INSTRUCCIÓN Nº 2/2011 EN MATERIA DE EXTRANJERÍA

Transcripción

1 ENLACES Instrucción Instrucción Menores Instrucción Sección Ejecutorias Instrucción Sección Vigilancia Penitenciaria Guía artículo 89 Guía de internamientos Modelos artículo 89 Anexo

2 Fiscalía Provincial de Madrid El Fiscal Jefe INSTRUCCIÓN Nº 2/2011 EN MATERIA DE EXTRANJERÍA Las diversas modificaciones de nuestras leyes, en especial la última del Código Penal operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, y la necesidad de interpretar la materia de extranjería de acuerdo con las directrices que van emanando de la Fiscalía de Sala de la Especialidad, han ido provocando una serie de instrucciones y notas internas que pueden haber creado cierta confusión entre los Sres. Fiscales de la plantilla, quienes además tienen que resolver estas cuestiones, en muchas ocasiones, con la premura del servicio de guardia. Por todo lo anterior consideramos necesaria una labor de compilación que aclare a los Sres. Fiscales de Madrid la postura que han de adoptar en tres apartados concretos: 1- la aplicación del art. 89 del Código Penal, 2- los Internamientos en CIE (art Lex) y 3- las Competencias de la Especialidad de Extranjería. Esta recopilación, que ha sido elaborada por la Sra. Decana de la Sección en un magnífico y enriquecedor trabajo, y aprobada en Junta de Coordinación, creemos que da respuesta a todos los problemas que puedan surgir en esta materia, a salvo la circunstancia de que la realidad acabará por plantearnos alguna situación que no hemos sido capaces de imaginarnos. Pero lo cierto es que su contenido es amplio, por lo que la Instrucción propiamente dicha va acompañada de sendas guías en materia de expulsión e internamiento, que permitan una consulta más directa e inmediata en caso de necesidad, facilitadoras del trabajo de los Sres. Fiscales. En esta misma línea de facilitar el trabajo, acompañamos una serie de modelos que los Srs. Fiscales podrán usar, incorporándolos a sus instrumentos de trabajo informáticos, cumpliendo además una función uniformadora de nuestros documentos. Por último, con el fin de dar cumplimiento a los requerimientos que se nos formulan por el Fiscal de Sala de Extranjería, en el sentido de coordinar esta materia con otras especialidades de la Fiscalía, se han elaborado unas breves 1

3 Instrucciones, que aunque están contenidas en la Instrucción general, tienen como destinatarios a los Sres. Fiscales integrados en las Secciones de Menores, de Vigilancia Penitenciaria, de Ejecutorias y a los Decanos de las Secciones Penales, de las secciones Territoriales y a los Jefes de Área. 1. Artículo 89 del C.P. Expulsión Sustitutiva. I. PENAS INFERIORES A 6 AÑOS. I.I. Regla General. I.II. Excepciones. II. PENAS SUPERIORES A 6 AÑOS. II.I. Regla Genera. II.II Excepciones. III. MOMENTO Y FORMA EN QUE PUEDE ACORDARSE LA SUSTITUCION. IV. DURACION DE LA PROHIBICION DE ENTRADA. V. APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 80, 87 Y 88 DEL CP. VI. CONSECUENCIAS JURIDICAS ASOCIADAS AL INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICION DE REGRESAR A ESPAÑA. VII. SUPUESTOS EN LOS QUE EN NINGUN CASO CABE LA EXPULSION SUSTITUTIVA. VIII. LEGISLACION APLICABLE CUANDO LOS HECHOS OBJETO DEL PROCEDIMIENTO SEAN ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA L.O 5/10 2. Internamientos en CIE. I. INTERNAMIENTOS DE EXTRANJEROS MIENTRAS SE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR O RESPECTO DE LOS QUE HA RECAIDO UNA SANCION GUBERNATIVA DE EXPULSION. II. EXPULSICON COMUNITARIA. III. DEVOLUCION. IV. SUPUESTOS EN LOS QUE, EN TODO CASO SE INFORMARA DESFAVORABLEMENTE AL INTERNAMIENTO. V. REGRESO EN FRONTERA. VI. MEDIDAS CAUTELARISIMAS. VII. PROCEDIMIENTO PARA TRAMITAR LAS SOLICITUDES DE INTERNAMIENTO. VIII. SOLICITUDES DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS POR ESTAR CONDENADOS A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSTITUIDA POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL POR APLICACIÓN DEL ART. 89 DEL CP. 3. Artículo 57.7 de la LEX. 4. Art. 108 del C.P. 5. Delitos competencia de la Sección de Extranjería de la Fiscalía. 6. Aplicación de lo dispuesto en el art de la LEX 1. ARTICULO 89 DEL CODIGO PENAL. EXPULSION SUSTITUTIVA 1.I. PENAS INFERIORES A 6 AÑOS I.I. Regla general para imputado extranjero no residente legalmente en España - la pena privativa de libertad se sustituye íntegramente por la expulsión del territorio nacional. (Modelos I, II y III) En primer lugar, debe tomarse en consideración, que en la causa penal debe constar la situación administrativa en España del imputado extranjero. Así, cuando esta se desconozca, debe solicitarse como diligencia complementaria 2

