BOLETIN LABORAL MARZO 2013

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1 1 BOLETIN LABORAL MARZO 2013 I I. Actualidades legislativas, normativas Legales, Dictámenes, Ordenes de Servicios, Circulares y Noticias laborales de actualidad. a. Noticias laborales La nueva normativa en materia de otorgamiento y uso de licencias médicas: (Fuente: Superintendencia de Seguridad Social) Normativa: El 11 de mayo de 2012 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N , conocida como la nueva normativa en materia de otorgamiento y uso de licencias médicas. La Superintendencia de Seguridad Social, velando por su correcta aplicación en los aspectos jurídicos y operativos, y en atención a las atribuciones que le otorga su Ley Orgánica y la propia norma citada, ha impartido instrucciones destinadas a precisar los requisitos para presentar denuncias o reclamos. Objetivos de la Ley N : El objetivo de la Ley N es el establecimiento de medidas que permitan asegurar el correcto otorgamiento y uso de las licencias médicas, además de una adecuada protección al cotizante y beneficiarios de las Instituciones de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud. Para cumplir dicho fin, la norma citada establece la aplicación de medidas de control, fiscalización, y de sanciones respecto de las conductas fraudulentas, ilegales o abusivas. Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social: En función de lo mencionado en la Ley N , la Superintendencia de Seguridad Social podrá (entre otras atribuciones): a) Investigar la denuncia en contra del profesional habilitado para otorgar licencias médicas que emita licencias con evidente ausencia de fundamento médico. b) Investigar la denuncia en contra del contralor médico de una Institución de Salud Previsional cuya función sea la autorización, modificación o rechazo de las licencias médicas, que ordene bajo su firma rechazar o modificar una licencia médica sin

2 justificación que respalde su resolución, o sin expresión de causa. c) Resolver el reclamo presentado por el profesional que emite licencias médicas y que fue sancionado por la COMPIN. b. Dictámenes: Dirección del Trabajo 1. Comités bipartitos de Capacitación: Elección representantes. Personal no sindicalizado con cargos ejecutivos. Derecho a elegir Procedencia, Derecho a feriado legal y proporcional. Procedencia. Ordinario Nº 1056/010, del 12 de Marzo del 2013, de la Dirección del Trabajo. Sumario: 1) Procede incluir, entre los trabajadores no sindicalizados de la empresa BancoEstado Corredores de Seguros S.A., a aquellos que ocupan cargos de mayor jerarquía dentro de su organización, para efectos de elegir a los representantes de los trabajadores en el respectivo comité bipartito de capacitación, conforme a lo establecido en el artículo 17 de la ley Nº , sobre Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo Mediante presentación del Ant. 2), efectuada conjuntamente por la Gerencia General de la empresa Banco Estado Corredores de Seguros S.A. y el Presidente del Sindicato de Trabajadores constituido en ella, se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de si corresponde contabilizar a 12 trabajadores que sirven cargos de gerentes y subgerentes de la empresa, en el grupo de trabajadores no sindicalizados de la misma, para efectos de la elección de los representantes de los trabajadores en el comité bipartito de capacitación, de acuerdo al artículo 17 de la ley Nº Se agrega, que la empresa cuenta con una dotación total de 128 trabajadores, 87 sindicalizados y 41 no sindicalizados. Entre estos últimos, hay 12 trabajadores que sirven cargos de gerentes y subgerentes, administrando y representando a la empresa en diversos ámbitos. Lo anterior lleva a que el Sindicato opine que como tales dependientes constituyen parte de la administración de la empresa, a la que corresponde la designación de sus representantes en el mencionado comité bipartito, no procede que sean contabilizados como trabajadores no sindicalizados para efectos del quórum del artículo 17 de la ley Nº19.518, por cuanto se les reconocería en tal caso un doble derecho para designar representantes al indicado Comité. Por el contrario, la empresa considera que los 12 trabajadores con facultades de administración son legalmente dependientes suyos, que incluso podrían sindicalizarse, por lo que correspondería considerarlos para la elección de los representantes no sindicalizados de los trabajadores, tal como ocurrió en la constitución del comité bipartito del 5 de enero de 2010, en la cual actuó como ministro de fe una representante del Organismo Técnico en Capacitación de la SOFOFA. Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente: El artículo 13 de la ley Nº19.518, que contiene el Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo, dispone: Las empresas podrán constituir un comité bipartito de capacitación. Ello será obligatorio en aquellas empresas cuya dotación de personal sea igual o superior a 15 trabajadores. Las funciones del comité serán acordar y evaluar el o los programas de capacitación profesional de la empresa, así como asesorar a la dirección de la misma en materias de capacitación. De la disposición antes citada se desprende, en lo pertinente, que la obligación de constituir los referidos comités está determinada por el número de trabajadores que laboran en ella cualesquiera sean sus cargos. En efecto, el legislador ha usado en la disposición legal citada el término trabajadores, demostrando con ello la intención de contemplar a todos los dependientes de una empresa para los efectos de determinar la obligatoriedad de constituir los indicados comités. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 16, inciso 1º, de la misma ley, establece: El comité bipartito estará constituido por tres representantes del empleador y tres de los trabajadores. Como es posible apreciar, el legislador utiliza nuevamente el término trabajadores, en esta ocasión para fijar el número de sus representantes en el comité, sin hacer diferencias o exclusiones entre ellos. Por su parte, el artículo 17, incisos1º, 2º y 3º también de la citada ley, ordena: 2

