1 INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO. Prof. José Daniel Machado

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1 1 INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD O DESPIDO. Prof. José Daniel Machado 1.1 Introducción La base de cálculo de las indemnizaciones en sentido propio o impropio consagradas en la Ley de Contrato de Trabajo, se refieren en forma directa o indirecta a la fórmula legal consagrada en el artículo 245 de ese cuerpo legal, establecida como respuesta contra el despido injustificado. En el derecho nacional es introducido el régimen de validez extintiva con punición económica forfataria a partir de la ley (año 1934), consagrando una fórmula indemnizatoria por despido injustificado para los trabajadores de comercio. Con el Decreto /45 la solución se generalizó para todos los trabajadores, recibiendo el criterio ya asentado en la jurisprudencia. Sólo después, en 1957, se incorporó el Art. 14 bis (o nuevo) a la Constitución Nacional, cuya cláusula de protección contra el despido arbitrario es la que se positiviza con el Art. 245 de la L.C.T. Vale decir, que el sistema tarifado de indemnizaciones por despido injustificado es pre-constitucional, aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en reiteradas oportunidades que ese sistema de reparación es apta a los fines perseguidos por la cláusula mencionada. Incluso antes de su recepción constitucional expresa, según refiere Néstor Sagües (en "Constitucionalismo social"; Tratado de Derecho del trabajo, Vázquez Vialard [dir.], Astrea; II-761), la C.S.J.N. se había expedido favorablemente con motivo de planteos realizados por las compañías inglesas de ferrocarriles que cuestionaban el pago de indemnizaciones como atentatorias de su derecho a contratar, expresando el Alto Tribunal que del preámbulo de la Carta Magna se desprende el claro propósito de promover el bienestar general (el bien común de la filosofía clásica) que, junto al de afianzar la justicia, ponen un límite a la autonomía individual (causa "Quinteros c/tranvías Anglo-Argentina", de 1936). La fórmula del mencionado artículo, no es más que uno de los productos de una disciplina con normas de contenido transaccional, en la que se tarifan los daños con carácter de presunción de iure (sin admitir prueba en contrario), a cambio de los beneficios de la certeza (por no tener que probarlos) y de la inmediatez (el sólo cumplimiento de la condición, hace que se devengue el crédito a favor del trabajador). En síntesis, con la fórmula en cuestión se pretende reparar los daños contractuales provocados por la ruptura injustificada del vínculo por parte del empleador, ya sea por una denuncia sin causa, como por el despido indirecto justificado, es decir, por la violación manifiesta u oblicua del derecho a la estabilidad del trabajador. 1.2 Remisiones legales Ya se afirmó que la fórmula de cálculo también sirve de referencia para otras indemnizaciones por antigüedad (en sentido propio o impropio del término). Según la definición legal, lo hacen en forma directa y llana, es decir, utilizan en plenitud su fórmula y resultado, las siguientes extinciones: Por incapacidad absoluta no imputable (art. 212, 4 párrafo, LCT). Despido indirecto del trabajador al que se le niega un nuevo puesto acorde a su capacidad psicofísica residual (Art. 212, 3 párrafo, LCT),

2 Despido indirecto (Art. 246 LCT), Por quiebra imputable al empleador (Art. 251 LC), Por inhabilitación por incapacidad física o mental (Art. 254 LCT). Lo hacen en forma indirecta, utilizando su fórmula de cálculo pero con remisión a la mitad de su resultado: La indemnización por despido por fuerza mayor y por falta o disminución de trabajo no imputable (art. 247 LCT) La indemnización por muerte del trabajador (art. 248 L.C.T.) Muerte del empleador, en los casos en que excepcionalmente corresponde(art. 249 LCT) Por vencimiento del plazo fijo de duración superior o igual a un año (Art. 250 LCT), Por quiebra no imputable al empleador (Art. 251 LC), Por inhabilitación inculpable que no derive de incapacidad física o mental (Art. 254 LCT). Lo hacen en forma indirecta, utilizando su fórmula de cálculo pero con remisión a otro porcentaje de su resultado: La compensación a la mujer que optara por la extinción del contrato luego de la licencia por maternidad prevista en el art. 177 LCT (mal llamada situación de excedencia ), prevista en un 25% de la remuneración calculada en base al art. 245 LCT por cada año de servicio, sin tope (art. 183 LCT). La indemnización por clientela del estatuto del viajante de comercio, que se "representa" en un 25% del importe resultante del cálculo hipotético del art. 245 LCT., proceda o no su pago, con más el de la indemnización sustitutivva de preaviso, se haya o no otorgado (art.14, ley ) 1.3 El cálculo de la indemnización del Art. 245 LCT La indemnización establecida en el artículo 245 de la LCT, se calcula en base a los dos factores tradicionales que se repiten desde la sanción de la Ley en el año 1934: antigüedad multiplicado por salario. La fórmula ha sufrido algunas variaciones legales y ha sumado en complejidad interpretativa, tanto en el cómputo del salario y de la antigüedad, como en los topes aplicables, lo que se obviará en este trabajo por carecer del sentido práctico que pretende imprimírsele a este capítulo. Por lo expuesto, el análisis se limitará al sistema vigente, que fue instaurado a partir de la Ley de Ordenamiento Laboral N , que ha tenido por misión unificar los dos regímenes generales vigentes (el Art. 245 LCT -texto según Art. 153 LNE- y el Art. 7 Ley para trabajadores ingresados con posterioridad al 3/10/1998) Antigüedad Criterio general El criterio general del cómputo de la antigüedad, se encuentra regido por los artículos 18 y 19 de la L.C.T., situación que no admite excepciones ni aún cuando por un contrato anterior de trabajo para el mismo empleador, el dependiente haya percibido íntegramente su indemnización por antigüedad, (situación contemplada en el Art. 255 LCT y que será analizada con posterioridad).

3 Tampoco puede eliminarse la antigüedad del trabajador adquirida en un período de prestación de tareas anterior, por el hecho que hubiera renunciado o acordado la desvinculación 2 o hubiera sido despedido con causa en aquel momento. En tal sentido, se consideró que En los casos de reingreso, la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su actual empleador. Esa antigüedad jamás se pierde definitivamente: aun en caso de despido con justa causa (por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace renacer el derecho del trabajador a que se compute sus tiempos de servicios a partir de su fecha inicial de ingreso. El empleador no se halla obligado a readmitir al trabajador cesante; pero, si lo hace, reasume respecto de él la historia laboral de sus vínculos posteriores 3. En base a las premisas aludidas puede razonarse que en la ponderación legal lo que importa es la duración de la relación de trabajo, no la del contrato que actualmente se extingue. Sólo en tal inteligencia resulta posible exhumar la antigüedad pretérita para potenciar los efectos económicos de la última ruptura, prescindiendo incluso de los motivos jurídicos por los cuales hayan finalizado los vínculos anteriores Apartamiento de la regla general de cómputo integral de la antigüedad. Constituyen casos distintos y no excepciones a esa regla, las hipótesis normadas especialmente de un modo extraordinario, como sucede con la transferencia del contrato de trabajo a un tercero en el contexto de un proceso de quiebra (art. 199 de la Ley ), o cuando el trabajador jubilado reingresa a órdenes del mismo empleador (Art. 253 LCT). A. Respecto de la primerasituación, dice el Art. 199 de la Ley : El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Por lo tanto, producida la venta como tales de todas o alguna de las explotaciones, el personal involucrado, de continuar laborando para el adquirente, lo hará como si se tratare de una relación íntegramente nueva. La LCQ rompe con la tradición que se venía sosteniendo hasta el año 1995, por la derogada ley , de transferir al personal a la adquirente tal como si se hiciese en un proceso regulado por el art. 225 L.C.T (transferencia del establecimiento), por el cual pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aún aquellas que se originen con motivo de las mismas. Dentro de ellas, el contrato de trabajo continúa con el sucesor o adquirente, conservando el trabajador la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella deriven. Esa ruptura de la lógica tradicional (constitutiva, al decir de Barassi, de una de las más universales y antiguas características del Derecho laboral) responde exclusivamente a la intención de incentivar la continuidad de la unidad económica instalada removiendo el obstáculo o contra-estímulo que para los posibles interesados podría seguirse del tener que hacerse cargo de un plantel probablemente sobredimensionado (quizás ineficiente), con más un pasivo "de arrastre" constitutivo, al decir de Rivera, deuna verdadera "hipoteca social". El criterio, visiblemente, privilegia el interés de la empresa por sobre los