4 (art de la L.E.Crim), que se oficie a la Brigada de Extranjería a fin de que, por esta, se emita el informe correspondiente, al objeto de poder interesar, en caso de que proceda, la sustitución expulsiva en el escrito de calificación y agotar la posibilidad de que en el acto del Juicio Oral se encuentre determinarse la situación administrativa del acusado y se decida en sentencia sobre la expulsión sin necesidad de diferir la cuestión a la fase de ejecución. En todo caso, si por cualquier motivo, llegado el Acto del Juicio, no estuviera incorporada a la causa la referida certificación, cabrá solicitar que la decisión sobre expulsión se difiera a la fase de ejecución al existir una duda razonable sobre un elemento necesario para decidir sobre la aplicación del art. 89 del CP. En los supuestos de Juicios Rápidos, se solicitará del Juez de Instrucción la práctica de la citada diligencia con carácter previo a informar sobre la procedencia de la continuación del procedimiento por los trámites previstos para los Juicios Rápidos y, caso de que no se acceda a la práctica de la misma o finalmente, por cualquier otra causa, no conste la referida certificación, se informará, como regla general, en el sentido de solicitar la transformación del procedimiento en Diligencias Previas. Los Escritos de Conclusiones Provisionales en los que se solicite la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, deberán adecuarse a las siguientes directrices : 1.Conclusión Primera de los escritos de calificación - se deberá hacer constar la situación administrativa del acusado en nuestro país o el desconocimiento de tal dato en su caso, así como la no constancia de razones que justifiquen su permanencia en España. 2. Conclusión Quinta: - Se deberá solicitar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional especificando la duración de la prohibición de entrada (nota orientativa al punto IV de la presente nota). Asimismo, se deberá solicitar, de conformidad con lo dispuesto en la Instrucción 1/10 de la FGE, como regla general, la aplicación de la D.A. 17ª de la LO 19/2003, y excepcionalmente, el ingreso del penado en Centro de Internamiento de Extranjeros, en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión. * Regla general se solicitará la aplicación de la D.A. 17ª de la LO 19/03 y, consecuentemente el ingreso en centro penitenciario del penado en tanto se materializa la expulsión (con el límite temporal de 30 días prorrogable por causa justificada). Tal petición se realizará, en todo caso, cuando el acusado se encuentre en situación de prisión preventiva o quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta. (MOD.I). 3