3 La administración de la empresa podrá designar a sus representantes de entre su personal calificado, debiendo al menos uno de ellos tener la calidad de personal superior de la misma. En todo caso, se presume de derecho que el personal designado por la administración de la empresa cuenta con las facultades suficientes para representarla en el comité bipartito de capacitación. Los trabajadores designarán a sus representantes conforme a las siguientes reglas: a) Los trabajadores sindicalizados de la empresa designarán tres representantes en el comité, si el conjunto de los afiliados al o los sindicatos representa más del setenta y cinco por ciento de los trabajadores de la empresa; designarán dos representantes, si el conjunto de afiliados representa entre el setenta y cinco y el cincuenta por ciento, y, designarán uno, si representa menos del cincuenta por ciento y más del veinticinco por ciento del total de trabajadores de la empresa. Se entenderá por trabajadores sindicalizados los afiliados a un sindicato de empresa, interempresa o a uno de trabajadores eventuales o transitorios. b) A su vez, los trabajadores no sindicalizados tendrán derecho a un representante si los trabajadores sindicalizados pueden designar dos miembros; tendrán derecho a dos si los trabajadores sindicalizados pueden designar sólo a uno de los miembros del comité, y, a tres, en el caso que los trabajadores sindicalizados representen menos del veinticinco por ciento de los trabajadores de la empresa, o no existiere sindicato en ella. Los trabajadores no afiliados a sindicato elegirán a sus representantes para los cupos que les correspondan, en elección especialmente celebrada para tal efecto. Con todo, para nombrar los representantes a que tienen derecho, el número de votantes efectivos deberá alcanzar igual quórum al exigido a los trabajadores sindicalizados para nombrar uno, dos o tres representantes respectivamente. De la norma legal preinserta se desprende que el legislador ha distinguido sólo para efectos de establecer la designación de los representantes de la empresa en el comité bipartito entre su personal calificado, en cuanto que a lo menos uno de ellos debe tener la calidad de personal superior de la misma, y en relación a los representantes de los trabajadores, diferencia únicamente entre dependientes sindicalizados y aquellos que no lo están, omitiendo en este caso cualquiera otra consideración en relación a la naturaleza de los contratos de trabajo por ellos celebrados, o a precisar calidad, condición o jerarquía de los trabajadores dentro de la empresa. En efecto, de la norma legal antes citada se desprende, en su primera parte, signada con la letra a), que el legislador no hace distingo alguno en cuanto a la calidad, condición o jerarquía de los trabajadores sindicalizados para efectos de proceder a designar a sus representantes, ni tampoco lo hace para establecer los quórum sobre el total de los trabajadores de la empresa que permiten determinar la cantidad de representantes que puedan ser designados al comité bipartito. Asimismo, algo similar ocurre respecto de los trabajadores no sindicalizados, de la letra b), para proceder a elegir a sus representantes al comité, como entre quienes puedan ser candidatos o resultar elegidos en definitiva. De consiguiente, aplicando el aforismo jurídico que postula que donde el legislador no distingue, no resulta lícito al intérprete distinguir, forzoso es concluir que, para efectos de la designación o elección de los representantes de los trabajadores en el comité bipartito de capacitación, pueden participar todos ellos, independientemente de las facultades o cargos acordados en los respectivos contratos de trabajo. Cabe consignar, que lo expresado guarda armonía con la doctrina de este Servicio, contenida, ente otros, en dictámenes Nºs. 99/10, de , y 3027/223, de De este modo, si se aplica lo expuesto a la situación específica planteada, es posible concluir que, para los efectos de la elección de representantes de los trabajadores no sindicalizados de la empresa al comité bipartito de capacitación, procede incluir a aquellos dependientes que ocupan cargos de jerarquía dentro de ella, como los gerentes y subgerentes por los que se consulta. Refuerza lo anterior, el inciso 4º del artículo 17, de la ley citada, que prescribe: En el evento que aplicadas las reglas anteriores resultare uno o más cargos sin elegir, por no cumplirse los quórum de votación señalados, dichos representantes serán elegidos en una votación en la 3