4 intereses personales de los trabajadores. B. En cuanto a la segunda situación, la reforma introducida por la ley , a través de su art. 7º, añadió un párrafo (el segundo) al Art. 253 de la LCT, dirigido a uniformar criterios en una norma que había generado las más diversas interpretaciones jurisprudenciales, aunque adoptó el camino de minimizar la protección contra el despido arbitrario de aquellos trabajadores que reingresan al servicio de un mismo empleador habiéndose jubilado en forma previa a su nueva contratación. La nueva regulación presicinde de valorar si a dicha jubilación se arribó de manera "compulsiva" (art.252 LCT) o mediante instancia "espontánea" del propio trabajador. A pesar de los reparos que provoque la innovación legislativa Jorge Bermúdez 5 sostiene, con criterio que debe compartirse, que no se puede dejar de reconocer que existía una disputa en torno a la plena aplicación de la metodología de cómputo del art. 18 de la L.C.T. cuando un empleador hacía reingresar a un trabajador que ya se había desempeñado a sus órdenes, luego de que hubiere sido extinguida la relación anterior por causa de jubilación de aquél. 6 Pues bien, frente al nuevo texto legal, sólo debe aclararse que se ha tornado estéril el debate sobre si para eliminar la antigüedad anterior debe mediar efectivamente un reingreso (lo que presupone una pausa entre contratos) o si la ejecución sin solución de continuidad produce los mismos efectos. En tal sentido la reforma del régimen previsional ha sido determinante, porque conforme expone Bermúdez 7, en el actual sistema integrado de jubilaciones y pensiones (Ley ) pareciera, ante la plena compatibilidad entre jubilación y actividad (art. 34), que la exigencia del cese efectivo no es motivo para reputar la continuidad del vínculo laboral o la inoponibilidad de la forma en que se instrumentara y así Etala, al comentar la ley , expone que solo resulta computable, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, la antigüedad del jubilado adquirida después de la obtención del beneficio. Ello, tanto en el caso de que hubiera cesado efectivamente y reingresado posteriormente a las órdenes del mismo empleador como que hubiera continuado trabajando en la empresa, después de obtenido el beneficio, sin solución de continuidad... 8 criterio que adoptara algún pronunciamiento haciendo hincapié en que la reforma está destinada a no resarcir períodos de antigüedad computados para otorgar el beneficio 9. A modo de síntesis, puede señalarse que según lo dispone el art. 253 LCT, resulta claro que salvo en los casos en que se justifique el despido directo, se deben -además del correspondiente preaviso- las indemnizaciones establecidas en los arts. 245 o 247 de la LCT, en las que se computará sólo la antigüedad adquirida en la nueva etapa de la relación, aunque en el recibo de sueldo se ponga la originaria fecha de ingreso 10. Por lo tanto, el empleador no podrá alegar como eximente que el trabajador involucrado percibe una prestación jubilatoria 11, lo que evita un motivo más de discusión. Sin embargo, existen otros supuestos de extinción que generan algún derecho indemnizatorio o compensatorio de la antigüedad que no están previstos en la norma en comentario, porque en su descripción literal, el art. 253 LCT menciona sólo a los supuestos normados en los artículos 245 y 247 de la LCT (despido sin causa o fundado en falta o disminución de trabajo o

5 fuerza mayor). En tal sentido, deberíamos preguntarnos qué antigüedad debe tomarse de extinguirse el vínculo por incapacidad psicofísica del trabajador (Art. 212 LCT), muerte del trabajador (Art. 248 LCT), muerte del empleador (Art. 249 LCT), quiebra del empleador (Art. 251 LCT) e inhabilidad sobreviniente del trabajador (Art. 254 LCT). Es indudable que la ya apuntada teleología de la norma ("borrar" la antigüedad anterior)no se compadece con su interpretación literal. Según principia la redacción del párrafo agregado el efecto perseguido corresponde "en estos supuestos", lo que a contrario permite sostener que "en otros supuestos" que no sean los expresamente indicados (art.245 y 247 LCT) podría el intérprete atenerse a la regla general del art.18 LCT. Por lo mismo, es también dudoso que el desagregado de la antigüedad anterior deba proyectarse sobre otros beneficios que, como las vacaciones o los adicionales convencionales, dependen en gran medida del tiempo de servicios computable Antigüedad mínima. En cuanto a la antigüedad mínima para tener derecho a la indemnización por antigüedad, la mención del Art. 245 LCT a la fracción mayor de tres meses, ha dado lugar a la interpretación jurisprudencial -hoy pacífica- que emana del conocido Plenario Sawady 12 : Recordemos que la minoría sostuvo entonces que la previsión sólo venía a solucionar el problema de las fracciones de tiempo necesariamente implicadas en el cómputo -asignando un año adicional bajo la condición expresada y despreciando los plazos menores- pero que la indemnización en sí no podía ser en ningún caso inferior al importe resultante del último párrafo. La mayoría decidió en cambio que: Carece de derecho a la indemnización por despido el trabajador que no cuenta con los tres meses de antigüedad que requiere la norma legal (art. 245 de la ley de contrato de trabajo). A esta interpretación jurisprudencial, a partir del año 1995, se suma el hecho de la incorporación a nuestro derecho positivo el instituto del período de prueba, por el cual el contrato puede extinguirse durante ese lapso, sin que el empleador deba expresar la causa y sin que ello devengue a favor del trabajador involucrado la indemnización por antigüedad. Las sucesivas formulaciones del instituto (Leyes , y ), cuyo análisis exegético fue realizado en otro título de este Tratado, fueron modificando sus plazos. El actualmente vigente es de 3 meses, sin importar categoría profesional, dimensión de la empresa ni otro dato adicional (cargas de familia, etc.), lo que marca una coincidencia con el plazo mínimo computable, según la regla del art. 245 LCT, lo que podría dar por concluido el debate. Sin embargo, la aplicación de la eximición indemnizatoria prevista en el art. 92 bis. de la L.C.T. está condicionada desde la sanción de la Ley (aspecto mantenido por la Ley ) a que el empleador registre la relación, presumiendo que si no lo hace renunció al período de prueba (inc. 3 del artículo mencionado). También puede darse que expresamente se pacte que no habrá tal prueba o que su plazo será menor, o que se trate de un trabajador reingresante, hipótesis posibles cuanto mayor sea la calificación profesional del trabajador. Frente a estos escenarios, cabe preguntarse qué incidencia de índole práctica irradian la presunción y el pacto mencionados, siendo que el art. 245 LCT no reconocerá ese escaso desarrollo contractual suficiente a los fines

