El derecho al recurso y algunos casos problemáticos

Transcripción

1 II. Planteo del Problema El derecho al recurso y algunos casos problemáticos Básicamente, las cuestiones problemáticas se originan en supuestos en que contra la primera sentencia de condena sufrida por el justiciable, únicamente aparece el recurso extraordinario federal como remedio para obtener la revisión del fallo. Lo mismo sucede ante una condena que a pesar de no ser la primera agrave considerablemente la intensidad de la sanción impuesta 1, caso en que cabe asimilar tal sentencia a la primera condena, pero que no será aquí específicamente abordado. En tales circunstancias se hace necesario analizar si dicha vía extraordinaria satisface el estándar fijado por el derecho internacional con jerarquía constitucional a fin de garantizar al condenado de manera plena el derecho a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. El artículo 8 inciso 2, apartado h de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, el artículo 14 inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 40 inciso 2, letra b) V de la Convención Internacional de los Derechos del Niño reconocen a toda persona inculpada por un delito, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior para que el mismo sea revisado por un órgano facultado para modificarlo eventualmente. En torno a la cuestión, los interrogantes que se han ido suscitando pasaron en un primer momento por dilucidar cuál es el recurso que en nuestro ordenamiento procesal en el orden nacional era apto para asegurar al condenado la posibilidad de hacer efectiva la garantía que lo ampara y obtener la revisión del fallo. En una etapa ulterior de la discusión del tema, el punto problemático se desplazó hacia la necesidad de establecer cuál debe ser el contenido del recurso reconocido al justiciable, es decir cuál debe ser el alcance de la revisión cuyo ejercicio por un juez o tribunal superior se garantiza a toda persona. En este sentido, cabe señalar que el problema que me propongo analizar consiste precisamente en examinar cuatro cuestiones críticas, en las cuales -frente al éxito de un recurso de la parte acusadora- se vislumbra como el único medio de impugnación con que cuenta la persona sometida a proceso (frente a un fallo que para ella resulta la primera condena), el recurso extraordinario federal, con las limitadas posibilidades de revisión que este remedio implica según su propia naturaleza. Estos supuestos críticos aparecen en los casos siguientes: - Procesos tramitados en jurisdicción nacional en los cuales la Cámara Nacional de Casación Penal revoca, a instancias de la parte acusadora, sentencias absolutorias o agrava de manera sustancial condenas anteriores emanadas de los tribunales de juicio. - Procesos sustanciados en jurisdicciones provinciales cuyos superiores tribunales revocan sentencias absolutorias de las anteriores instancias (Cámaras de Apelación o Tribunal de Casación en la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo). - Procesos tramitados ante la propia Corte Suprema de Justicia en ejercicio de su jurisdicción originaria y exclusiva 2 en los cuales recaiga sentencia condenatoria. 1 Un ejemplo sería el caso en que el tribunal revisor cambie la calificación culposa que aplica la primera condena por otra dolosa, con el consiguiente agravamiento de la pena. 2 Constitución Nacional, artículo 117.

2 - Procesos regidos según el antiguo Código de Procedimientos en lo Criminal (ley 2372) en los cuales la Cámara de Apelaciones correspondiente revoca la sentencia absolutoria de primera instancia y dicta seguidamente un fallo de condena. Como puede verse, se trata de casos en que la persona condenada, para hacer efectivo su derecho a la revisión de la sentencia por un tribunal superior al que dictó el fallo, en principio, sólo tendría la posibilidad de interponer recurso extraordinario federal. El dilema consiste en precisar si ése remedio excepcional satisface en los dos sentidos mencionados precedentemente los requisitos de la garantía en estudio, o sea si el mismo resulta suficiente para asegurar el doble conforme tanto en lo atinente a su naturaleza así como en cuanto al alcance de la revisión que permite. A) Recurso adecuado para asegurar el derecho a la doble instancia. En cuanto a la primera cuestión, es decir, responder cuál es el recurso que mejor se adecua a la satisfacción del derecho consagrado por el artículo 8 inciso 2, apartado h de la Convención Americana de Derechos Humanos, será conveniente repasar los argumentos elaborados por la Corte Suprema de Justicia al resolver las causas Jáuregui 3 y Giroldi 4. En el primero de ésos pronunciamientos, los hechos involucraban -en lo referente al derecho a la doble instancia judicial- la avocación de una Cámara Federal respecto de un proceso seguido por crímenes cometidos durante el último gobierno de facto por personal militar en contra de civiles, avocación que según el recurrente lo privaría de su derecho a la revisión judicial de la sentencia a la que arribara la Cámara, reconocido por el Pacto de San José de Costa Rica a. En la ocasión el Tribunal consideró que el requisito previsto en el art. 8, apart. 2, inc. h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por ley Adla, XLIV-B, 1250-), que establece el derecho de toda persona inculpada por un delito de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, sólo debe ser considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra resolución asimilable a ella, extremo que se satisface con la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte. En definitiva la Corte entendía que el derecho a la doble instancia sólo amparaba al justiciable ante resoluciones judiciales que tuvieran el carácter de sentencia definitiva, o que resultaran asimilables a ella, y que el mismo se hallaba suficientemente tutelado con la posibilidad de interponer recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la Ley 48, el cual sólo procede contra sentencias definitivas o asimilables a las mismas, con lo cual en aquellas situaciones en las que estaba garantizado el derecho al recurso, el extraordinario federal, satisfacía la exigencia del derecho internacional. Sin embargo, el panorama tenido en cuenta por la Corte al pronunciarse en Jáuregui habría de cambiar prontamente pues en el año 1990 se sancionó la ley que ampliaba a nueve el número de ministros del tribunal y paralelamente introducía el certiorari negativo en nuestro derecho positivo nacional, habilitando a la Corte Suprema a rechazar el tratamiento de recursos extraordinarios, por considerar 3 Fallos 311: Fallos 318: Boletín Oficial del 16 de abril de 1990.