4 que podrán participar todos los trabajadores de la empresa. Resultarán electos quienes obtengan las respectivas mayorías, sin importar el número de votantes efectivos. De acuerdo a la norma transcrita, el legislador otorga la posibilidad a todos los trabajadores de la empresa, sin diferencia alguna, de participar en la elección de uno o más representantes a los cargos que no resultaron llenados por aplicación de los quórum que la misma establece. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Uds. que procede incluir entre los trabajadores no sindicalizados de la empresa BancoEstado Corredores de Seguros S.A. a aquellos que ocupan cargos de mayor jerarquía dentro de su organización para efectos de elegir a los representantes de los trabajadores en el respectivo comité bipartito de capacitación, conforme a lo establecido en el artículo 17 de la ley Nº19.518, sobre Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo. 2. Trabajadores portuarios permanentes y eventuales. Derecho a descanso para colación. Ordinario Nº 1186/013, del 22 de Marzo del 2013, de la Dirección del Trabajo. Sumario: Sobre derecho a descanso dentro de la jornada de trabajo, respecto de los trabajadores portuarios. Por necesidades del Servicio se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento jurídico en orden a determinar la forma y oportunidad de ejercer el descanso dentro de la jornada diaria de trabajo, de los trabajadores portuarios. En forma previa a resolver sobre el particular se estima necesario efectuar una breve reseña sobre las labores de que se trata, específicamente en cuanto a sus características y lugar donde se desarrollan. Al respecto, cabe señalar que los servicios en examen deben ser prestados al interior de un recinto portuario, concepto que no ha sido definido por el legislador, razón por la cual esta Dirección mediante la vía administrativa, ha precisado lo que debe entenderse por tal, en los siguientes términos: el espacio terrestre legalmente determinado, delimitado y divisible, sea operativa o geográficamente, que comprende los muelles, frentes de atraque y terrenos e infraestructura, donde se efectúan labores de carga y descarga de naves o artefactos navales y demás faenas o funciones propias de la actividad portuaria. De la misma definición precitada, es dable colegir que debe entenderse por faenas portuarias las funciones de carga y descarga de mercancías, sea a bordo de naves o artefactos navales o en recintos portuarios, como también las demás faenas propias de la actividad portuaria, comprendiéndose en estas últimas, conforme al dictamen Nº5174/ 346, de : toda acción o trabajo corporal que se realice en naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República como también en los recintos portuarios del país, que no siendo faenas de carga o descarga de naves y artefactos navales, aparecen como acciones o trabajos que son inseparables de estas funciones, de suerte que sin ellas se alteraría o afectaría la esencia de la actividad portuaria, tales como la movilización que se inicia y termina al interior de los aludidos recintos; la que se efectúa para el acopio o almacenaje de la descarga dentro de ellos y la que tiene lugar desde los recintos portuarios a la nave o artefacto naval. Precisado lo anterior, es dable indicar que el legislador ha señalado en forma clara en el inciso 1º del artículo 133, del Código del Trabajo, quienes detentan la calidad de trabajadores portuarios, indicando que revisten tal carácter todos aquellos que realizan funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves y artefactos navales que se encuentren en los puertos de la República, como en los recintos portuarios. Ahora bien, del inciso 2º de la misma norma, se colige que las faenas de que se trata pueden ser desempeñadas por trabajadores portuarios permanentes y eventuales, pudiendo estos últimos estar o no afectos a un convenio de provisión de puestos de trabajo, convenios éstos que se rigen por la normativa contenida en el artículo 142 del Código del Trabajo y no tienen la calidad de contrato de trabajo para ningún efecto legal, sin perjuicio, como expresamente indica la norma, de los respectivos contratos individuales que de ellos se originen. Cabe precisar que ambos tipos de trabajadores se rigen por normas diferentes en materia de jornada de trabajo. 4

5 En efecto, respecto de los trabajadores portuarios permanentes, resultan aplicables las normas generales contenidas en el artículo 22 del Código del Trabajo, estando sujetos por tanto a una jornada ordinaria de 45 horas semanales, distribuida en no más de 6 días a la semana. Por su parte, la jornada de los trabajadores portuarios eventuales se rige por lo dispuesto en el artículo 137, letra b) del mismo cuerpo normativo, conforme al cual su jornada ordinaria se realizará por turnos que tendrán la duración que las partes convengan, no pudiendo ser inferior a 4 horas ni superior a 8 horas. Sin perjuicio de lo anterior, los turnos fueron establecidos originalmente por la Empresa Portuaria de Chile EMPORCHI, desde al menos el año Al desaparecer dicha empresa, el sistema en examen fue mantenido por la Autoridad Marítima hasta el año 2000, fecha en que ésta derogó la distribución horaria histórica de comienzo de las labores al interior de los puertos. No obstante lo cual, dichos turnos han continuado aplicándose en la práctica en las faenas portuarias. Los turnos referidos son: Turno 1.- de 08,00 a 15,30 hrs; Turno 2.