6 de aplicar la indemnización forfataria. Puede concluirse, sin mayor esfuerzo argumental, que en estas hipótesis el trabajador involucrado podrá reclamar una indemnización por daños y perjuicios, con sustento en el derecho común, en el que deberá demostrar los daños que le provoca la extinción de su contrato por tiempo indeterminado y sin período de prueba. Esta solución se impone, desde que el art. 24 LCT le brinda esa posibilidad al trabajador a quien le frustran la ejecución del contrato de trabajo luego de celebrado, por lo que hiere a la lógica suponer que quien no prestó tarea alguna está en mejor situación que aquél que sí lo hizo. Ciertamente podría argumentarse que aquella norma viene a resarcir del daño a la confianza (o al "interés negativo") y no el perjuicio resultante del incumplimiento mismo. Pero no se ve modo de explicar por qué razón habrá de resultar más intensa dicha frustración del mero contratante que la del trabajador que, aparte de contratar, ha robustecido sus expectativas mediante el comienzo de ejecución del vínculo. Este escape al derecho común, previsto especialmente en los arts. 24 y 95 de la LCT -entre otros-, ha merecido un importante desarrollo y expansión de la doctrina y de la jurisprudencia, a raíz del listado taxativo de enfermedades profesionales previsto en el art. 6 de la Ley (Ley de Riesgos del Trabajo), cuya síntesis puede expresarse diciendo si no está incluido en el sistema tarifado especial, pues entonces lo está en el de daños y perjuicios del derecho común, porque el art. 19 de la Constitución Nacional no admite la posibilidad de que haya daños sin su posible reparación. Es previsible que los operadores jurídicos capitalicen el desarrollo que desde 1968 a la fecha ha vivido el Derecho de daños en su aplicación a las relaciones laborales y que trasladen esos argumentos y razones a otros tópicos que, hasta ahora, no han merecido su atención, idea que se defiende en el capítulo de esta obra relativo a los antijurídicos dañosos que no tienen previstas una tarifa especial Algunas vicisitudes en la antigüedad computable El cómputo de la antigüedad se efectúa siguiendo las reglas de los arts. 18 y 19 de la L.C.T., aunque con cierta amplitud. En efecto, la antigüedad incluye todo el tiempo en que el trabajador estuvo a disposición del empleador, aunque no hubiera utilizado sus servicios (arg. Art. 103 LCT) y todo el tiempo en que no pudo hacerlo por causas que no le son imputables o en las que tiene un permiso legal. Esto incluye: aquél en que no pudo ponerse a disposición por causas no imputables a él (como las enfermedades reguladas en el art. 208 LCT, o los días de baja por accidentes o enfermedades del trabajo), aquél en que no lo hizo por tener permisos legales (por ejemplo: la licencia gremial prevista en el art. 217 LCT, el servicio militar del art. 214 LCT, la licencia para el desempeño de cargos electivos prevista en el art. 215 LCT, etc.) descansos pagos (diarios, semanales o anuales - arg. Art. 152 LCT y cctes.) licencias pagas 13 aunque no lo sean por el empleador (como la licencia por maternidad prevista en el art. 177 LCT) 14, aunque no lo será si se trata del ejercicio de la opción por la excedencia (Art. 184, última parte, LCT) 15

7 aquellas otras donde la actitud del trabajador está legitimada, ya por disposición expresa de la ley o por aplicación de los principios generales del derecho y, en especial los del trabajo, tales como, entre otros, licencia por práctica de deportes (ley ), ausencia por casos de fuerza mayor (falta de medios de transporte, imposibilidad de concurrir por accidentes atmosféricos, o de orden familiar), huelga lícita, suspensión del contrato de trabajo durante el período de reserva (art. 211 LCT). 16 cuando el trabajador hace ejercicio regular (con notificación previa) de la excepción de contrato no cumplido que permite el art.1201 C.C., metafóricamente llamada "suspensión indirecta", en la medida en que la misma esté sustantivamente justificada. Según el art.510 C.C. no habrá entonces incurrido en "mora" de su débito de asistencia regular. Es la misma razón por la cual, según doctrina mayoritaria, no pierde derecho a la remuneración en tales casos. El abanico de soluciones que se propone implica un apartamiento de la interpretación literal del Art. 18 LCT 17 en tanto reza que debe computarse el tiempo efectivamente trabajado. Es que fractura toda lógica pretender computar sólo el momento en que se trabaja (vgr. la jornada de 8 hs.), desde que los descansos son pagos (Art. 14 bis C.N.) y también lo es aquél período en el que el trabajador no pudo ponerse a órdenes por causas no imputables o cuando no lo hizo por tener un permiso legal. Se computará también el preaviso otorgado, aunque se hubiera eximido al trabajador de prestar tareas (art. 236, última parte, LCT), pero no así el plazo del preaviso omitido, conforme lo dispone el art. 19 LCT, ni la integración del mes de despido prevista en el art. 233 de la LCT 18. A todos los efectos, debe calculará por año aniversario, resultando indiferente que se trate de jornada "a tiempo parcial" (en sentido horizontal), o con ciertas prestaciones regularmente discontínuas (en algunos días de la semana o del mes, es decir, a "tiempo parcial" en sentido vertical) salvo que las intermitencias reconozcan una configuración especialmente acentuada asimilable al trabajo de temporada. Si se tratare de trabajos discontinuos, (de temporada -art. 96 LCT-, eventuales dentro de una empresa de servicios habilitada -art. 29, párrafo 3, LCT-), sólo se computa el tiempo efectivo de prestación 19. Por lo tanto, deben sumarse los meses comprendidos en los distintos ciclos o temporadas trabajados, quedando impedido que se equipare cada ciclo o temporada a un año de antigüedad 20 También se computarán como integrantes de una misma antigüedad las prestaciones efectuadas bajo distintos regímenes legales, como por ejemplo la del régimen especial de la industria de la construcción (Ley ) o el marítimo y la prestación bajo el general previsto en la LCT 21. Lo mismo sucede con prestaciones para un mismo empleador bajo distintas modalidades, como serían el plazo fijo, o el eventual, y por tiempo indeterminado 22, o cuando se cumplieren en distintas categorías, o en distintos establecimientos 23. Tampoco modifica o altera la antigüedad la novación subjetiva del empleador cuando mediaren las situaciones previstas en los arts. 225 a 229