5 * Excepciones se solicitará en los escritos de calificación el internamiento en el CIE, en tanto se materializa la expulsión sustitutiva, por un plazo máximo de 60 días, cuando concurran determinadas circunstancias que desaconsejan el ingreso en el centro penitenciario, singularmente en caso de penas cortas privativas de libertad, (no superiores a 2 años). (MOD.II) 3. En los Escritos de Calificación se solicitará, mediante OTROSI, el cumplimiento por la autoridad judicial de las comunicaciones interorganicas previstas en el apartado 1º de la D.A. 17ª de la L.O 19/03. Los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa la finalización de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las autoridades administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo, comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador. I.II. Excepción - Casos en los que no procede solicitar la sustitución total de la pena privativa de libertad inferior a 6 años por la expulsión a pesar de que el acusado se encuentre irregularmente en territorio nacional. El art. 89 CP prevé, que de forma motivada se acuerde el cumplimiento en un centro penitenciario español; para ello han de concurrir los siguientes requisitos: - Es necesaria la audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas. - La decisión judicial ha de ser motivada. - Que existan razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Dentro de estas razones deben entenderse englobados dos grupos: a. Naturaleza del delito quedan excepcionados delitos que revisten una especial gravedad y respecto de los que se considera que debe hacerse prevalecer los fines de prevención general y especial inherentes a la pena de prisión (Circular FGE 2/2006, y en las Instrucciones 3/2003 y 4/2005, de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid). 1. Empleo de violencia en las personas que entrañe un plus de aflictividad, vejación o riesgo para la víctima, o que se revele innecesaria para el logro de los fines del delito. 2. Robo en casa habitada si los moradores se encuentran dentro de la misma. 4

6 3. Robo con intimidación con uso de armas o instrumentos peligrosos. 4. Robo con violencia en el que la violencia física se haga efectiva sobre la víctima. 5. Delitos contra la libertad sexual. 6. Delitos de corrupción de menores. 7. Formas imperfectas de delitos graves. 8. Supuestos de elevación de pena al amparo de los artículos 76 y 78 CP. 9. Tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia. 10. Delitos cometidos por grupos organizados mínimamente organizados, aunque no se quepa apreciar la organización como agravante específica-. b. Otras circunstancias del hecho y/o del culpable que lo justifiquen. especialmente debe ser tomada en cuenta la acreditación de arraigo en nuestro país. Los Sres./Sras. Fiscales, deberán ponderar en cada caso concreto la concurrencia de circunstancias personales o del hecho al margen de la naturaleza del delito que puedan motivar la no solicitud de la sustitución. En base a lo anterior, los Sres/Sras. Fiscales, no solicitarán la sustitución total de la pena privativa de libertad por la expulsión, aun cuando aquella sea inferior a 6 años, cuando los hechos sean calificados como constitutivos de alguno de los delitos anteriormente referidos o cuando, otras razones de arraigo o personales del acusado (vg. razones de salud) acreditadas, justifiquen el cumplimiento de la pena en España, debiendo indicar, sucintamente, en el escrito de calificación los motivos de la no solicitud. Cuando las causas personales que permiten excepcionar la aplicación de la expulsión, se acrediten en el acto del juicio oral, tales circunstancias supondrán la modificación de las conclusiones provisionales, debiendo retirarse, en su caso, la petición de aplicación del art. 89 del C.P., debiendo exponer los Sres./Sras. Fiscales, verbalmente en conclusiones definitivas, tales motivaciones. Tras la modificación operada por la L.O. 5/10, cabe la sustitución parcial de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años, (art.89.5 CP), lo que supone la sustitución de parte de la pena privativa de libertad impuesta, una vez el penado haya accedido al tercer grado o haya cumplido las ¾ partes de la pena, (en la regulación anterior a la reforma, el párrafo 2º del apartado 1º del artículo 89, contemplaba la figura de la sustitución parcial, circunscribiéndola a los supuestos de penas privativas de libertad iguales o superiores a los 6 años). La sustitución parcial, solo puede ser acordada a instancia del Ministerio Fiscal, 5