- de 15,30 a 23,00 hrs; y, Turno 3.- de 23,00 a 06,30 hrs. El sistema de turnos en examen no contempla descanso para colación, lo cual ha dado origen a diversas prácticas utilizadas por las empresas del sector en relación al citado beneficio, todas las cuales han sido detectadas a través de una serie de fiscalizaciones en terreno. Entre éstas se encuentran compensar económicamente la colación o trasladarla al final del respectivo turno; en otros casos, aun cuando no se otorgue el beneficio, la jornada se interrumpe por lapsos breves de tiempo. Atendido lo señalado en el párrafo precedente, se hace indispensable que esta Dirección emita un pronunciamiento respecto de si a dichos trabajadores les asiste el derecho a gozar del beneficio en examen, para cuyo efecto, cabe recurrir al artículo 34, inciso 1º, del Código del Trabajo, aplicable en la especie, atendido que no existen normas especiales que regulen la materia. El precepto indicado, establece: "La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Conforme a dicha norma, los trabajadores portuarios sea que se trate de permanentes o eventuales tienen derecho a que su jornada diaria se interrumpa por un lapso de a lo menos media hora para la colación, período éste que no se considerará trabajado para los efectos de enterar la duración de su jornada diaria. Sin perjuicio, las partes podrán convenir que se impute a la jornada en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Precisado lo anterior y teniendo presente el lugar en que dichos trabajadores prestan sus servicios, esto es, el recinto portuario, se hace necesario tener en consideración lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº19.542, que Moderniza el Sector Portuario Estatal, en el sentido que Los puertos y terminales que administren las empresas serán de uso público, de conformidad a las normas de esta ley, y prestarán servicios en forma continua y permanente. Como es dable apreciar, el legislador se ha encargado de resaltar que la actividad de los puertos no puede paralizar, lo que se deprende del uso de los términos continua y permanente utilizados en dicho precepto legal. Corrobora la misma idea, la obligación de los concesionarios de puertos establecida en las respectivas bases de licitación, en cuanto a que los adjudicatarios deben prestar en forma continua y permanente los servicios licitados. A lo anterior, cabe agregar que el arribo de las naves a los recintos de que se trata es del todo irregular, no resultando posible programar con la debida antelación, y en forma precisa, sus llegadas, ni la duración de su atención, produciéndose flujos muy variables de trabajo. Lo expuesto precedentemente respecto de la práctica y costumbre en que por más de 25 años ha operado un sistema de turnos y jornadas de trabajo sin considerar la interrupción de éstas, así como las especiales características en que se desarrolla el trabajo portuario irregularidad, permanencia y continuidad del servicio-, es que este organismo es de opinión de que a fin de asegurar el debido ejercicio del 5

6 derecho al descanso dentro de la jornada diaria de trabajo, las partes pueden convenir la forma y oportunidad de hacer efectivo este derecho. Lo anterior, sea que se trate de trabajadores portuarios permanentes, laboren o no en sistema de turnos, o de trabajadores portuarios eventuales. Esta conclusión se encuentra en armonía con el método de interpretación sistemática, en cuya virtud debe recurrirse al argumento de la coherencia del sistema jurídico. Este método determina que el sentido de ley es deducido de la posición en la que se sitúa la norma a interpretar con el conjunto del ordenamiento jurídico, máxime si se considera que las disposiciones legales se encuentran coordinadas entre sí e integradas en un sentido general. Conforme a ello, para los efectos de que se trata, se deben tener en consideración no sólo las disposiciones del Código del Trabajo, sino también aquellas contenidas en la ley N , que Moderniza el Sector Portuario Estatal. Ahora bien, y con el objeto de garantizar la real voluntad de los trabajadores portuarios permanentes, dicho pacto deberá ser suscrito por empleador y las respectivas organizaciones sindicales a las cuales se encuentren afiliados y, respecto de los trabajadores no sindicalizados, el acuerdo deberá ser celebrado por el empleador y el 75% de éstos. Finalmente, en el caso de trabajadores portuarios eventuales, la forma y oportunidad de ejercicio de este beneficio debe establecerse en los convenios sobre provisión de puestos de trabajo o en los respectivos contratos individuales de trabajo, según corresponda. II. Jurisprudencia Judicial 1. CONTRATO POR OBRA Corte de Apelaciones de Rancagua: Rol Fecha: 28/01/2011 Juzgado del Trabajo de Rancagua: RIT M Caratulado: Reyes Williamson con Consorcio Hospital de Rancagua. Recurso: Nulidad Resultado: Acogido Sumario: Conclusión de la obra o faena. Contrato por obra o faena se transforma en indefinido si el trabajador continua prestando servicios luego de terminada la obra, por lo que no se puede despedir por conclusión de la obra o faena para que fue contratado. La carga de la prueba del término de la obra y de la época en que ocurre es del empleador, por lo que la falta de prueba sobre ello, Doctrina Si los antecedentes del proceso dan cuenta que el trabajador continuó prestando servicios para el empleador, con