8 LCT, salvo que se tratare del supuesto normado en el art. 199 de la Ley Aun cuando existan dos personas jurídicas distintas a cargo de la titularidad de la empresa, si no se modificó la relación laboral -acreditado el traspaso del personal-, la antigüedad del trabajador queda salvaguardada 24, aunque se la reclame sólo al último 25, o se trate de sucesivos concesionarios de un servicio privado 26. A tal efecto, se juzga decisiva la continuación del giro económico en un mismo establecimiento 27, lo que sería determinante de una unidad empresaria 28 en la que es irrelevante su titular. Ackerman sostiene que no existiría transferencia con capitalización de la antigüedad, tal como se viene señalando, si, en cambio, mediara un lapso temporal entre la prestación para un empleador y el otro en un mismo establecimiento o en una misma empresa 29. Es decir cuando el trabajador "egresa" con un titular y "reingresa" con otro. En tal sentido se ha sostenido que como el art. 18 LCT refiere a la prestación para un mismo empleador, ni siquiera hay ficción legal de que el sucesor particular continúe la personalidad del antecesor 30. Ese argumento no sería válido, según el art.1195 del C.C., cuando la sucesión es universal, ya que el pasivo transmitido incluye la carga de internalizar las antigüedades sucedidas en vida del causante. En sentido contrario, conforme al criterio que se viene exponiendo, se estableció que lo relevante es el reingreso al establecimiento, puesto que la persona propietaria del mismo no tiene normalmente relevancia y pasa inadvertido para el trabajador, en especial cuando se trata de personas jurídicas. 31 En esta segunda interpretación, la expresión mismo empleador no toma en cuenta tanto a la persona física o jurídica que ejerce esa función, sino a la organización a través de la cual se cumple el objeto social que se ha propuesto Base salarial computable Según el primer párrafo del Art. 245 LCT, para el cálculo indemnizatorio se debe tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor 33. La rica descripción de la base de cálculo, provoca diversas aclaraciones en torno a los conceptos ique corresponde considerar ncluidos Mejor Cuando para la construcción de la base indemnizatoria se expone que se debe tomar la mejor remuneración, se está haciendo clara referencia a que no existe posibilidad alguna de computar promedios 34, aún cuando el trabajador perciba remuneraciones variables. En el marco del año inmediato anterior al despido (o en el período total si la duración del contrato fuese menor), deben compararse las sumas tal como fueran devengadas, siempre que su composición califique además como "mensual, normal y habitual". Al respecto se ha sostenido, por ejemplo, que cuando el trabajador es remunerado a comisión, a los fines del cálculo de la indemnización por despido (art. 245, LCT) corresponde tomar el mes en que dichas comisiones han sido

9 mayores, sin considerar si dicho monto ha sido extraordinario en relación al promedio de los restantes meses 35. En sentido contrario a esta afirmación se puede afirmar que si el monto es extraordinario, entonces no reúne el requisito de ser normal. Como veremos más adelante, el adjetivo normal se refiere a los importes, mientras que el habitual se refiere a los rubros devengados. En suma, la mejor remuneración es por definición la más cuantiosa o elevada. Que deba o no considerársela pertinente a los fines de liquidar la indemnización vendrá a depender de la concurrencia a su respecto de los otros atributos requeridos por el artículo, según veremos a continuación Mejor remuneración Al adjetivo mejor se le agrega el sustantivo remuneración que en el texto está dirigido a identificar qué sumas están comprendidas dentro de base de cálculo. Los conceptos o rubros remuneratorios y los que no los son, ya han sido exhaustivamente analizados en otro Título de este Tratado. Sólo a modo de síntesis, podemos expresar que el concepto remuneración puede definirse tanto por inclusión, como por exclusión. El concepto inclusivo se encuentra transcripto en el Art. 103 de la LCT, cuando dice que A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. La definición por exclusión, indica que debe desecharse en el cómputo de la base indemnizatoria, todo aquello que no tenga carácter salarial, tales como las asignaciones familiares, las indemnizaciones por otros conceptos, la integración del mes de despido 36, los beneficios sociales instituidos en el Art. 103 bis LCT 37 y las prestaciones complementarias no remuneratorias de los incs. a), b), c) y d) del Art. 105 LCT. La remuneración a computar, es la que devenga el trabajador en bruto (lo que excluye a la neta o de bolsillo ), porque las distintas sumas que les son retenidas con destino a la seguridad social también forman parte de la remuneración, aunque sus beneficios puedan ser diferidos (sistema jubilatorio) o potenciales (obra social). Los otros importes en los que el empleador actúe como agente de retención (cuota sindical, cuota mutual, descuentos por compras, etc.) también integran la base computable, porque esos importes no dejan de ser parte de la remuneración, por más que la ley o el propio trabajador hayan dispuesto el pago mediante retención en planilla para simplificar y/o asegurar el trámite. Los aumentos de remuneraciones (aún los dispuestos por ley), con alcance retroactivo, deben computarse para el cálculo de indemnizaciones por el despido dispuesto en fecha alcanzada por la aludida retroactividad. 38 Asimismo, es importante señalar que en todos los casos debe computarse la remuneración devengada y no la percibida. Por lo tanto, si el empleador no abonaba los salarios conforme la categoría o función que realmente cumplía el trabajador, generando las llamadas diferencias salariales de encuadramiento, las indemnizaciones por despido deben ser liquidadas de acuerdo con la remuneración correspondiente a la categoría real, que es por la

10 cual se devengaron las remuneraciones (aunque esta no fuese la "percibida"). Ello es así dado que no podría dejarse de lado la realidad de la situación 39 y, con ello, beneficiar al empleador en infracción Mejor remuneración mensual El adjetivo mensual agregado a la mejor remuneración, tenía cierto efecto expulsivo cuando se refería a conceptos percibidos, tal como estaba redactado antes de la reforma introducida por la Ley Desde entonces, el término percibido cambió por devengado, lo que llevaría a entender que más allá de que un rubro determinado se liquide en períodos distintos al mensual (como las habilitaciones, bonos, SAC, etc.), podría estar incluido en la base indemnizatoria, obviamente en su expresión proporcional (1/12), siempre que se devengue diaria, semanal o mensualmente. En esta disyuntiva, el rubro que históricamente más polémica ocasionó fue el S.A.C.. Por un lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consideró que debía incluirse, porque se devenga día a día y de ese modo entra dentro del concepto de remuneración mensual 40. Por el otro, la jurisprudencia uniforme de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó su incorporación, con el argumento de que no se percibe mensualmente 41. Este fundamento de la CNAT podría ser revisado desde la nueva fórmula legal. Lo que llama la atención del criterio de la CNAT, es que para analizar la incorporación del SAC en la base indemnizatoria, se atiene férreamente a la noción temporal de la percepción, mientras que históricamente también sostuvo, en relación a la redacción anterior del Art. 245 LCT, que cuando decía percibida debía entenderse que se refería a la devengada (para que los incumplimientos del empleador no operen disminuyendo la base indemnizatoria 42 ). Por otra parte, algunas Salas de la CNAT ya incorporan otros rubros que se devengan mensualmente y se cobran en períodos mayores, como por ejemplo la "bonificación por productividad' de los empleados telefónicos 43, lo que supone que allanará el cambio de posición en torno a la inclusión de la incidencia del SAC. Argumentación distinta y razonable, aunque en el texto no se la comparta, podría fundarse en que el único propósito de la reforma ha sido el de clarificar la situación a propósito de los rubros pagados de modo insuficiente. Pero que ello no incide sobre la periodicidad (mensual) en que debe quedar configurada la mora. A fin de cuentas devengar, según el diccionario de la lengua, es "adquirir derecho a una retribución", pero su raíz etimológica devengo es "el momento en que nace la obligación de pago de un tributo". Sin embargo, incluso desde esta última acepción, resulte evidente que el derecho al S.A.C., por ejemplo, se va generando ("nace") día a día, lo que es independiente a que en circunstancias normales su pago no sea exigible sino hasta el cumplimiento del plazo acordado al efecto Mejor remuneración mensual, normal Por un lado Etala afirma que lo normal es aquello que ordinariamente ocurre y en materia remuneratoria es un término que puede ser conceptualizado en virtud de su opuesto: lo anormal, que sería un ingreso desde todo punto de vista excepcional y que no responde a la forma como se