3 insuficiente, insustancial o carente de trascendencia la cuestión federal articulada por el recurrente, mediante la sola invocación del nuevo texto del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,. Asimismo, otros cambios legislativos de importancia se operaron con la sanción de las leyes Código Procesal Penal de la Nación- y de organización de la justicia nacional en cuanto a los tribunales inferiores mencionados por el artículo 75 inciso 20 de la Ley Fundamental. La aparición de dichos cuerpos normativos determinó la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal como tribunal intermedio entre las Cámaras de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia, en el ámbito federal. Por otra parte, la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, a través del artículo 75 inciso 22, reconoció jerarquía constitucional a varias convenciones internacionales sobre derechos humanos, entre las que se hallaban las tres mencionadas en la introducción del presente. En lo que aquí interesa, cobró jerarquía constitucional la garantía contenida los tres pactos mencionados más arriba. El novedoso escenario descripto era el imperante cuando la Corte Suprema falló en la causa Giroldi, ya mencionada. El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 6 de la Capital Federal había condenado a Horacio David Giroldi a la pena de un mes de prisión en suspenso como autor penalmente responsable del delito de tentativa de robo. La defensa oficial del condenado interpuso recurso de casación, tachando de inconstitucional la limitación objetiva impuesta por el artículo 459 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación por vulnerar el derecho a la doble instancia reconocido expresamente por el Pacto de San José de Costa Rica. La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto de conformidad con la doctrina sentada por la Corte Suprema en la causa Jáuregui, la cual referida a ese caso concreto indicaría que si bien resultaba improcedente el recurso de casación intentado, el derecho a la doble instancia judicial reconocido a todo inculpado de delito, y por lo tanto también a Giroldi, podría haber sido suficientemente tutelado mediante el ejercicio de la vía extraordinaria legislada en los artículos 14 y siguientes de la ley 48. La Corte Suprema revocó dicha decisión por considerar que a partir de la sanción de la mencionada ley y la discrecionalidad que ella permite al tribunal para rechazar el tratamiento de recursos extraordinarios, ésta vía ya no constituía un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia 6. Sumándose a ello que a la fecha existía la Cámara Nacional de Casación Penal, como se indicó anteriormente. Así se dijo que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º, inc. 2º, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena 7. Es decir que la Corte, a partir de este precedente, señaló que la jerarquía supralegal del derecho al recurso de todo condenado a fin de que la sentencia sufrida supere la regla del doble conforme, impide que normas inferiores -como en el caso el Código Procesal Penal- obstaculicen a los garantizados el acceso a los medios que harían efectiva esa 6 Consid. 8º. 7 Consid. 9º.

4 misma garantía. El derecho a la doble instancia está por encima de las normas que organizan el procedimiento recursivo ante el tribunal revisor. El alto tribunal ratificó el criterio expresado en Giroldi en el fallo Martins 8. Allí la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal había rechazado una queja articulada tras el rechazo de un recurso de casación por parte del tribunal sentenciante, al entender que sin que se haya discutido la constitucionalidad del límite objetivo a la facultad de recurrir del condenado, resultaba improcedente la impugnación debido al monto de la pena impuesta por el tribunal oral. La Corte Suprema descalificó la resolución de la sala en razón de que había privado al imputado de la garantía a la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8º, inc. 2º, ap. h) 9 y que de la manera señalada se desconocían injustificadamente las premisas sentadas en Giroldi. El máximo tribunal también tuvo oportunidad de expedirse sobre la cuestión del derecho a la doble instancia y las limitaciones objetivas a la posibilidad de recurrir la sentencia de condena basadas en el monto de la pena, en el ámbito de los ordenamientos procesales provinciales. Así en Fiscal c/ García, Sixto Fernando 10 se sostuvo que las pautas sentadas en Giroldi resultaban aplicables a tales casos, decidiendo que debía revocarse la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza que había rechazado un recurso del condenado por un juez correccional en base a una limitación a la facultad de recurrir según el monto de la pena impuesta que establecía el ritual mendocino. De tal manera, aún sin que se hubiera invocado la inconstitucionalidad de esa cláusula del ordenamiento procesal mendocino, el máximo tribunal entendió que dicha decisión privó al imputado de la garantía a la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A partir del análisis de los pronunciamientos mencionados puede concluirse que evidentemente es el recurso de casación y no el extraordinario federal aquél destinado a satisfacer los requisitos exigidos por el derecho a la doble instancia. Calificada doctrina se pronuncia en este mismo sentido, así Chiara Díaz sostiene que el recurso de casación resulta ser el medio de impugnación común u ordinario -aunque técnicamente se lo considere un remedio extraordinario - para que durante el proceso penal mixto -con investigación preparatoria escrita y plenario oral- el imputado pueda cuestionar eficazmente las decisiones adversas a su interés legítimo en los términos queridos por los Pactos de San José de Costa Rica e Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ahora han pasado a ser requisito constitucional del llamado debido proceso para destruir válidamente con certeza esa inocencia que ampara durante su desarrollo al inculpado 11. Por esta razón también resulta evidente el carácter problemático de aquellas situaciones como las que se analizan en el presente, en las cuales parecería no resultar procedente la interposición de la primera de las impugnaciones mencionadas, restando únicamente la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema Nacional. Por otra parte, ésta no se 8 Fallos 319: Consid. 3º. 10 Fallos 325: Chiara Díaz, Carlos Alberto, El recurso de casación como garantía del debido proceso, en Revista de Derecho Penal, T. I, año 2001, Editorial Rubinzal Culzoni.