su conocimiento más allá del término de la obra pactada, realizando trabajos diversos y en lugares distintos de los señalados en el contrato, su relación laboral pasó a tener el carácter de indefinido, y por lo mismo no puede aplicársele la causal de despido contemplada en el artículo 159 N 5 del Código del Trabajo, esto es conclusión de la obra o faena que dio origen al contrato, toda vez que esta causal es incompatible con un contrato de naturaleza indefinida. Si en el contrato de trabajo hay falta de claridad en la determinación precisa de la obra o faena contratada, lo que se refleja en la necesidad del juez de recurrir a peritajes, no le es exigible al trabajador y su prueba, tener un concepto preciso sobre ello, ya que por lo demás es obligación del empleador demandado, acreditar los hechos en que se funda el término del contrato al tenor del artículo 454 N 1 del Código del Trabajo. Si el demandado-empleador no probó el término de la obra, como era su obligación legal, lo que corresponde aplicando las reglas de la carga de la prueba contenidas en el artículo 1698 del Código Civil, y el 454 N 1 del Código del Trabajo, es acoger las alegaciones del actor, que en la especie, señaló que la obra terminó antes de su despido, y que continuó desarrollando otras labores distintas de aquellas para las que fue contratado. En los términos del artículo 477 del Código del Trabajo, hay infracción de ley en la sentencia recurrida, en particular al artículo 1698 del Código Civil y 454 N 1 del Código del Trabajo, al haber rechazado la demanda sin que el demandado haya acreditado el término de la obra y el momento de ello, obligación que recaía sobre él conforme las normas citadas, por lo que debe acogerse el Recurso de Nulidad. Rancagua, veintiocho de enero de dos mil once. Vistos: Primero: Que, la parte demandante representada por la abogada Karina Román Silva, en la causa RIT M del Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, 6

7 caratulada Juan Manuel Reyes Williamson con Consorcio Hospital de Rancagua ha deducido Recurso de Nulidad en contra de la sentencia dictada por el Juez Titular Alonso Fredes Hernández, de fecha primero de diciembre de dos mil diez. Funda su recurso en las siguientes causales, las que se interponen en forma subsidiaria una de la otra: I) Causal de nulidad contenida en el artículo 477 del Código del Trabajo esto es, por haber dictado el Juez la sentencia definitiva con infracción de ley lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que infringió y falló en contra de lo dispuesto en el articulo 454 Nº 1 inciso segundo del Código del Trabajo, en relación con lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, Señala el recurrente que ello es así, por cuanto el artículo 1698 del Código Civil dispone que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta. A su vez, el articulo 454 Nº 1 inciso segundo del Código de Trabajo establece que, en los juicios sobre despido, corresponderá en primer lugar al demandado, la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y cuarto del artículo 162 del citado Código Laboral. En el presente caso, el sentenciador infringió las referidas normas legales al pretender que fuera el trabajador demandante quien debió probar la veracidad de los hechos antes señalados, entregándole así el peso de la prueba, siendo que la carga procesal correspondía, en este caso, al demandado. II) Causal de nulidad contenida en el articulo 478 letra b) del Código del Trabajo esto es, por haber sido dictada la sentencia definitiva con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, visto lo que dispone al respecto el artículo 456 del Código del Trabajo. Lo anterior, por cuanto el sentenciador habría infringido las reglas de la sana crítica, específicamente las de la lógica y la de las máximas experiencias que la componen, al no considerar la concordancia y la conexión de las pruebas con los antecedentes del proceso, lo que lo llevo a concluir que en la especie, el contrato del trabajador demandante, no mutó a uno de carácter indefinido, como debería haber sido la conclusión final del fallo, si se hubieran considerado correctamente la conexión de las pruebas y los antecedentes del proceso. Segundo: Que, la sentencia impugnada ha rechazado la demanda por despido injustificado y cobro de prestaciones interpuesta por don Juan Manuel Reyes Williamson en contra del Consorcio Hospital Rancagua S.A. representado por Agustín Mendieta Valenzuela, en todas sus partes, sin costas por estimar que el actor tuvo motivo plausible para litigar. Tercero: Que, el actor suscribió con fecha 17 de mayo de 2010 con la demandada, un Contrato de Trabajo por Obra o Faena determinada, en la especie, hasta el término de la ejecución de los Pilares Modulo E Piso Zócalo, en calidad de Carpintero y que, con fecha 2 de agosto de 2010 su empleador le entregó carta de despido por la causal del articulo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, es decir por conclusión de la obra o servicio que dio origen al contrato suscrito por las partes. LABORAL Contrato por obra o faena Cuarto: Que, lo anterior según sostiene el actor no sería efectivo, toda vez que el realizo diversos trabajos para su empleador, tales como maestro, carpintero en loza, ayudante de prevencionista de riesgo, moldajes de sobre cimientos entre otros, y que fundamentalmente, al día 2 