11 ha desarrollado el contrato (la gratificación única no esperada por el empleado, las remuneraciones que se perciben por el ejercicio circunstancial de un cargo superior, siempre que se trate de una breve suplencia 44, etc.). Debe aclararse, para una mejor interpretación del concepto, que cuando el legislador requiere que se utilicen bases indemnizatorias con remuneraciones normales, está repeliendo que se utilicen rubros que, aunque habituales, se vean incrementados extraordinariamente en su cuantía por episodios ajenos al acontecer ordinario de la empresa. Cuándo un importe será extraordinario y cuándo será normal, es una pregunta que no puede responderse dogmáticamente. En el caso concreto y teniendo en cuenta los principios rectores de la disciplina, seguramente se descartará de la base indemnizatoria a aquel importe sólo devengado por única vez, excepcionalmente, saliendo del giro normal de las cosas y de la actividad económica desarrollada. Si en cambio el mejor importe, aunque muy elevado, responde a cuestiones estacionales, o de moda, u otra razón propia u ordinaria del giro empresario (vgr. una campaña publicitaria más efectiva), estará dentro de los límites de lo normal. Si por el contrario, éste se diera fortuitamente, podría desecharse con el criterio de lo extraordinario. En materia de remuneraciones especialmente variables por razón misma de las características de la actividad (por ejemplo, un comisionista de agroquímicos o de equipos de refrigeración) no puede sostenerse que constituya una anomalía o una "falla" en la esperada evolución del giro el que en ciertos meses devengue una retribución sensiblemente mayor. En cambio, si las comisiones se vieran súbita y temporalmente incrementadas por un negocio de significación poco usual (por ejemplo, la venta de cien acondicionadores de aire a un hotel 5 estrellas que se instala en una ciudad mediana), la circunstancia podría reputarse no representativa de los ingresos normalmente esperados. En materia de horas suplementarias, por ejemplo, corresponde descartar aquéllos meses en que se han trabajado en cantidad que supera de modo notable el rango de flexibilidad propio del período comprendido en la unidad anual de comparación. Esa estridencia sería suficientemente indicativa de que algo anormal (por ejemplo, un pico excepcional de la demanda) ha ocurrido en el establecimiento como para justificarlas Mejor remuneración mensual, normal y habitual La habitualidad implica la persistencia de rubros remuneratorios en la retribución, es decir, la reiteración de pagos por determinados conceptos, puesto que habitual significa, en el texto legal, aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera 45. El adjetivo habitual, no es más que la vocación de permanencia de cierto rubro remuneratorio. Empero, no es sinónimo de necesario o indefectible. Basta con que "acostumbre suceder". No se precisa el laboreo en horas suplementarias todos los meses para que dicho ítem califique como habitual, si corrientemente se trabajan. Puede ser que haya un rubro habitual cuya manifestación episódica no sea normal (por ejemplo: ciertos adicionales convencionales, como los "kilómetros recorridos" en camioneros o comercio, incrementados exageradamente por razones circunstanciales o fortuitas). Aunque sea reiterativo, debe explicarse que a lo que se exige el carácter de habitual es a los rubros, mas no a sus montos, que sí pueden variar dentro de los límites de normalidad que acotan la ponderación según se analizó en el

12 punto precedente. Así: "la circunstancia de que el trabajador haya percibido una sola vez el importe de la remuneración mejor, normal y habitual, no obsta a su cómputo a los efectos de calcular la indemnización prevista por el art. 245 LCT, ya que, de lo contrario, jamás podría considerarse la "mejor" remuneración que, evidentemente, siempre resulta distinta a las otras con la que se compara" (46) Síntesis: M.R.M.N.y H. Deberá tomarse a los fines de calcular la indemnización prevista en el artículo 245 de la L.C.T., las sumas que conformen la mejor (no el promedio), remuneración (sólo rubros remunerativos), mensual (devengados o "ganados" mensualmente), normal (significación representativa, ordinaria al caso, no excepcional) y habitual (rubros que se repiten establemente, aunque no necesariamente en todos los ejercicios). A modo de ejemplificativo, la jurisprudencia entendió que debían incorporarse a la base indemnizatoria, los siguientes rubros: El "plus por asistencia y puntualidad" 47. Los incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual 48. La asignación por la empresa de un automóvil al uso exclusivo del trabajador, en la proporción en que pudo ser empleado para la satisfacción de sus necesidades personales y de su familia 49. El valor locativo por alquiler de una vivienda utilizada por el trabajador 50. El feriado nacional trabajado 51. La bonificación anual por eficiencia, en su proporción mensual (1/12) 52. Las horas suplementarias habituales 53. La jurisprudencia concluyó, asimismo, que no debían incorporarse a la base indemnizatoria, los siguientes rubros: Los premios o remuneraciones extraordinarias, en el sentido de no habituales 54. Las gratificaciones extraordinarias, u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses 55. El desayuno 56. El servicio de guardería 57. El suministro de energía eléctrica establecido convencionalmente 58. Para finalizar con esta reseña mínima, la jurisprudencia ha dado señales contradictorias en algunos rubros, como en las propinas 59, o en el ya señalado debate en torno a la inclusión del Sueldo Anual Complementario. 1.4 Tope de la base de cálculo

13 1.4.1 Descripción Desde la adopción de nuestro sistema resarcitorio por ruptura injustificada del vínculo laboral, con excepción del breve período que rigió el artículo 48 de la ley , se admitió casi invariablemente la legitimidad de la regla jurídica que establecía límites a la reparación, a influjo del carácter específico del derecho del trabajo, en virtud del cual se adoptaba un dispositivo transaccional que establecía, a priori, la intensidad del perjuicio y el método tarifado de cobertura, quedando vedado a las partes invocar uno mayor o menor, porque cualquiera hubiera sido su gravedad o levedad recibía la respuesta uniforme proveniente del régimen legal. La fórmula legal (con tope incluido 60 ), tiene por objeto la superación de cualquier conflicto que, en relación con el daño emergente y el lucro cesante, pudiera asignarse al despido dispuesto, en tanto el mentado carácter transaccional y tarifario de la sistemática legal posibilita que el resarcimiento diste de ser integral 61, aunque con los límites que veremos al analizar los planteos de inconstitucionalidad de los montos resultantes del tope. Los sistemas de tarifación no pretenden ofrecer una solución justa para cada uno de los casos particulares incluidos en la serie que constituye su objeto. Compensan con la simplicidad, celeridad y certeza que otorgan a la determinación, pago y percepción de las indemnizaciones, la inadecuación de cada una de ellas a cada uno de los supuestos 62. Claro que a la natural distancia entre los daños presuntos y los daños reales que conlleva la fijación de un sistema tarifado, se le agrega otra más con la aplicación de un tope. En el plano ideal bien podría sobrevivir el régimen tarifado sin un tope, pero esas consideraciones corresponden al campo de la política legislativa que es impropio abordar en este trabajo. Pues bien, el art. 245 de la ley de contrato de trabajo, en la redacción incorporada por el art. 153 de la ley (aspecto no modificado por la reforma por la ley ), ha escogido un sistema de determinación de los topes que modula sobre el promedio de las remuneraciones previstas por la convención colectiva de trabajo de la que es sujeto el trabajador en cuestión. La modificación de 1991, implicó abandonar el clásico sistema de utilizar como variable el Salario Mínimo Vital y Móvil, que presentaba desventajas por los largos períodos de inamovilidad por cuestiones de política económica y social, y porque su determinación partía de la voluntad de un tercero, el Estado 63, quien de ese modo tenía excesiva injerencia en los módulos indemnizatorios. El abandono de este sistema que implicaba excesiva intervención estatal y su reemplazo por uno de autodeterminación colectiva del tope fue implícitamente ponderado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando expuso que: Si la remuneración base no ha sido fijada mediante acto unilateral del Poder Ejecutivo o de otro organismo habilitado para ello, sino que refleja el acuerdo colectivo de las partes sobre el punto, no puede atribuirse al resarcimiento el carácter de absurdo o arbitrario ni tampoco que comporte la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar o que se traduzca en la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio 64. Ya se verá en el capítulo respectivo, que recientemente la Corte modificó su posición tradicional, que ligaba la justicia del tope con que su aplicación no