5 hallaría en condiciones de revisar la sentencia condenatoria sufrida por el justiciable de la manera en que el Pacto de San José de Costa Rica lo garantiza sin apartarse de la línea de su pacífica jurisprudencia en esta materia. La Corte nacional no podría, en tales circunstancias, ejercer el control de la sentencia de condena con los alcances que requiere la garantía de la doble instancia, repito, porque dentro de los estrechos límites del recurso extraordinario federal carecería de competencia para introducirse en el análisis de cuestiones de hecho y prueba que deberían ser materia de revisión por parte del tribunal superior para que exista un efectivo ejercicio del derecho a la doble instancia y un debido y completo control de la sentencia, de conformidad con los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación. B) Alcances de la revisión garantizada por el Pacto de San José de Costa Rica. Luego del análisis seguido hasta el momento, el problema objeto de esta reflexión cobra evidencia, ya que resulta claro que el recurso extraordinario federal no es suficiente ni podría serlo a fin de asegurar el cabal ejercicio del derecho al doble conforme. Así las cosas, sólo resta concluir que el recurso adecuado para asegurar el cumplimiento de la garantía es el de casación y no el extraordinario federal. Esta conclusión cobra mayor fortaleza si se analiza la extensión o amplitud del control que a través del primero se desarrolla, análisis que patentiza aún más la insuficiencia del recurso extraordinario federal para satisfacer la garantía. En cuanto a la determinación de los alcances que debe tener la revisión para garantizar el doble conforme, habrá que tener en cuenta por una parte, que tradicionalmente se consideró que las cuestiones llamadas de hecho y prueba -cuya caracterización no se abordará puesto que excedería el marco de este trabajo- quedaron al margen del control del tribunal de casación, y que por otro lado, dicha interpretación varió sustancialmente, primero en la discusión doctrinaria, posteriormente en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por fin en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. Entre los autores que vienen proponiendo desde hace tiempo una mayor amplitud del recurso de casación, Maier dice participar de la idea de que el recurso de casación - para aprovechar una institución existente y tradicional en el Derecho procesal de cuño europeo continental- satisface, en principio, la necesidad básica del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a él ciertas correcciones que, dicho de manera general, apuntan a `ordinarizarlo` y a ampliar su objeto 12. Entre dichas correcciones propone ampliar los supuestos en que procede el recurso de casación a todos los casos en que está admitida la acción de revisión -la cual siempre versa sobre supuestos de hecho -; que se permita analizar la exactitud de la percepción, por parte del tribunal de juicio, de la prueba producida en el debate, y aún la permitir la incorporación de nuevos elementos probatorios en audiencia ante el tribunal de casación 13. Chiara Díaz entiende que sin duda alguna entonces los tribunales de casación deberán responder cotidianamente con imaginación y prudencia a este desafío planteado por la 12 Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Editores del Puerto, 2ª edición, pág Mier, Julio B.J., Derecho Procesal..., cit., págs. 722 y 723.

6 nueva realidad institucional creada a partir de 1994, logrando en cada caso la síntesis armoniosa de brindar una mayor apertura en la admisión formal del recurso de casación -concebido como garantía indispensable de control-, con la precaución de no convertirse en una instancia donde se reformulen indebidamente los hechos y las pruebas a pesar de no haber asistido al juicio oral en la instancia de grado, lo cual seguramente conduciría a excesos criticables 14. También Cafferata Nores se cuenta entre quienes distinguen dos etapas en la evolución del recurso de casación, una restringida que lo conceptúa en términos rígidos y otra más moderna que impulsa una ampliación de sus alcances y posibilidades 15. En esta cuestión la Corte Suprema nacional en un principio pareció enrolarse en la postura restringida que interpreta en términos rígidos los alcances de la revisión de la sentencia dejando al margen el examen de cuestiones de hecho y prueba, salvo en los casos de lisa y llana arbitrariedad de la sentencia, única vía apta -al igual que sucedía en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal- para intentar algún tipo de análisis de tales extremos. En Andrada 16 la Corte accedió a tratar la queja por denegatoria del recurso extraordinario federal deducido por el condenado a la pena de tres meses de prisión contra la sentencia de un juez correccional. En el caso no era admisible el recurso de casación por la limitación que el artículo 459 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación, sin que se hubiera cuestionado la constitucionalidad de esta norma. El Tribunal, que se había pronunciado al respecto en la causa Giroldi con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario por parte de la defensa de Andrada, estableció que la doctrina establecida en aquél sería aplicable únicamente a sentencias dictadas con posterioridad a la fecha de su dictado, de conformidad con lo sostenido en Tellez 17, precisamente porque la solución contraria hubiera implicado un resultado adverso al que se pretendió lograr ya que se impediría la apertura de la instancia extraordinaria en un momento en el que el acceso a la Cámara Nacional de Casación Penal se encuentra clausurado por la preclusión Ingresando en el tratamiento del recurso se aseguraba el derecho del condenado. La garantía de la doble instancia exigía brindar al condenado la posibilidad de recurrir y en el caso la única vía posible para canalizar la impugnación y no frustrar el derecho de aquél a impugnar el fallo, parecía ser el recurso extraordinario, aunque la Corte hubiera dicho ya que éste no era el medio indicado para ello. Por lo dicho, el tribunal se adentró a considerar la admisibilidad del recurso y entendió que los agravios planteados remiten al análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho común propios de los jueces de la causa y ajenos, como principio, a la vía del art. 14 ley Chiara Díaz, Carlos Alberto, El recurso, cit. 15 Cafferata Nores, José I., Un nuevo recurso de casación? Reflexiones sobre el caso Casal de la Corte Suprema, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, año 2006, núm. 9, pág Fallos 318: Fallos 308: Consid. 3º. 19 Consid. 5º.