de agosto de 2010, la faena de pilares del Modulo E del Zócalo Piso, no habían concluido y que además ya estaban trabajando en las obras de otro piso del hospital. Por lo anterior es que, su contrato de trabajo habría mutado desde uno por obra o faena determinada a uno de carácter indefinido. Quinto: Que, en concepto de este Tribunal de Alzada en el contrato suscrito por las partes, hubo falta de claridad para determinar con exactitud la extensión de la faena contratada, y la realidad en la que esta se efectuaba, considerando que no se tenía certeza en la interpretación de las partes, de lo que era el Zócalo o el primer piso de la obra, cuestión que obligo al propio Juez a recurrir al Diccionario de la Real. Academia Española de la Lengua, y a la opinión de peritos para poder determinar dichos conceptos relativos a la construcción, resultando obvio entonces, que el trabajador y su testigo tampoco tuvieran un concepto preciso sobre este punto. Sexto: Por lo expuesto es que, demandado por el trabajador el despido injustificado de su trabajo, por estimar que su contrato había devenido a uno de carácter indefinido, correspondía que conforme lo dispone expresamente el articulo 454 Nº 1 inciso segundo del Código del Trabajo, el demandado de autos acreditara y probara que el contrato de trabajo había terminado, de conformidad con la comunicación que le envió al trabajador, por haber concluido la obra o faena para la que se le había contratado. Séptimo: Que, del análisis de los antecedentes de estos autos es posible establecer que el demandado no probó ni rindió prueba alguna, como era su obligación legal, de que el contrato en comento había terminado por la 7

8 causal convenida en el mismo, de conclusión de la obra o faena, conforme a lo estipulado en dicho instrumento. El propio sentenciador a-quo en el considerando duodécimo de su fallo da por establecido este hecho, al Señalar en parte del mismo pues si bien la contraria (esto es la demandada) debía acreditar que la labor para la cual fue contratado el actor concluyó el 2 de agosto de 2010, cosa que no hizo ya que no presentó ninguna prueba para ello, no bastando la presentación de la carta de despido, pues ésta solo da cuenta del cumplimiento de la obligación legal y no de su efectividad. Octavo: Que, como consecuencia de lo antes expuesto y al no haber acreditado el empleador el término de la obra en la forma legal, forzoso es concluir, dado que el actor alegó que estas habían terminado antes de su despido y que continuó realizando otras labores en otro piso del edificio en construcción, que el contrato de trabajo que unía a las partes, pasó entonces a tener el carácter de indefinido. Noveno: Que, al tenor de todo lo antes expuesto no cabe sino concluir que el Juez sentenciador a-quo efectuó una errónea aplicación de los artículos 1698 del Código Civil y fundamentalmente, y en lo específico, del articulo 454 Nº 1 inciso segundo del Código del Trabajo al no declarar como injustificado el despido del actor, pese a que la demandada, no acreditó ni probó los hechos que sirvieron de fundamento a la causal de despido que invocó, esto es, la conclusión de la obra o faena que dio origen al contrato, el día 2 de agosto de Décimo: Que, visto todo lo anterior, en la sentencia definitiva dictada en estos autos se incurrió en infracción de ley que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo conforme lo dispone el artículo 477 del Código del Trabajo, por cuanto de haberse hecho una correcta aplicación de las normas legales citadas en la clausula precedente de este fallo, la demanda por despido injustificado interpuesta por el demandante debió haber sido acogida en todas sus partes. Página 3 LABORAL Contrato por obra o faena Así entonces, deberá acogerse la causal de nulidad impetrada, dejar sin efecto la sentencia impugnada y dictar la pertinente de reemplazo. Undécimo: Que, visto que este Tribunal de Alzada ha acogido la causal de Nulidad contenida en el artículo 477 del Código del Trabajo, interpuesta por la parte demandante, no corresponde pronunciarse sobre la otra causal de nulidad invocada por dicha parte, contenida en el articulo 478 letra b) del mismo cuerpo legal, en carácter de subsidiaria, respecto de la anterior. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 477, 454 Nº 1 inciso segundo del Código del Trabajo y artículo 1698 del Código Civil, se acoge el recurso de nulidad deducido por la abogada Karina Román Silva en representación de Juan Manuel Reyes Williamson, en contra de la sentencia definitiva de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada en estos autos por don Alonso Fredes Hernández, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua, y en consecuencia, se declara que tal sentencia es nula, la que se reemplaza por la que se dicta a continuación, y sin nueva vista. Regístrese y comuníquese. Redacción del Abogado Integrante don Alamiro Carmona Rojas. Rol I.C Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Miguel Vázquez Plaza, señor Carlos Moreno Vega y abogado integrante don Alamiro Carmona Rojas. No firma el Ministro Sr. Moreno, por encontrarse con permiso; no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa. Catalina Henríquez Díaz Secretaria (s) Sentencia de reemplazo Rancagua, veintiocho de enero de dos mil once. En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 477 del Código del