14 pulverice el crédito indemnizatorio por uno en el que se utilizan los criterios sobre la expropiación 65, mas ese apartamiento no implicó cuestionar el sistema de autodeterminación colectiva del límite, sino la aplicación de sus frutos a la realidad vista invididualmente a través del caso, con más la determinación de un parámetro general. Este sistema de topes, según Etala, presenta como objetivos ligar el tope establecido a parámetros remuneratorios convencionales más próximos al trabajador concreto cuya indemnización se trata de establecer; a la vez que acentúa la previsibilidad del costo indemnizatorio en vinculación con las variaciones que se produzcan en el desenvolvimiento de la actividad de que se trate, ligándolo con los promedios remuneratorios convencionales de aquélla 66. Para finalizar esta breve introducción, es necesario aclarar que de la propia interpretación literal surge que el tope se aplica sobre la base de cálculo, no sobre la indemnización, la que se ve afectada indirectamente por influjo de la limitación de uno de sus factores (mucho menos se aplica sobre el piso indemnizatorio establecido en el último párrafo 67 ). Es por ello que veremos numerosos precedentes jurisprudenciales que se refieren al tope indemnizatorio, lo que en realidad remite a su proyección indirecta por influjo del tope sobre la base de cálculo La fijación Según el 2do. párrafo del art. 245 LCT, la base indemnizatoria no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. El verbo fijar implica que es imprescindible la actividad estatal, por lo que no cabe a las partes efectuar ese cálculo ante la inactividad del Ministerio mencionado, aunque si así se hiciera por ser ello posible, no podría sostenerse que la actividad es nula, como veremos más adelante. Si el MTEySS omitiera fijar y publicar el tope, el crédito indemnizatorio debe ser calculado con las restantes pautas de la ley, pues no resulta pertinente la fijación de límites por parte de otra entidad que no sea el poder estatal erigido en autoridad de aplicación 68. Si la Autoridad Administrativa hubiera fijado y publicado uno y luego se atrasara en la actualización una vez negociada una nueva escala salarial, se deberá liquidar provisoriamente la indemnización en base a la suma del tope publicado y luego, cuando se fije y publique el adecuado para la fecha en que se produjo el despido, se deberá reajustar lo pagado en base a la nueva escala. Pese a que su fijación depende del MTEySS, la fecha de aplicación es retroactiva a la fecha en que se firmó el acuerdo salarial o, en caso acordarse así, también puede ser utilizado a extinciones aún anteriores a esa firma. Vale decir que la fecha de publicación es irrelevante en el punto, ya que lo que se debe vincular es la fecha del despido con la fecha del acuerdo salarial, que es el que le marca la pauta de aplicabilidad al nuevo tope establecido. 69 En consecuencia, bien pueden las partes calcular el nuevo tope vigente cuando ello surge claro del CCT a aplicar, aún en caso de inactividad del MTEySS, porque cuando éste lo efectúe, su aplicación será retroactiva a los

15 despidos ocurridos en el plazo de su vigencia Su aplicación La situación natural es la prevista en el 2do. párrafo del artículo 245 LCT, por la que el trabajador despedido tiene un convenio colectivo de referencia, a los fines de la aplicación del tope. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo (generalmente nuevos oficios tecnológicos, personal jerárquico 70 o gerencial, o apartados de hecho por decisión empresaria 71 ), el párrafo 3ro. establece que el tope será el del convenio aplicable al establecimiento 72 donde preste servicios o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno, lo que se complementa con el art. 16 de la L.C.T., que impide aplicar por analogía los CCT, salvo que sirvan para resolución de casos concretos (tal sería el caso). 73 Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan (generalmente de oficio) o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios (sea de actividad o de empresa), si éste fuere más favorable. En ningún momento, la normativa citada deja de establecer tope 74. Tampoco el juez puede dejar de aplicarlo, porque forma parte de la fórmula legal, de la que sólo puede apartarse cuando declare su inconstitucionalidad 75. El espíritu del articulo 153 de la ley , modificatorio del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, es que a todos los trabajadores, aun aquellos que no se encuentran amparados por convenciones colectivas, se les aplique un tope determinado basándose en las remuneraciones del convenio correspondiente a la actividad 76 La única excepción posible a esta regla de aplicación universal podría darse en el caso individual, por la negligencia de la empresa que pretende la aplicación de un tope sin individualizar el CCT aplicable, pues, conforme lo dispone el art. 8º de la ley de contrato de trabajo, si bien las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, deben necesariamente individualizarlos con precisión no pudiendo ser subsanada dicha omisión de oficio por el juzgador 77. Vale decir, la aplicación del tope es una defensa, que se activa cuando el empleador invoca el CCT aplicable La cuestión constitucional *** LLENA Ackerman *** 1.5 Piso de la indemnización El último párrafo del Art. 245 LCT establece un piso indemnizatorio, el que se calcula sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual sin tope. En la redacción previa a la reforma introducida por la Ley se fijaba en dos veces ese valor, lo que la Ley de Ordenamiento Laboral bajó a una vez de esa base, en lo que implicó un temperamento moderado entre las dos normas que se estaban afectando (Art. 245 LCT y la derogación del Art. 7 de la Ley ). 1.6 Fórmula matemática Por aplicación de la fórmula total, la indemnización por despido puede graficarse de la siguiente manera: A x $ (que debe ser igual o inferior a T) = I (que no puede ser inferior a