7 La sola lectura de este pronunciamiento permite ver con evidencia que la Corte entendía en ese momento que la revisión de la sentencia garantizada al condenado por el artículo 8 inciso 2, apartado h del Pacto de San José de Costa Rica se hallaba satisfecha con la concesión de un recurso de alcances limitados al examen de cuestiones de derecho siempre que la sentencia impugnada no resultara descalificable como acto jurisdiccional válido por carecer de fundamentación o poseerla sólo en forma aparente. El panorama descripto fue conmovido por la aparición de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica 20 que concluyó que el recurso de casación que regía en el procedimiento penal del estado demandado -el cual tenía similares alcances que el que rige en la Argentina y aún más amplios- no satisfacía las exigencias del derecho al recurso garantizado por el artículo 8, inciso 2, apartado h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello es así puesto que independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida, es decir que el fallo condenatorio y la pena del autor deben ser revisadas íntegramente para que el medio de impugnación otorgado al procesado respete el derecho a la doble instancia en materia penal. Nuestra Corte Suprema se hizo eco de la decisión mencionada y dictó en el año 2005 el fallo Casal 21, terminando definitivamente con el reinado de la concepción restringida sobre los alcances de la revisión que puede llevar a cabo el tribunal de casación. Como ya se ha visto la conclusión de la Corte no era enteramente novedosa, habida cuenta el estado de la discusión del tema en la doctrina y en el ámbito internacional, pero aquí sirvió para despejar las dudas existentes y -en lenguaje del fallo- constituir un eslabón más en la progresión hacia la meta señalada por nuestra Constitución Nacional que estableció como objetivo legal un proceso acusatorio y con participación popular 22. El fondo del asunto radicó en aquella oportunidad en establecer si el recurso de casación, único medio idóneo en nuestro ordenamiento ritual en el ámbito nacional para hacer valer la garantía de la doble instancia, debía entenderse como un recurso limitado conforme a la versión originaria la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es... hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 23. El primer interrogante, es decir el que versa sobre la amplitud de los alcances del recurso, se resolvió en el sentido de que debe entenderse como un medio de impugnación amplio, que permita una revisión integral de la sentencia considerando que la solución contraria, aquella que mantuviera la versión originaria o tradicional del recurso de casación, limitado al examen de las cuestiones de derecho, obstaculizaría la doble instancia garantizada por los pactos internacionales. Asimismo, la conclusión se reforzaba en la medida en que para la Corte, nada en la letra del artículo 456 inc. 2º del 20 La Ley 2005, B, pág Fallos 328: Consid. 7º. 23 Consid. 6º.

8 Código Procesal Penal de la Nación se opone a la interpretación amplia que se propugnó. Al admitir el texto tanto una interpretación restrictiva como una amplia, está claro que debe optarse por aquella que guarde mayor armonía con la norma constitucional. Se estableció así que la revisión garantizada debía ser amplia, y además alcanzar -en palabras de la Corte- la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral... lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación 24. Cabe señalar que también se aclaró en el fallo que tal inmediación no debe ser magnificada, ya que gran parte de la prueba queda registrada en el expediente, tal como sucede con documentos e informes y lo que expresen los testigos puede ser controlado por medio de actas. Básicamente se reduce a la impresión que éstos causen en el tribunal la materia que quedaría excluida de la revisión. Al resolver de la forma en que lo hizo el tribunal también barrió con la clásica distinción entre lo que se consideró tradicionalmente cuestiones de hecho y cuestiones de derecho, por resultar poco menos que inoperante y permitir arbitrariedades en abierta contradicción con el bloque constitucional, entre otros motivos, por no satisfacer el derecho a la revisión de la sentencia garantizado a todo condenado. Posteriormente, la Corte Suprema federal tuvo oportunidad de precisar que la doctrina sentada en Casal implicaba que el control que se garantiza a todo condenado debe abarcar entre otros temas, por ejemplo, la validez del procedimiento policial que llevó a cabo la apertura del portafolio y la incautación de los elementos que había en su interior (durante el allanamiento ordenado por el juez con el objeto de que se procediera al secuestro de suelas de zapatos), sobre cuya base se condenó a Pablo Cristian Scasso 25. Solo la posibilidad de una revisión amplia, que alcance a todo aquello en la sentencia que sea posible revisar, conforme a la teoría del máximo de rendimiento, que deje de lado la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho se halla en armonía con la Constitución Nacional, y en particular con la garantía que aquí se examina. Llegado este punto de la exposición, el problema del respeto del derecho a la doble instancia frente, por ejemplo, a primeras sentencias condenatorias de la Cámara Nacional de Casación Penal se hace patente. Por una parte está claro, como ya se apuntó, que el recurso apropiado para el cumplimiento de la garantía es el de casación, y luego de la reflexión sobre cuál es la amplitud de la revisión asegurada al condenado por los pactos, resulta evidente que aún cuando se entendiera por vía de hipótesis, que la condena dictada por el tribunal de casación a quien resultó absuelto luego del juicio oral todavía puede ser impugnada ante la Corte Suprema, respetándose así el derecho a un recurso que tiene todo condenado, no se advierte en qué forma podría satisfacer los requisitos de la garantía la intervención de la Corte, habida cuenta lo limitado del objeto del recurso extraordinario federal, la discrecionalidad de que goza el tribunal para admitirlo y por sobre todo, que en la enorme mayoría de los casos la materia a revisar versará sobre temas de interpretación del derecho común y de normas procesales, tradicionalmente ajenas a la competencia del Máximo Tribunal. 24 Consid. 24º. 25 Fallo Sccasso, S XL. Rta. el 6/03/2007.