7 y previa audiencia del penado y de las partes personadas, y cumplidos tales requisitos, el Juez o Tribunal, deberá acordarla salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie razones que justifique el cumplimiento en España Consecuentemente, en aquellos supuestos tratados anteriormente en los que no se ha solicitado la sustitución total de la pena privativa de libertad a la vista de la naturaleza del delito, (gravedad del mismo), los Sres./Sras. Fiscales interesaran en los escritos de calificación la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta que reste por cumplir, para cuando el penado haya alcanzado las ¾ partes de aquella o haya accedido al tercer grado. (MOD.IV) Sin embargo, en los supuestos en los que no se haya solicitado la sustitución total de la pena en razón de las circunstancias personales del imputado, (fundamentalmente arraigo), ha de entenderse que tampoco procede la solicitud de sustitución parcial por los mismos motivos.(mod.iii) II. PENAS IGUALES O SUPERIORES A 6 AÑOS II.I. - Regla general para imputado extranjero no residente legalmente en España se solicitará la sustitución de la pena privativa de libertad que reste por cumplir, por la expulsión, cuando el penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las ¾ partes de la condena art CP. (En estos supuestos no cabe la sustitución total de la pena)- modelos V y VI La sustitución parcial, solo puede ser acordada a instancia del Ministerio Fiscal, y previa audiencia del penado y de las partes personadas; cumplidos tales requisitos, el Juez o Tribunal, deberá acordarla salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada, aprecie razones que justifique el cumplimiento en España. A la vista de lo anterior los Sres./Sras. Fiscales, solicitarán ya en el escrito de calificación, la sustitución parcial de la pena en los términos antedichos, (para cuando haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las ¾ partes de la condena). (MOD.V) Como ya se ha indicado en el punto anterior, cuando se dé traslado al Ministerio Fiscal de la causa para calificación y en la misma no resulte acreditada la situación administrativa del extranjero imputado, debe solicitarse como diligencia complementaria (art de la L.E.Crim), que se oficie a la Brigada de Extranjería a fin de que se emita el informe. En todo caso, si por cualquier motivo, llegado el Acto del Juicio, no estuviera la certificación de la Brigada de Extranjería, cabrá solicitar que la decisión sobre 6

8 expulsión se difiera a la fase de ejecución al existir una duda razonable sobre un elemento necesario para decidir sobre la aplicación del art. 89 del CP. II.II. - Excepción - Casos en los que no procede solicitar la sustitución parcial de la pena privativa de libertad igual o superior a 6 años por la expulsión a pesar de que el acusado se encuentre irregularmente en territorio nacional y haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las ¾ partes de la condena Excepcionalmente, los Sres./Sras. Fiscales, no solicitaran en los escritos de calificación la sustitución parcial en los casos referidos, cuando existan razones que justifiquen el cumplimiento integro de la pena privativa de libertad en España. Tales razones, deberán entenderse basadas en las circunstancias personales, familiares y sociales del penado. En estos supuestos, los penados extranjeros podrán gozar de los beneficios penitenciarios legalmente establecidos en los mismos términos que los demás condenados a penas privativas de libertad. En los supuestos en los que a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en el momento de elaborar el escrito de conclusiones provisionales, se apreciaran datos, (personales, familiares y sociales del imputado) que, en principio determinarían excepcionarlo de la regla general de la sustitución parcial, dado que nos hallamos ante penas de larga duración, lo más prudente es diferir la resolución de tal cuestión a un momento posterior, cuando el penado haya accedido al tercer grado o haya cumplido las ¾ partes de la condena. Cuando las causas personales que permiten excepcionar la aplicación de la expulsión, se acrediten en el acto del juicio oral, tales circunstancias supondrán la modificación de las conclusiones provisionales en las que se haya solicitado la sustitución parcial de la pena por la expulsión, debiendo retirarse, en su caso, la petición de aplicación inmediata del art del C.P. e interesarse que la resolución de tal cuestión se difiera a un momento posterior, cuando el penado haya accedido al tercer grado o haya cumplido las ¾ partes de la condena, debiendo exponer los Sres./Sras. Fiscales, verbalmente en conclusiones definitivas, las motivaciones. III. MOMENTO Y FORMA EN QUE PUEDE ACORDARSE LA SUSTITUCION Como ya se ha ido indicando en los apartados anteriores, tras la reforma operada por la LO 5/2010, la sustitución total o parcial - de la pena privativa de libertad puede ser acordada no sólo en sentencia, sino, también posteriormente mediante auto. En el caso en el que se acuerde la expulsión por auto posterior, los requisitos 7