16 P) Donde: A es cada año de antigüedad o fracción superior a tres meses $ es la mejor remuneración mensual, normal y habitual T es el tope que se construye con el triple del promedio de las remuneraciones previstas en el CCT aplicable I es la indemnización P es una vez la mejor remuneración mensual, normal y habitual 1.7 Reingreso del trabajador a órdenes del mismo empleador. Deducción de las indemnizaciones percibidas Antigüedad computable El artículo 255 de la L.C.T. 78 determina que la antigüedad del trabajador que reingresa a órdenes de un mismo empleador, se computará teniendo en cuenta las directrices de los arts. 18 y 19 de la L.C.T. y que si en la primer relación hubiera percibido alguna indemnización o compensación 79 por antigüedad, como consecuencia de la extinción fundada en los arts. 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 de la L.C.T., ésta se deducirá de los importes que le pudiere corresponder al extinguirse este nuevo tramo contractual. En realidad, el art. 255 de la L.C.T. aclara que el hecho de haber percibido una indemnización o compensación por una relación laboral anterior, no implica aniquilar la antigüedad adquirida por ese trabajador, sino que se mantienen incólumnes los preceptos de los arts. 18 y 19 L.C.T. y trata a esas sumas de dinero como pago a cuenta. No resulta ocioso señalar que resulta indiferente la modalidad contractual con que se reincorpore al trabajador, pudiendo ser incluso un plazo fijo 80, como así también que si fuera por tiempo indeterminado, no regirá para el caso el instituto del período de prueba, por expresa disposición legal (art. 92 bis LCT, según Ley ) Indemnizaciones previstas La enumeración de distintos supuestos de extinción que hace el artículo 255 de la LCT, puede llevar a dudar sobre su aplicación a otras indemnizaciones o compensaciones por antigüedad no previstas en la formulación legal, por lo que no resulta claro si también deberían ser tomadas como pago a cuenta de las que se devenguen en el futuro. Al respecto, se pueden ensayar dos líneas argumentativas: Tesis amplia Desde un punto de vista amplio, podría sostenerse que los otros supuestos extintivos no enumerados estarían comprendidos, porque el detalle de la norma no sería taxativo, siempre que estos otros casos remitan, en su fórmula matemática, a los Arts. 245 y 247 de la L.C.T. (que sí están citados en el art. 255 L.C.T.) Apoyaría esta tesis suponer que, de otro modo, no sería equivalente la posición de estos trabajadores respecto de aquéllos que hubieran percibido una indemnización o compensación por antigüedad con fundamento en los artículos mencionados en el Art. 255 LCT. También podría aducirse que no compensar las indemnizaciones percibidas con fundamento en los supuestos extintivos no enunciados, conspiraría contra la re contratación de esos trabajadores por un mismo empleador, porque ante la extinción el empleador estaría obligado a computar toda la antigüedad, aunque la hubiera indemnizado o compensado al extinguirse el contrato en su oportunidad 81.

17 Por último, también podría señalarse que serían casos de doble pago por antigüedad, lo que no resulta equitativo para el empleador Tesis estricta Desde un punto de vista estricto, podría señalarse que en realidad la enunciación es taxativa, porque de sostenerse la tesis anterior, no se entendería porqué entonces se mencionaron también los casos previstos en los arts. 250, 251, 253 y 254 LCT, que a su vez remiten a los arts. 245 y 247 LCT en su formulación matemática. En abono a esta posición, también podría afirmarse que si hubiera deseado lo contrario, el legislador hubiera dejado en claro que se tomarían en cuenta todas las indemnizaciones o compensaciones por antigüedad derivadas de la extinción contractual y que, en cambio, prefirió una enumeración de supuestos que no deja lugar a su ampliación. Por lo tanto, por acción u omisión, cabría interpretar que la intención del legislador es que las indemnizaciones de las otras hipótesis extintivas (analizadas en 2.3.) no se compensen, aunque remitan a los arts. 245 y 247 L.C.T Posición casuística. Desde este trabajo se postulará que no puede adoptarse una posición genérica en torno a esta posible compensación, porque para dar una respuesta adecuada a este interrogante, debería partirse del análisis de las causas fundantes de los distintos supuestos de extinción, lo que se hará a continuación El preaviso La indemnización sustitutiva del preaviso no sólo no está expresamente prevista en el art. 255 LCT, que se refiere a indemnizaciones o compensaciones por antigüedad, sino que además responde a una finalidad distinta, porque no pretende reparar la ruptura injustificada del contrato, sino que esa denuncia haya sido intempestiva. Como fue expuesto en el capítulo correspondiente, la función del preaviso consiste en evitar que un contratante pueda ser privado ex abrupto de una prestación que, razonablemente, consideraba destinada a continuar, ofreciéndole la posibilidad de encontrar una prestación equivalente. En la extinción del contrato sin causa, la consecuencia de no cumplir con el deber de preavisar, es la de pagar al denunciado una indemnización. Al deber de preavisar no corresponde un crédito: el crédito, como derecho a una indemnización nace como violación de un deber. 82 Por lo tanto, el preaviso cumple una finalidad específica en cada extinción y no es por lo tanto trasladable ni compensable en las futuras extinciones que pudieran darse si se retomara el vínculo contractual La extinción fundada en el art. 212 L.C.T. Las previsiones del segundo párrafo del art. 212 LCT, resultan aplicables a la imposibilidad material de otorgar nuevas tareas acordes a la capacidad psicofísica parcial del dependiente, lo que constituye una fuerza mayor distinta a la prevista en el art. 247 L.C.T., aunque se repare igual y las dos tengan como presupuesto el requisito de la inimputabilidad del sujeto afectado. La diferencia se explica desde que aquélla tiene origen en circunstancias que afectan al empleador, mientras que ésta tiene su causa en el trabajador. También podría haber una causa dual, cuando hubiera algún tipo de nexo entre la incapacidad y su patrono o su trabajo (en el caso de enfermedades o accidentes del trabajo 83 ). Por lo tanto, este supuesto no es

18 compensable. Las previsiones del tercer párrafo del art. 212 L.C.T. se aplican a los casos de reticencia del empleador en la reubicación del dependiente en tareas acordes a su capacidad psicofísica residual. Esta actitud patronal motiva el despido indirecto (art. 246 L.C.T.) con justa causa (art. 242 L.C.T.), fundada en la negativa a brindar ocupación efectiva (art. 78 L.C.T.), que se repara como el despido injustificado (art. 245 L.C.T.). Si bien éste es uno de los pocos supuestos en los que la norma detalló un supuesto específico de injuria, esta excepcionalidad no tiene la entidad suficiente para deducir que se trata de un supuesto distinto al previsto en el art. 246 L.C.T. (es uno de los contemplados a los fines compensatorios). En el último párrafo del art. 212 L.C.T. se compensa con la fórmula prevista en el art. 245 L.C.T. un supuesto de fuerza mayor que afecta al trabajador, en tanto no puede realizar tarea alguna como consecuencia de su incapacidad absoluta 84. Como vemos, no existe identidad causal con el supuesto previsto en el art. 245 de la L.C.T., lo que nos lleva a considerar que no es posible tomarlo como pago a cuenta de futuras extinciones. En este caso, el empleador que contrate nuevamente a un trabajador que en su momento tuvo incapacidad absoluta, no podrá esgrimir esa circunstancia en su beneficio para eximirse del pago de indemnizaciones por otras eventuales hipótesis de extinción, porque la capacidad de hecho sería conocida al momento de contratar (doctrina de los actos propios y aplicación genérica del art. 40 LCT) Renuncia del trabajador Con la renuncia del trabajador no se genera derecho a indemnización alguna a su favor, porque es un acto jurídico en esencia gratuito. Por lo tanto, si luego de la renuncia el trabajador percibiera algún tipo de gratificación ésta no podrá ser tomada como pago a cuenta de los rubros indemnizatorios que se pudieran devengar con posterioridad, porque esa liberalidad que no deviene de una obligación contractual ni es, por ende, exigible, no está incluida en el art. 255 de la ley de contrato de trabajo, que ordena descontar lo percibido por igual concepto -en el caso, indemnización del art. 245 ley citada- por cesantías anteriores 85 La excepción a esta regla podría fundarse en las mismas razones por las que se podría cuestionar la licitud de la renuncia (que igual tendrá validez extintiva, pero devengará las indemnizaciones por antigüedad); es decir, en el hecho que oculte un despido incausado e implique su renuncia a todo o parte de la indemnización que le correspondiera o cuando de algún modo se libera al empleador de su deuda 86. En estos casos, podrá ser tomado como pago a cuenta de futuras indemnizaciones, siempre que hubiera mediado con anterioridad una declaración judicial de la ilicitud de la renuncia, la que no podrá ser invocada por el empleador por ser quien instrumentó el acto simulado (arg. art. 40 LCT) Mutuo acuerdo y retiro voluntario La extinción por mutuo acuerdo es un acto jurídico en esencia gratuito, que tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo por decisión de ambas partes. Los problemas interpretativos surgen a partir de que la rescisión deja de ser gratuita. Por un lado podría sostenerse que cuando deja de ser gratuito se rompe con su esencia y, en consecuencia está simulando o encubriendo un acto