9 En palabras de Maier el recurso extraordinario ante la Corte Suprema es excepcional, tanto respecto de las cuestiones que ingresan a su objeto característico, como respecto del acceso a la vía, pero se trata, además y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la vía no están pensados, en principio, para conceder una garantía al condenado en el sentido indicado en los puntos anteriores, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos particulares 26. III. Alternativas frente al problema Frente al conflicto apuntado en el apartado anterior se suscitan, según entiendo, por lo menos cuatro posibles actitudes: A) Primera posibilidad: Podría ignorarse el problema que plantea el recurso de la parte acusadora en relación al derecho a la doble instancia del condenado, entendiendo que en los casos en que se planteen problemas como el que aquí se analiza, el recurso que satisface dicha garantía es el extraordinario federal, único que podría tener a disposición el condenado en estos supuestos, y así éste tendría todavía derecho a un recurso. Esta solución no es tal, ya se ha visto que a la luz de todos los argumentos considerados previamente en el presente, dicho recurso carece totalmente de idoneidad para hacer valer el derecho al doble conforme. Si ésta fuera la respuesta, el problema se prolongaría indefinidamente y además, se caería en la incoherencia de sostener que los límites a la facultad de recurrir en casación fundados en el monto de la pena resultan inconstitucionales porque la única vía que dejan abierta -recurso extraordinario federalno satisface las exigencias de los pactos internacionales respecto a la doble instancia, y paralelamente, ignorar tal problema cuando se plantea en supuestos como los que aquí analizo, obligando a los condenados a resignar aspectos del control al que tienen derecho. Lamentablemente, debo decir que esta ésta es la práctica habitual de los tribunales federales argentinos por estos días. B) Segunda posibilidad: Por otra parte, podría pensarse que la Corte Suprema debería ampliar el ámbito de su intervención revisora para que también los aspectos fácticos y la aplicación del derecho común y procesal sean alcanzados por la misma. Esta solución también resulta totalmente insatisfactoria no sólo porque conduciría al colapso del tribunal debido al cúmulo de trabajo al que debería abocarse, sino también, y principalmente porque contraría la organización del poder judicial federal y de la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece la propia Constitución Nacional. El ámbito apropiado para el ejercicio del derecho de revisión que se garantiza a todo condenado no es el del máximo tribunal sino el de los órganos inferiores y el de los poderes judiciales locales. C) Tercera posibilidad: Una tercera alternativa, que podría practicarse mientras no se encare una reforma procesal seria que examine si continúa siendo constitucionalmente aceptable la concepción bilateral en materia de impugnaciones, sería que la Cámara Nacional de 26 Maier, Julio B.J., Derecho Procesal..., cit. pág.725