9 deberán ser los mismos ya expuestos en los apartados anteriores para los diferentes supuestos. Esta posibilidad de que la sustitución se acuerde con posterioridad a la sentencia, sólo tiene cabida en los supuestos en los que tal cuestión no haya sido resuelta, negativa o positivamente, en la sentencia condenatoria dictada, pues ello iría en contra de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. El auto posterior por el que se acuerde la sustitución de la pena por la expulsión, en el caso de condenas impuestas por la Audiencia Provincial, habrá de ser dictado por la propia Sección que dictó la sentencia. Mayores problemas plantean los delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a los Juzgados Penales de Madrid, toda vez que en la capital, existen Juzgados Penales especializados y encargados de la ejecución, distintos de aquellos que dictaron la sentencia. En estos supuestos el Órgano Judicial encargado de la ejecución, deberá ser el competente para dictar el auto referido. Cuando por razón de que en el momento de la celebración del Juicio Oral no se cuente con la documentación precisa para determinar la situación administrativa del extranjero en nuestro país, o cuando por cualquier otra razón, se haya diferido a un momento posterior a la Sentencia la decisión sobre la expulsión sustitutiva (total o parcial), los Sres./Sras. Fiscales, velaran porque, en los casos en que la misma proceda, conforme a los criterios ya indicados, aquella sea acordada posteriormente, por el Órgano Judicial competente en cada caso, mediante auto. Debiendo tomarse en consideración, como ya se ha indicado, que, en los supuestos de sustitución parcial de la pena por la expulsión, será los propios Sres./Sras. Fiscales los que deberán instar la sustitución (art.89.5 del CP), bien por iniciativa propia, bien previa petición del penado, debiendo ser oído al respecto este y las demás partes personadas. En el informe que se emita al respecto, los Sres./Sras. Fiscales, deberán especificar la duración de la prohibición de entrada (cuadro orientativo apartado IV de la presente nota). Esta decisión sobre si procede o no la sustitución (total o parcial), cuando se ha diferido la misma a un momento posterior a la sentencia, debe adoptarse durante la Fase de Ejecución, debiendo distinguirse diferentes supuestos: - En los casos en los que en principio procedería la sustitución integra de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional (penas inferiores a 6 años que no queden excepcionadas por la naturaleza del delito cometido) la decisión, deberá ser adoptado en los primeros momentos de la ejecución. Al ser el propio Órgano Judicial, sin necesidad de que nadie lo inste, el que debe acordar la sustitución (mediante auto motivado, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas- párrafo 2º del nº 1 del art.89), en principio, debería ser aquel el que, por iniciativa propia, diera traslado al Ministerio Fiscal en la ejecutoria, en el primer 8