19 distinto (el despido sin causa). En esta tesis se enrola, entre otros, José Daniel Machado, y la consecuencia sería que las sumas abonadas podrán ser tomadas como pago a cuenta de futuras indemnizaciones, siempre que hubiera mediado con anterioridad una declaración judicial de la simulación, la que no podrá ser invocada por el empleador por ser quien instrumentó o se benefició con el acto (arg. art. 40 LCT). En una posición distinta sostenida, entre otros, por Raúl Horacio Ojeda 88, habría que analizar la imputación del pago y, en segundo término, el momento en que el mismo se acordó, para determinar si es o no un acto simulado. Si se consignara en el documento que se acuerdan bonificaciones, gratificaciones o compensaciones por servicios prestados, sería aplicable la doctrina de la liberalidad transcripta en el apartado anterior para la renuncia. En estos casos, las cláusulas de compensación que suelen agregarse tendrán efecto respecto de los créditos pendientes de la relación pasada, pero no a futuro porque la naturaleza jurídica de estos pagos no es compatible con las formas de extinción previstas en el art. 255 LCT. Si en cambio se imputara el pago a la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT, sería de toda evidencia que hubo un despido encubierto bajo las formas del acuerdo extintivo. En esta hipótesis, debería solicitarse previamente una declaración judicial de nulidad por simulación del mutuo disenso. Como esta declaración sólo la pueden peticionar los trabajadores 89, es prácticamente imposible que se pueda computar ese pago a los fines del Art. 255 L.C.T. En esta segunda posición, el retiro voluntario no sería otra cosa que un mutuo acuerdo oneroso, por lo que le resultarían aplicables las reglas transcriptas precedentemente Extinción por quiebra La ley , de concursos y quiebras, establece una excepción al principio establecido en el art. 255 de la LCT, pues como regla general su declaración extingue el contrato de trabajo. La hipótesis de celebrarse una continuidad contractual con perspectivas de permanencia estaría reservada a aquellos supuestos en los que el adquirente de la empresa decida seguir con los mismos trabajadores. En estos caso, el contrato de trabajo se extingue por el hecho de la adquisición de la empresa (art. 198 LCQ) y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido (art. 199 LCQ). Por lo tanto, el trabajador que continúa trabajando, pero a órdenes del nuevo empleador, pierde todos los derechos que tenía en función de su antigüedad en el empleo 90. Si para el trabajador es, en la interpretación literal de la ley, una nueva relación con otro empleador, que rompe con el principio de conservación de la antigüedad establecidos en los artículos 225 a 228 de la LCT. Por lo tanto, el nuevo empleador no podrá invocar en su beneficio las previsiones del Art. 255 LCT por los eventuales créditos indemnizatorios por antigüedad que hubiera percibido el trabajador en el proceso universal de acreedores Extinción por muerte del trabajador La pregunta en este caso, es si de la liquidación de la indemnización que pudiera corresponder por muerte del trabajador (art. 248 LCT), se podrá deducir alguna que hubiera percibido en un despido anterior, con fundamento en el art. 255 LCT. Teniendo en cuenta los fundamentos y naturaleza jurídica de esta compensación por antigüedad derivada de la muerte del trabajador, la

20 respuesta es negativa. En efecto, según cita Machado 91 hay cuatro vertientes de opinión que manifiestan 92 : (1) que es una institución de la seguridad social, cuyo costo se carga al empleador por puras razones de política legislativa y que tiende a cubrir la contingencia resultante, para los familiares más próximos, de tener que afrontar las erogaciones propias de la última enfermedad, sepelio y duelo 93 (2) Otra posición critica a la anterior, enfatizando que la ponderación de la antigüedad a los fines de calcular la indemnización demostraba su falta de vinculación con la medida de los daños contingentes de los beneficiarios y, de hecho, con sus necesidades, lo que lo llevó a postular que se trata de una patrimonialización del tiempo de servicio 94 (3) Una tercera, la considera una especie de seguro de vida a favor de los familiares del trabajo, del cual el empleador es tomador y asegurador y cuyos beneficiarios (y capital) los establece imperativamente la ley 95 (4) Finalmente la cuarta, que sostiene que es una indemnización por daños en la que el factor de atribución estaría por haberse apropiado el empleador del resultado económico causado por el trabajo del fallecido 96. El art. 248 de la ley de contrato de trabajo tiende a la protección de los derechohabientes del trabajador dependiente y de las personas asimiladas por ley a los mismos, por lo que su máxima inspiración se encuentra en la seguridad social y sólo complementariamente en las directivas laborales. Si bien la preexistencia de un contrato de trabajo es condición necesaria y las directivas de la Ley de contrato de trabajo son cláusulas contractuales indisponibles, la finalidad del instituto las aparta a un segundo lugar, priorizando el bien común que persigue toda norma inspirada en la seguridad social. Por tal razón, no corresponde afectar el monto resarcitorio fijado por el legislador en los supuestos de muerte del operario, aplicando el art. 255 de la ley de contrato de trabajo Indemnización por clientela La indemnización por clientela, prevista en el artículo 14 de la Ley N (Estatuto del viajante de comercio), se calcula en función de un porcentaje (25%) de la que pudiera corresponder por aplicación del artículo 245 L.C.T. Esta indemnización que percibe el viajante o sus causahabientes, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del contrato y sin necesidad de demostrar el efectivo aporte de clientes. 98 Sobre su fundamentación y naturaleza jurídica se han elaborado diversas teorías 99. Un resumen de éstas, a modo de llegar a su naturaleza jurídica, es que su pago responde a una suerte de derecho de propiedad del viajante sobre la clientela, motivado por el hecho que la actividad de estos trabajadores está vinculada a la formación de una cartera de clientes a las cuales habrá de ofrecerle los productos de su empleador, quien aprovechará

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