Trabajo, acto seguido y sin nueva audiencia, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue: VISTOS Y CONSIDERANDO Se reproduce la sentencia de primera instancia, con excepción de sus clausulas decima, undécima, duodécima y decimo tercera, que se eliminan, y los fundamentos del juicio de nulidad según se expresará. Primero: Que, don Juan Manuel Reyes Williamson, dedujo demanda laboral en Procedimiento Monitorio en contra del Consorcio Hospital Rancagua S.A. representado por don Agustín Mendieta Valenzuela, solicitando que se declarara que su contrato de trabajo era de carácter indefinido y que el despido de que fue objeto, fue injustificado. Página 4 LABORAL Contrato por obra o faena Segundo: Que, la parte demandada, en la audiencia respectiva, solicitó el rechazo de la demanda por los argumentos que expresó en dicha oportunidad y que constan en el registro de autos. 8

9 Tercero: Que, se tienen presente para resolver el punto sometido a la decisión, todos los fundamentos y considerandos del fallo de nulidad que precede, los cuales para estos efectos se tienen por expresamente reproducidos, y en consecuencia, y en virtud de ello, se acogerá la demanda del actor en todas sus partes. Cuarto: Que, de los antecedentes antes expuestos cabe concluir que el demandante continuó prestando servicios para su empleador y con su conocimiento más allá de lo convenido en su contrato, termino de los pilares del modulo E del piso zócalo, en diversas labores además de la de carpintero, y en otro piso del edificio, por lo cual, su contrato de trabajo paso a tener el carácter de indefinido. No obstante, el actor fue despedido por una causal, la del articulo 159 Nº 5 del Código del Trabajo, que no correspondía aplicar, toda vez que ella es procedente tratándose de contratos por obra o faena determinada, que son eminentemente temporales, pero no para el caso de un contrato de duración indefinida. En consecuencia, el despido del actor fue injustificado, por lo que procede así declararlo, correspondiéndole también el pago de las indemnizaciones previstas por la ley a las que tiene derecho, en el presente caso, la sustitutiva del aviso previo que cobra en su demanda, el demandante. Y visto lo dispuesto en los artículos 454 Nº 1 inciso segundo, 477, todos del Código del Trabajo, se declara: Que se acoge la demanda interpuesta por don Juan Manuel Reyes Williamson en contra del Consorcio Hospital de Rancagua S.A. se declara que su contrato laboral es de carácter indefinido y que el despido de que fue objeto, es injustificado, por lo que se condena a la demandada al pago de las siguientes prestaciones. 1) La suma de $ , por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo. 2) Que, la suma adeudada, deberá ser pagada con reajustes e intereses, según lo disponen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, la que deberá ser liquidada en la etapa de ejecución del fallo, hasta el pago efectivo de la prestación. Sin costas, por haber tenido la parte vencida motivo plausible para litigar. Regístrese y comuníquese. Redacción del Abogado integrante don Alamiro Carmona Rojas. Rol I.C DESPIDO INDIRECTO Corte de Apelaciones de Santiago: Rol Fecha: 14/05/2010 2º Juzgado del Trabajo de Santiago: Rit M Caratulado: Gonzalez con Compass Servicios S.A. Recurso: Nulidad Resultado: Rechazado Sumario: Autodespido o despido indirecto. Nulidad de despido. Fallos sobre la compatibilidad del autodespido con la sanción contemplada en el artículo 162 inciso 5 del Código del Trabajo. Doctrina Cuando el trabajador hace uso de la facultad del art. 171 del Código del Trabajo, en el sentido de poner término a su contrato de trabajo cuando el empleador ha incurrido en alguna de las causales de caducidad, puede demandar, si procede, además de la indemnización sustitutiva del aviso previo, y la indemnización por años de servicio (y el incremento correspondiente), la sanción del art. 162 inciso quinto y siguientes del Código, esto es las remuneraciones hasta la convalidación del despido. Ello porque la naturaleza jurídica de la nulidad del despido, no es propiamente una nulidad en términos Jurídicos, sino que es una sanción cuyo origen es el no pago de las cotizaciones previsionales del trabajador, descontadas y no enteradas. Por otro lado si bien la ley habla de despido, tal expresión no se encuentra limitada al despido disciplinario, sino también a aquel ejercido por el trabajador, toda vez que en ambos casos quien infringe la norma es el empleador renuente al cumplimiento de sus obligaciones, y el despido indirecto no es sino la réplica de esta decisión unilateral del empleador, que radica la voluntariedad del término de la relación laboral en el propio empleador. Interpretar en sentido contrario el alcance de la norma (Art. 162) importaría beneficiar al empleador que incumple, lo que es contrario a los principios generales del derecho, en este caso el llamado principio de igualdad. Santiago, catorce de mayo de dos mil diez. Vistos: En este proceso, sustanciado de acuerdo a las reglas del procedimiento de aplicación general del trabajo, la parte demandada ha recurrido de nulidad contra la sentencia definitiva recaída en la causa RIT M , RUC , denominada Gonzales con Compass Servicios S.A., pronunciada por el Juez del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad. Considerando: 1 ) Que don Juan Cristóbal Dougnac Correa, abogado, por el demandado, en autos ordinarios laborales por 9