10 Casación Penal ó superior tribunal provincial, ante el recurso interpuesto por la parte acusadora contra una sentencia absolutoria o una que haya impuesto una pena leve, no pueda dictar una nueva sentencia que condene o que agrave sustancialmente la magnitud de la pena impuesta por la primera, limitándose sólo a confirmarla o revocarla. En el segundo caso, únicamente debería reenviar el proceso al tribunal de mérito para que sea éste quien dicte la sentencia según los lineamientos indicados por el revisor. Si el procesado ejerciera su derecho a recurrir ésta, que sería la primera condena, la sala de la Cámara ó superior tribunal que hubiera intervenido en virtud del recurso de la parte acusadora, debería excusarse y dar intervención a otra sala o a conjueces. Podría argumentarse en contra de esta alternativa, por lo menos en el orden nacional, con la existencia de la norma contenida en el artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación, previsión que juega en los casos de casación por violación a la ley 27. La norma implica para la Cámara de Casación, ante un recurso de la parte acusadora, que si la impugnación resulta procedente, debería dejar sin efecto la sentencia y resolver el caso, aún cuando ello implique dictar la condena del procesado previamente absuelto por el tribunal de mérito, privándolo así de la posibilidad de recurrirla en casación. Para respetar el derecho al recurso del condenado, aquella Cámara podría apartarse de lo prescripto por la norma citada y proceder tal como en los casos de anulación, reenviando el proceso a la instancia anterior para que se dicte un nuevo fallo, el cual sí será susceptible de ser revisado por un tribunal superior, que esta vez deberá estar integrado por jueces distintos a los que ya emitieron opinión. Otra posibilidad sería, aún cuando ello no esté expresamente reglado, admitir un recurso de casación contra la sentencia de una de las salas de dicho tribunal, cuyo tratamiento debería asignarse a jueces diferentes de aquellos que hayan resuelto la primera impugnación. En este sentido, la Corte Suprema ha declarado, en algunas ocasiones, que corresponde apartarse de las previsiones legales expresas en la materia en aras de respetar el derecho de todo imputado a obtener la revisión de su condena. En el fallo Gorriarán Merlo 28 el tribunal consideró que no obstante la condena impuesta a los procesados resultaba impugnable por vía del recurso extraordinario federal, sin que estuviera previsto el acceso anterior a la Cámara de Casación en la normativa aplicable al caso 29, éste tribunal igualmente debería revisar la condena, a fin de no frustrar el derecho de revisión de los condenados 30. Por otra parte, también parecería contrariar a la solución que aquí se propone lo resuelto por la Corte federal en la causa Felicetti 31. Aquí se discutió, entre otros temas, si resultaba violatorio del derecho consagrado por el artículo 8, inciso 2º apartado h, del Pacto de San José de Costa Rica, que haya sido la Cámara Federal de Apelaciones de 27 Art Casación por violación de la ley. Si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare. 28 Fallos 322: Ley Artículo 87, La sentencia sólo será recurrible por vía del artículo 14 de la Ley Nº 48, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 30 Allí, con remisión a Giroldi, se declaró la invalidez constitucional de la norma cuestionada, por entender que ésa era la forma más adecuada para asegurarles [a los procesados] en estos autos la garantía de la doble instancia en materia penal. 31 Fallos 323:4130.

11 San Martín, Provincia de Buenos Aires -en instancia única- el tribunal que juzgó a Felicetti y otros varios coprocesados, según el procedimiento establecido por la ley , el cual no preveía más que el recurso extraordinario federal como posible impugnación de la condena. Con posterioridad al dictado de la sentencia por dicha Cámara de Apelaciones, se conoció la recomendación formulada al estado argentino en el caso Abella por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 32. Allí se indicó que todo condenado en causa penal debería tener derecho a un recurso formalmente sencillo y amplio en cuanto a las cuestiones sometidas a revisión. Así, los recurrentes, condenados por sentencia firme, solicitaron que se respete dicho derecho del cual no gozaron a través de la apertura de la acción de revisión intentada ante la Cámara Nacional de Casación Penal. La Corte Suprema estableció que la garantía en cuestión no implicaba necesariamente la doble instancia como renovación del debate realizado en el proceso, sino que lo que asegura es que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamiento directo por ésta -que no se comprende pudiera ser distinto por ser pronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisión anterior- en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados 33. De esta manera negó la posibilidad de que los peticionantes obtuvieran la revisión de la condena sufrida. Con el razonamiento expuesto por el máximo tribunal en Felicetti, la solución que aquí se propone no tendría posibilidad de prosperar, habida cuenta que la condena eventualmente dictada por la Cámara de Casación, emanaría del tribunal superior, que es lo que garantiza el pacto y por lo tanto no existiría el problema que se analiza en el presente. Planteada la cuestión en estos términos, no sería necesario conceder un recurso al condenado porque al provenir la decisión del tribunal superior de la causa, la garantía que consagra el pacto estaría satisfecha. Pero la interpretación realizada por la Corte se encuentra lejos de ser aceptada pacíficamente. Empezando por los jueces disidentes del propio tribunal que, cabe señalar, fueron cuatro de los nueve que entonces lo integraban. Las disidencias apuntaron en general a tratar de compatibilizar la garantía en juego con las vías que el ordenamiento procesal vigente preveía para efectivizar el derecho a la doble instancia, del que lo resuelto por la Cámara de Casación, los privaba, y en tal dirección, se entendió que el único medio idóneo consistía en abrir la revisión aún cuando no se presentaran en el caso ninguno de los supuestos en que lo así admite el Código Procesal Penal de la Nación 34. Se encontró en general, que la resolución recurrida interpretaba la norma correspondiente de manera rígida e incompatible con la necesidad de garantizar 32 Informe 55/97, caso , Abella, Juan Carlos. 33 Consid. 10º. 34 Artículo 479. El recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes cuando: 1º) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable. 2º) La sentencia impuganda se hubiere fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable. 3º) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable. 4º) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable. 5º) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia.

