia del Trabajo, y presentar a su vez, la importancia de las decisiones procedentes del TSJ, dado que al ser jurisprudencia pacífica y reiterada, no pueden ser ignoradas en la práctica diaria de las empresas. En primer lugar, es menester desarrollar el concepto de salario y las clases de salario para, luego de culminar este desarrollo, contraponer estos conceptos con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia. Concepto de Salario: Establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.... Por su parte, los artículos 113 y 114 ejusdem al definir las clases de salario señalan: Artículo 113: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo Artículo 114: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador o trabajadora, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla De las definiciones transcritas, se deduce que cuando un salario está compuesto por una parte fija y otra variable, lo que se ha querido es retribuir al trabajador tanto por el tiempo invertido a disposición del patrono, como por la productividad; pero en

2 todo caso seguimos en presencia de un solo salario, puesto que su pago se realiza con la finalidad de remunerar al trabajador a cambio de la prestación de servicio que también es una sola, y no dos prestaciones diferentes con salarios independientes. Es por ello que no puede interpretarse que cada una de las porciones del salario deba cumplir aisladamente con la normativa de la legislación laboral, sino que se debe considerar el salario como mixto, y una de las partes complementa a la otra, y es la consolidación de ambas la que conforma la remuneración del trabajador. En consecuencia, no tiene sentido que se exija al patrono que la parte fija de dicho salario deba por sí sola cumplir con las disposiciones relativas al salario mínimo, cuando la sumatoria del fijo y el variable arroja una cantidad superior a éste; lo lógico es que si el salario fijo sumado al variable es inferior al mínimo vigente, entonces el patrono complete el monto generado por el trabajador hasta alcanzar la cantidad equivalente al salario mínimo, con lo cual el trabajador tiene la garantía que se le quiso otorgar en la ley: que siempre se pague un monto igual o superior al salario mínimo fijado mediante Decreto. Dicho esto, veamos lo que al respecto ha plasmado el Máximo Tribunal de la República. 1. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/10/2009: Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo 1. (Negrillas nuestras). 1 Art. 99 nueva LOTTT

3 En la oportunidad en que fue publicada esta sentencia, la Organización Jurisprudencia del Trabajo manifestó su discrepancia con relación al criterio sostenido en la misma, mediante Avance Extraordinario Nº 31/2009, por las razones expuestas al inicio de este dictamen. 2. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/10/2012: Con respecto al salario, quedó establecido que estaba compuesto por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada admitió que siempre fue inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N 1.438, publicada el 1 de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no cumplió con la obligación de no pagar un salario inferior al mínimo. Así se establece. (Negrillas nuestras). Como puede observarse, a pesar de haber transcurrido tres (3) años entre ambas sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mantiene el criterio de que la porción fija del salario mixto debe ser igual o mayor que el salario mínimo vigente; en consecuencia, dado que se trata de un criterio reiterado del más alto Tribunal de la República, el intérprete tiene dos opciones: 1.- Sostener el carácter incongruente de las decisiones de la Sala Social antes citadas, y mantener la parte fija del salario mixto por debajo del salario mínimo, siempre que al sumarla con la porción variable supere dicho monto; caso en el cual el riesgo consiste en que ante un reclamo de un trabajador, el Tribunal de instancia a quien le corresponda sentenciar, probablemente se limitará a acatar el criterio de la Sala de Casación Social, dándole la razón al demandante y obligando al patrono a recalcular todos los conceptos derivados de la relación laboral. 2.- Adoptar una postura más conservadora y preventiva, que es la de seguir la corriente de lo decidido por la Sala de Casación Social, e incrementar, en aquellos casos que lo amerite, la parte fija del salario mixto a Bs ,52, que es el salario mínimo vigente para este momento. Esta última opción es la que, a partir de este momento, recomienda Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, plegándose al criterio del TSJ, a pesar de no estar de acuerdo con sus argumentos y conclusiones, a fin de cumplir con nuestra misión, que es la de prevenir futuros reclamos que ocasionarán erogaciones importantes de dinero para las empresas. Asimismo, es oportuno aclarar otro de los puntos que desde hace algún tiempo ha venido tratando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y