10 pase que realice, a fin de que por este se emitiera informe al respecto. En este caso, los Sres./Sras. Fiscales asignado al Servicio de Ejecutorias, emitirán su informe, en sentido positivo o negativo a la sustitución, conforme a los criterios generales ya expuestos, solicitando si fuera necesario, que se libre oficio a Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía para que remita certificación respecto a la situación administrativa del penado en España, debiendo interesar que se dé audiencia al penado y a las demás partes personadas. No obstante lo anterior, nada impide que el Ministerio Fiscal, en fase de ejecución, solicite, si el Órgano Judicial no confiere el traslado anteriormente referido, la sustitución total de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando la sentencia no se ha pronunciado al respecto. En tal sentido, los Sres./Sras. Fiscales asignados al Servicio de Ejecutorias, cuando se les de traslado de las actuaciones a fin de que informen sobre la suspensión condicional o la sustitución por multa o trabajos en beneficio de la comunidad o cuando, no procediendo lo anterior, tenga conocimiento de que el penado va a ingresar o se encuentra ya ingresado en un Centro Penitenciario para cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, (v.g. por que se de traslado para informar sobre liquidación de condena), interesaran, con carácter previo a informar sobre aquellas cuestiones, lo siguiente: + Si consta acreditado que el penado se encuentra en situación irregular en España los Sres./Sras. Fiscales, solicitarán la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, interesando que el penado y a las demás partes personadas sean oídas a este respecto. + Si no consta acreditada la situación administrativa en España del penado extranjero - los Sres./Sras. Fiscales interesaran que se libre oficio a Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía para que remita certificación al efecto, y si de lo anterior resultare que el penado se encuentra en situación irregular en España, se deberá proceder como se indica en el apartado anterior. - En los supuestos de penas privativas de libertad iguales o superiores a 6 años, así como en los casos de penas inferiores a 6 años en los que por la naturaleza y gravedad del delito cometido se estime que no procede la sustitución total de la pena, cuando la sentencia condenatoria no se haya pronunciado sobre la sustitución parcial de la pena para cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las ¾ partes de la condena - los Sres./Sras. Fiscales, deberán interesar, cuando el penado se encuentre en alguna de esas dos situaciones o este próximo a ello, que se aporte la documentación acreditativa de su situación administrativa en España, y si el penado careciera de residencia legal en España, deberá instarse la sustitución de la pena privativa de libertad que le reste por cumplir por la expulsión del territorio nacional, salvo que se acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen el cumplimiento integro de la pena en España. 9

11 En ocasiones, es el propio Centro Penitenciario donde se encuentra ingresado el penado, el que da cuenta al Órgano Judicial de que aquel ha accedido al tercer grado o ha cumplido las ¾ partes de la condena (o está próximo a hacerlo) así como del hecho de que el mismo se halla en situación irregular en España, en estos supuestos, cuando el Tribunal o Juzgado encargado de la ejecución de traslado al Ministerio Fiscal, los Sres./Sras. Fiscales asignados al Servicio de Ejecutorias, solicitaran que se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad que reste por cumplir por la expulsión del territorio nacional, (previa audiencia del penado y de las demás partes personadas y siempre que no concurran circunstancias excepcionales que justifiquen el cumplimiento íntegro de la pena en España). Del mismo modo se actuará cuando sea el propio penado el que solicite del Órgano Judicial encargado de la ejecución, la sustitución parcial de la pena por haber accedido al tercer grado o haber cumplido las ¾ partes de la condena. Debe tomarse en consideración que en los informes que han de emitirse relativos a la expulsión sustitutiva (total o parcial) posterior a la sentencia, cuando la condena lo sea por hechos anteriores a la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 5/2010 y la sustitución no haya sido interesada por el propio penado, los Sres./Sras. Fiscales deberán ponderar en cada caso concreto, que regulación debe ser aplicada por resultar más beneficiosa para el reo en su conjunto, toda vez que con anterioridad a la citada reforma no cabía la posibilidad de que la sustitución fuera acordada en un momento posterior a la sentencia. IV. DURACION DE LA PROHIBICION DE ENTRADA La duración del periodo de expulsión, tras la modificación del artículo 89 CP por la LO 5/2010, puede oscilar entre los 5 y los 10 años, contados desde la fecha de la expulsión. El plazo debe ser fijado, según dispone el propio precepto, atendiendo a la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Consecuentemente, los Sres./Sras. Fiscales, en los escritos de acusación (o en el informe que se emita posteriormente cuando la cuestión se resuelva en fase de ejecución mediante auto), deberán hacer constar, cuando solicitemos la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, el tiempo de prohibición de regreso a España, valorando en cada caso concreto las circunstancias del imputado y la pena solicitada. Escala orientativa: 1 Pena inferior a 2 años de prisión: 5 años de expulsión. 2 Pena entre 2 y 3 años de prisión: 6 años de expulsión. 10