10 despido indirecto y cobro de prestaciones laborales adeudadas en procedimiento de aplicación general, deduce recurso de nulidad, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 477 y 478 letra c), en contra la sentencia definitiva de veintisiete de enero de dos mil diez, pronunciada por el Juez del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo, que declaró que la demandada principal Compass Servicios S.A. incurrió en la causal prevista en el nº 7 del artículo 160 del Código del Trabajo, esto es incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, condenándola al pago de diversas sumas de dineros por los conceptos que ella indica, y condenó a Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A. en carácter de solidariamente responsable. La causal de nulidad que ha quedado subsistente la basa en el artículo 477 en relación con los artículos 171, 162 y 163, consistente en que la sentencia que se pretende anular habría sido dictada infringiendo diversos cuerpos legales lo que habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al declarar que la sanción denominada nulidad del despido procedería respecto del despido indirecto. 2º) Que a su respecto el recurrente indica que no resulta procedente aplicar el artículo 162 inciso séptimo del Código del Trabajo, toda vez que el artículo 171 del citado cuerpo legal señala que el trabajador, al demandar por despido indirecto, sólo puede impetrar el cobro de la indemnización sustitutiva por aviso previo y aquella que corresponde por años de servicio, no siendo aplicable al empleador la sanción por no pago de cotizaciones previsionales contemplada en el citado artículo 162. Luego cita jurisprudencia para apoyar sus alegaciones. Añade que la sentencia que se discute declaró que la demandada adeudaba cotizaciones previsionales, en razón de haber pagado al trabajador una remuneración bajo el ingreso mínimo remuneracional; en ese acápite indica que el concepto de salario utilizado por el sentenciador no se ajusta a la legislación vigente. Luego expone que aun cuando el tribunal llegó a la conclusión que existían deudas de carácter previsional, no debió aplicar la sanción establecida en el tantas veces citado artículo 162, por cuanto ésta sólo procede si el empleador efectuó la retención de los dineros y no los enteró en la institución de previsión respectiva. 3 ) Que la expresión despido no puede estar sólo referida a los casos del llamado despido disciplinario, sino que ha de entenderse incluido el denominado despido indirecto que tiene lugar en los casos en que el trabajador solicita la terminación del contrato de trabajo por haberse configurado una causal de caducidad, imputable al empleador, por lo que carece 10 de todo fundamento liberarlo de la sanción que impone el citado artículo 162, ya que en ambas situaciones se da la misma situación, toda vez que quien infringe la normativa previsional es precisamente el empleador, y su no aplicación en el caso que quien ponga término a la relación laboral sea el trabajador, importaría beneficiar al empleador, lo que es contrario a los principios generales del derecho, en este caso el llamado principio de igualdad. 4 ) Que, en estas condiciones, no se configura el motivo de nulidad que se denuncia consistente en una infracción de ley, ya que la sentencia se encuentra plenamente ajustada a derecho. Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 477 a 482 del Código del Trabajo se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por don Juan Cristóbal Dougnac Correa, en representación de la sociedad Compass Servicios S.A., deducido contra la sentencia definitiva de veintisiete de enero de dos mil diez, pronunciada por el Juez del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, recaída en la causa RIT M , RUC Acordado lo anterior contra el voto de la Ministro señora González, quien estuvo por acoger el recurso de nulidad de que se trata por estimar que la sentencia vulneró la norma del artículo 162 del Código de Trabajo, que por esta vía se denuncia. En opinión de la disidente, el citado precepto es claro al disponer que la indemnización remuneracional tiene lugar únicamente cuando es el empleador quien decide desvincular al trabajador, situación fáctica diferente al despido indirecto, mecanismo usado por la demandante para finalizar la relación laboral. Por consiguiente, en el contexto fáctico analizado, la norma del artículo 162 del Código del Trabajo se extendió a un caso no previsto por aquella, infracción de ley, que en concepto de la disidente, conduciría a acoger el recurso intentado por la causal invocada. Regístrese y comuníquese, Redacción de la abogado integrante Claudia Chaimovich y del voto, su autora. Rol Corte Nº Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino, e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y la Abogado integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik. III. Servicios División Laboral 1. Asesoría Permanente 2. Auditorias Laborales Preventivas

11 3. Negociaciones Colectivas 4. Defensas Judiciales 5. Capacitación 6. Área Judicial Juicios laborales y previsionales Juicios por accidentes del trabajo 11 IV. Contactos Maria Luz Ríos Rodrigo Venegas Germán Segura Alejandra Tapia FONO (562) FAX (562)

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