12 a los condenados en autos el derecho a la doble instancia... desconoció la obligación de tutelar y reparar satisfactoriamente la lesión a un derecho fundamental que le compete a todo poder público 35. En mi opinión siguiendo el camino marcado por el fallo Gorriarán Merlo y por los votos minoritarios de Felicetti, puede sostenerse válidamente que el derecho al recurso garantizado por los pactos, no sólo se halla en una jerarquía normativa superior que la disposición del artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación, sino además que resulta una alternativa posible y respetuosa de dicha garantía apartarse de lo que expresamente manda para ordenar al tribunal de mérito que dicte una nueva sentencia por sí mismo, de acuerdo al criterio indicado por el Tribunal Superior para que el condenado tenga la posibilidad si así lo quiere, de poner en marcha la etapa revisora y, si lo puede, lograr la revocación de su condena. Como ya mencioné anteriormente, también podría optarse por reconocer, en caso de condena dictada por el Tribunal revisor, un nuevo recurso de casación a favor del imputado para que otros jueces revisen esa primera sentencia desfavorable al imputado. La solución aquí apuntada se contradice con la afirmación de la mayoría de la corte en el último de los fallos mencionados en el sentido de que la garantía exige solamente que el fallo de condena provenga del máximo tribunal que resulte competente para dictarla. Pero merece destacarse aquí que no lo entienden en el mismo sentido calificada doctrina 36, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos 37 ni lo indica el sentido común y literal de la palabra revisión, que implica volver sobre algo realizado anteriormente. Creo que más allá de la discutible interpretación de la postura mayoritaria, no cabe más que considerar que debe garantizarse, para que la sentencia de condena sea constitucionalmente válida a la luz de esta garantía, la intervención revisora de otro tribunal diferente a aquél que dictó el fallo. Y a fin de respetar este imperativo del debido proceso, mientras se mantenga la actual estructura bilateral del recurso de casación, que otorga prácticamente las mismas posibilidades de impugnar a la o las partes acusadoras y al condenado, en mi opinión, se hace necesario proceder como aquí propongo para que siempre sea éste quien goce de la última oportunidad de recurrir, única manera de respetar su derecho a la doble instancia. 35 Consid. 4º disidencia del Dr. Petracchi 36 Bidart Campos sostuvo en relación al fallo Felicetti que El recurso ante juez o tribunal superior (doble instancia ) no queda abastecido por la circunstancia de ser un tribunal de alzada el que dicta la sentencia de condena, porque "recurso ante juez o tribunal superior" (doble instancia) quiere decir -no sólo jurídicamente sino de acuerdo al más elemental sentido común- que la sentencia emitida por un tribunal ha de ser susceptible de recurso ante otro tribunal de nivel superior al que dictó la sentencia, en Formalismos rituales que han eludido la "verdad material" y "lo justo objetivo", publicado en La Ley 2001-B, 782. Ver también Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, 2ª edición actualizada y ampliada, pág. 287 consiste en la facultad de desencadenar un mecanismo real y serio de control del fallo, por un funcionario distinto del que lo dictó y dotado de poder para revisar el fallo anterior. 37 En el ya mencionado caso Abella, sostuvo que este recurso establecido a favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa... lograr un nuevo examen de la cuestión, citado por Liberatore, Gloria Lucrecia, Derecho al Recurso. La impugnación de la sentencia penal como garantía del imputado. en Revista de Derecho Penal Nº 2001-I, Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 345.

13 D) Cuarta posibilidad: La solución anterior se propone pensando en el actual escenario en materia recursiva, en donde, como dije, la materia se halla regulada según una concepción bilateral y prácticamente simétrica en cuanto la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria tanto por la parte condenada, única a quien se le garantiza con rango constitucional tal derecho, y la parte acusadora, llámese fiscalía, querella ó particular damnificado. Pero desde una óptica diferente, en la cual se concibe al recurso ya no tanto en su función política o de control vertical y jerárquico de la forma en que los tribunales aplican la ley, sino pensado como derecho humano fundamental, integrante de la garantía del debido proceso y condición de legitimidad de toda condena, podría llegarse a la conclusión de que la mejor manera de garantizar la plena vigencia de la garantía de la doble instancia, sería privar a la parte acusadora de legitimación para impugnar las sentencias absolutorias de los tribunales de mérito ante las cámaras de casación, tanto en el orden nacional como local. Tal vez sea ésta la opción que debe trazarse como objetivo futuro, sobre todo si se considera que los problemas que se analizan en el presente nacen en buena medida a partir de situaciones en las que el Ministerio Público Fiscal o acusadores particulares son quienes impugnan las sentencias absolutorias logrando que el tribunal superior dicte una condena en contra del procesado absuelto, condena contra la cual ya no cabrá recurso alguno que satisfaga los estándares fijados por los pactos internacionales y la interpretación que de ellos hacen los organismos correspondientes. Sostengo que tal vez esta cuarta posibilidad resulte más eficaz que la anterior habida cuenta que de implementarse se lograría abreviar el tiempo que insumen los procesos, logrando evitar posibles vulneraciones a otro derecho, también de jerarquía constitucional, como es el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. El tribunal revisor intervendría así sólo una vez y no más, acortándose así el tiempo que insume este tramo del procedimiento recursivo. En esta cuestión y en el caso de impugnaciones articuladas por el acusador público, aún en sistemas regulados según principios formalmente acusatorios, no puede soslayarse que se trata de casos en los cuales se está en presencia de un funcionario del estado instando la revisión de lo actuado por otros funcionarios de ese mismo estado, siendo todos de la misma jerarquía funcional dentro del aparato judicial. No parece que resulte descabellado eliminar la posibilidad de que el mismo estado vaya en contra de sus propias decisiones, inclusive en casos en que ello pueda significar el mejoramiento del producto del juicio, si se trata de respetar un derecho superior que de otra forma podría llegar a verse violentado. La cuestión me parece más difícil de resolver en el caso del recurso del acusador particular, siempre que éste no sea un tercer organismo estatal 38 respecto de quien cabría concluir lo mismo que del Ministerio Público Fiscal. Aquél tiene reconocido a su favor el derecho de acceder a la jurisdicción, pero pienso que en tales casos también debería resolverse la cuestión preservando la supremacía del derecho al doble conforme garantizado al imputado. Al menos, es seguro en mi opinión, que los motivos que habilitan el recurso de casación del acusador particular pueden ser en gran medida restringidos, mientras que se deberían ampliar en el sentido aquí indicado los que se 38 Por ejemplo AFIP, Oficina Anticorrupción, etc.