12 3 Pena entre 3 y 4 años de prisión: 7 años de expulsión. 4 Pena entre 4 y 5 años de prisión: 8 años de expulsión. 5 Pena entre 5 y 6 años de prisión: 9 años de expulsión. 6 Pena de prisión de 6 años en adelante: 10 años de expulsión. Tras la reforma, se suprime la coletilla y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, consecuentemente, cesará la prohibición de regresar a España una vez transcurrido el plazo de prohibición fijado al acordar la sustitución con independencia de si la pena ha prescrito o no. V. APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 80, 87 Y 88 (SUSPENSION DE LA CONDENA Y SUSTITUCION POR TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD O MULTA DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD El párrafo 2º del apartado 6º del artículo 89 dispone que en todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o sus sustitución en los términos del artículo 88 de este Código. La regulación anterior a la reforma no preveía la posibilidad de la aplicación en estos supuestos de la figura de la suspensión de la condena ni de las sustituciones previstas en el art. 87 del CP; consecuentemente, si no se podía llevar a efecto la expulsión, la única posibilidad existente era el cumplimiento de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta. Sin embargo, tras la reforma, cuando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio no pueda materializarse, el Órgano Judicial, podrá acordar, bien el cumplimiento de la pena privativa de libertad, bien la suspensión de la condena, bien la sustitución de la misma, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos legalmente para la concesión de tales beneficios. Así, los Sres./Sras. Fiscales asignados al Servicio de Ejecutorias, informarán a este respecto, conforme a los criterios generales establecidos para el resto de los condenados a penas privativas de libertad, en materia de suspensión de condena o sustitución de la misma por multa o trabajos en beneficio de la comunicad. Cabe plantearse si es o no posible la aplicación de estas figuras (arts. 80, 87 y 88 del CP) en los casos en los que, no se trate de supuestos en los que no se haya 11

13 podido materializar la expulsión, sino aquellos otros en los que el Órgano sentenciador, por apreciar razones que lo justifiquen, decida no sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión. Téngase en cuenta que el legislador dice textualmente que acordara la sustitución salvo que aprecie razones que justifiquen el cumplimiento en un centro penitenciario en España. Sin embargo, debe tomarse también en consideración el hecho de que la nueva redacción del art 89 del CP suprime el párrafo 3º de la regulación anterior en el que se establecía: la expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal Dos interpretaciones por tanto son posibles: - Estar al tenor literal del precepto y así concluir que una vez acordado por el Órgano Judicial que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, no cabe otra posibilidad que el cumplimiento de aquella en un Centro Penitenciario en España, y por lo tanto no resultan de aplicación a estos supuestos lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del CP. Para ello habrá que defender que el legislador ha suprimido el citado párrafo 3º de la redacción anterior por la innecesariedad del mismo, toda vez que se está previendo expresamente en el apartado 1º del nuevo artículo el cumplimiento en un centro penitenciario sin plantear ninguna otra alternativa. - Considerar que, tras la supresión de la prohibición expresa de la aplicación de los arts. 80, 87 y 88 del C.P. que antes se contemplaba en el citado párrafo 3º del artículo 89, a pesar de la literalidad del nuevo precepto, se abre la posibilidad de que en los supuestos en los que no se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, se puedan aplicar al penado los beneficios de la suspensión de la condena o de la sustitución de la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, en los términos y con los requisitos establecidos por la Ley para el resto de los penados. La segunda alternativa parece la más acorde con el espíritu de la reforma revelado por la supresión de la prohibición expresa de aplicar estas figuras y por el hecho de que las prevé expresamente en el apartado 6 para los casos en que la sustitución no pudiera llevarse finalmente a efecto. Dicha posición, fue aprobada por mayoría absoluta en la Junta de Decanos de Madrid celebrada el día 21 de marzo de 2011, consecuentemente: En los supuestos en los que no se haya acordado la sustitución total ni parcial de penas privativas de libertad inferiores a 6 años, hallándose 12