4 que repite en la sentencia del 23/10/12, que es lo referido a la forma de cálculo de los días de descanso y feriados cuando el salario es mixto. Durante muchos años, el criterio de la Organización Jurisprudencia del Trabajo, ha sido que al ser el salario mixto un (1) salario compuesto por dos (2) partes, dado que al sumar ambas porciones del salario, éste varía en cada oportunidad en la cual se vaya a pagar, el tratamiento que ha de darse al mismo es igual que el establecido en la Ley para el salario variable, tal como se explicó al inicio de este dictamen. Esto quiere significar, que el cómputo de los días de descanso y feriados en caso de salario mixto, se haría conforme a lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana Del artículo citado se evidencia lo siguiente: a. El monto que el patrono ha de pagar por los días de descanso semanal obligatorios y feriados es el mismo valor de un día hábil de la semana. b. Para calcular los descansos y feriados de los trabajadores con salario variable lo cual incluye al mixto-, debe promediarse lo devengado en los días hábiles de la semana respectiva. Veamos un ejemplo con un salario semanal: Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo, - entendiendo que a partir del 30/04/13 es obligatorio conceder dos (2) días de descanso semanales-. Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 500,oo de salario fijo, y en una determinada semana, generó Bs. 750,oo de salario variable (comisiones). Si procedemos al cálculo de los días de descanso, la fórmula a aplicar sería la siguiente: Salario fijo: Bs. 500,oo Salario variable: Bs. 750,oo Cálculo de los días de descanso: Bs. 500,oo + Bs. 750,oo = Bs ,oo (salario mixto) Bs ,oo / 5 (días hábiles) = Bs. 250,oo (salario diario) Bs. 250,oo x 2 (días de descanso) = Bs. 500,oo

5 Total salario semanal: salario fijo + salario variable + días de descanso Bs. 500,oo + Bs. 750,oo + Bs. 500,oo = Bs ,oo En el ejemplo anterior se puede ver que fueron promediados tanto la parte fija como la parte variable del salario, partiendo siempre de la base de que se trata de un solo salario. Sin embargo, al igual que en el primer caso tratado en este dictamen, la Sala de Casación Social, ha venido señalando en sus decisiones desde hace algún tiempo, que a los efectos del cálculo de los días de descanso y feriados, cuando el salario es mixto, únicamente debe promediarse la parte variable del mismo, pues considera el Máximo Tribunal, que en la porción fija del salario ya se están reconociendo los días no hábiles; es decir, que a la parte fija del salario mixto se le da el mismo tratamiento que al salario fijo, que está previsto en el artículo 119 de la LOTTT: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Nuevamente el Tribunal Supremo de Justicia, da a entender que ambas partes del salario mixto son independientes a los efectos de los cálculos señalados, al igual que con la aplicación de la normativa sobre salario mínimo, y en el caso de los días de descanso y feriados, lo ha señalado en forma reiterada a través de los últimos años: 1. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/02/05: Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponde adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descaso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior (negrillas nuestras). 2. Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 08/08/06 y 06/10/09: Transcriben y reiteran lo señalado en la sentencia anterior. 3. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/11/10: Así las cosas, por cuanto la empresa demandada no demostró haber pagado la incidencia de las comisiones sobre los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del

6 Trabajo 2 y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de dicho concepto, el cual deberá ser calculado con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, el cual deberá ser establecido mediante experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordena realizar, para lo cual el perito deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de sábados, domingos y feriados del mes respectivo 4. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/10/12: es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior Es por todo lo anterior, que la Organización Jurisprudencia del Trabajo considera oportuno modificar su recomendación en lo que a cálculo de descansos y feriados en el salario mixto se refiere, a pesar de no concordar con la Sala de Casación Social en el criterio expuesto sobre ese particular. En consecuencia, plegándonos a lo decidido reiteradamente por el TSJ, el cálculo de los días de descanso y feriados debe realizarse únicamente sobre la porción variable del salario y no tomando el salario en su totalidad. Ejemplo: Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo, - entendiendo que a partir del 30/04/13 es obligatorio conceder dos (2) días de descanso semanales-. Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 500,oo de salario fijo, y en una determinada semana, generó Bs. 750,oo de salario variable (comisiones). Si procedemos al cálculo de los días de descanso, la fórmula a aplicar sería la siguiente: Salario fijo: Bs. 500,oo Salario variable: Bs. 750,oo Cálculo de los días de descanso: Bs. 750,oo / 5 (días hábiles) = Bs. 150,oo (salario diario) Bs. 150,oo x 2 (días de descanso) = Bs. 300,oo Total salario semanal: salario fijo + salario variable + días de descanso Bs. 500,oo + Bs. 750,oo + Bs. 300,oo = Bs ,oo 2 Arts. 119 y 120 LOTTT.

7 Queda de esta forma expuesta la modificación en los criterios sostenidos hasta ahora por la Organización Jurisprudencia del Trabajo, a fin de ajustarnos a lo decidido por el TSJ.

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