14 reconozcan al condenado, rompiéndose así la llamada simetría de motivos para mitigar los conflictos provocados por las situaciones que se analizan en el presente. Me convencen en este sentido los argumentos que brillantemente expone Julio Maier al decir que la existencia del recurso acusatorio contra la sentencia, si bien no es lógicamente imposible, resulta de reglamentación legal ilusoria en la práctica y, naturalmente, contraria o resistente a la garantía 39. Explica que esto es así porque la obtención de la condena que el acusador pretendía en lugar de la absolución dictada por el tribunal de mérito, implica para el imputado la primera condena que sufre y la instancia en que se dictó dicha condena será para él la primera instancia, contra la cual debe reconocérsele que tiene derecho a recurrir, a pretender que la sentencia supere el doble conforme exigido constitucionalmente. Para lograr esto será necesario encontrar una tercera instancia (que para el condenado será la segunda) ante un tribunal más superior aún según Maier, y esto en la actual regulación bilateral de los recursos implica un regressus in infinitum porque siempre será lógicamente posible que el acusador consiga la condena pretendida ante la última instancia, condena que tendrá que ser revisada por alguien si así lo pretende el condenado. Esta situación es consecuencia del tenor literal del artículo 8 inciso 2, apartado h) del Pacto de San José de Costa Rica que sólo consagra esta garantía a favor del condenado, según tiene dicho la Corte Suprema nacional 40. Entonces siempre debe corresponderle al procesado el último recurso o la última posibilidad de impugnar y la sentencia debe superar el doble conforme para ser ejecutable. Esto señala según el autor nombrado la imposibilidad práctica de atribuir un recurso contra la sentencia fundada en un juicio público al acusador 41. IV. Conclusión. Comencé el presente trabajo con el planteo de cuatro situaciones problemáticas generadas ante primeras condenas dictadas por la Cámara Nacional de Casación Penal, por superiores tribunales provinciales, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ejercicio de su jurisdicción originaria y exclusiva y también por Cámaras de Apelaciones funcionando como tribunal de alzada de decisiones de jueces de sentencia, según el derogado Código de Procedimientos en lo Criminal (ley 2372). Creo que luego de la exposición efectuada puede concluirse, como se adelantó, que debido a que el recurso extraordinario no satisface los requisitos exigidos por el derecho a la doble instancia judicial, debe garantizarse a todo condenado que podrá disponer a su favor del recurso de casación como única vía idónea para ejercer el control de la sentencia, tal como están estructurados hoy la mayoría de los códigos procesales de la Argentina. Esto no pareciera posible ante ninguna de las situaciones críticas enunciadas. Creo que resulta a todas luces posible y conveniente resolver los conflictos apuntados otorgando al condenado por una cámara de apelaciones legitimación para interponer recurso ante la Cámara Nacional de Casación Penal aún cuando ello no esté expresamente previsto, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Gorriarán Merlo y lo propuesto por la posición disidente en Felicetti. 39 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal cit., pág Causa Arce. Fallos 320: Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal cit., pág. 715.

15 Si la primera condena emana directamente de ese Alto Tribunal en ejercicio de su jurisdicción originaria y exclusiva, comparto la opinión de Maier cuando sugiere que debería otorgarse un recurso de alcances amplios por vía pretoriana y abrir la revisión que sería efectuada por conjueces del tribunal, aún contrariando su jurisprudencia tradicional que no admite recurso contra sus decisiones 42. Los casos en los cuales la primera condena sea dictada por la Cámara Nacional de Casación Penal o por superiores tribunales provinciales, pienso que -en el estado actual del ritual nacional- la solución debería ser el tratamiento del recurso de la parte acusadora por el tribunal, pero a fin de evitar que se obstaculice el derecho a la doble instancia del condenado, dichos órganos no deberían ejercer la función de casación material, sino simplemente reenviar el proceso al tribunal de mérito, indicando cuál es el criterio que debe seguirse, y ante una eventual impugnación de dicha sentencia por parte del procesado, excusarse y dar intervención a otra sala de la Cámara o del Superior Tribunal. Claro que esta alternativa podría originar otros cuestionamientos, como una eventual lesión a la garantía que veda la múltiple persecución penal. El análisis de esta cuestión no ha sido abordado en el presente trabajo porque lo dejaré para otra oportunidad. Finalmente, cabe aclarar que sería bueno que el criterio expuesto se cristalice en futuras reformas legislativas, a fin de aportar claridad y uniformar la práctica judicial, pero entiendo que mientras tal objetivo no se logre, resulta posible y necesario a fin de garantizar el debido proceso de todo imputado en causa penal, que se reconozca que el derecho al doble conforme tiene superior jerarquía que la normativa que organiza el procedimiento recursivo y se actúe en consecuencia. 42 Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal cit., pág. 726.