14 justificada tal decisión en la existencia de circunstancias, personales, sociales y/o familiares, concurrentes en el acusado que desaconsejan la expulsión sustitutiva (v.g. arraigo), resultará de aplicación, si concurren los requisitos legales para ello, lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del C.P, debiendo los Sres./Sras. Fiscales, informar al respecto conforme a los mismos criterios que para el resto de los penados. En los supuestos en los que no se haya acordado la sustitución total de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años a la vista de la gravedad del delito cometido, los Sres./Sras. Fiscales, informarán negativamente a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del C.P, en base a las mismas razones que determinaron la no aplicación de la expulsión sustitutiva (gravedad del delito). VI. CONSECUENCIAS JURIDICAS ASOCIADAS AL INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICION DE REGRESAR A ESPAÑA La nueva regulación legal establece en el apartado 4 del art. 89 que si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueran sustituidas. No obstante si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad Se modifican así las consecuencias jurídicas asociadas al incumplimiento, puesto que conforme a la regulación anterior a la reforma, el quebrantamiento de la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, la único que llevaba aparejado era la devolución al país de origen y el inicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada. Con la nueva regulación, las consecuencias serán las mismas exclusivamente para los casos en los que el condenado sea sorprendido en la frontera, sin que haya, por tanto, accedido aún al territorio nacional. En el resto de los supuestos de quebrantamiento, esto es, cuando el condenado sea hallado en territorio nacional tras haber sido expulsado antes de cumplirse el plazo de prohibición de entrada, la consecuencia jurídica consiste en el cumplimiento de la pena privativa de libertad que hubiera sido sustituida. Se suma así, el régimen jurídico de la expulsión procesal al propio de los sustitutivos generales de la pena de prisión. Los Sres/Sras Fiscales, deberán tener en consideración que el incumplimiento de la prohibición de entrada, no supone la existencia de un delito de quebrantamiento de condena, entre otras razones, porque la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada, no se regulan como penas en el Código Penal. 13

15 VII. SUPUESTOS EN LOS QUE EN NINGUN CASO CABE LA SUSTITUCION DE LA PENA POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL No cabe en ningún caso la sustitución, ni total ni parcial, de la pena privativa de libertad impuesta, en los supuestos de condenas por delitos tipificados en los arts. 312, 313 y 318 bis del CP VIII. LEGISLACION APLICABLE CUANDO LOS HECHOS OBJETO DEL PROCEDIMIENTO SEAN ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA L.O 5/10 La redacción del art.89 del CP conforme a la reforma operada por la LO 5/10, debe entenderse, en principio, más favorable que la anterior, fundamentalmente por la posibilidad de que la prohibición de regreso a España puede ser inferior a 10 años (de 5 a 10) y por la posible aplicación de los artículos 80, 81 y 88 del CP antes vetada. Consecuentemente, en las calificaciones posteriores a la entrada en vigor de la citada Ley por hechos anteriores a dicha fecha en los que se pida la sustitución de la pena prisión solicitada por la expulsión del territorio nacional, se deberá aplicar el art. 89 en la redacción dada al mismo por la LO 5/10, en toda su extensión, debiendo solicitarse un plazo concreto durante el cual el penado no podrá regresar a nuestro país, entre 5 y 10 años, debiendo atenderse a este respecto a los parámetros establecidos en el propio artículo, esto es, la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Sin embargo, existen supuestos en los que la aplicación retroactiva de la nueva regulación de la expulsión sustitutiva no puede realizarse de forma automática, debiendo hacerse una valoración del caso concreto para determinar la legislación aplicable por resultar más beneficiosa para el imputado o condenado, teniendo siempre en cuenta que la comparación deberá realizarse entre las dos versiones del art. 89 (la anterior y la posterior a la reforma) conforme a su redacción integra. Así, entre otros casos posibles, pueden destacarse los siguientes: - Condenas a penas privativas de libertad impuestas por hechos anteriores a la reforma en sentencias que no se pronuncian sobre la sustitución de aquella por la expulsión del territorio nacional en estos supuestos, salvo que el penado lo solicite o esté de acuerdo, no se podrá acordar la sustitución, ni total ni parcial, con posterioridad a la sentencia mediante auto. 14

16 - Condenados expulsados en virtud de la aplicación del art. 89 del CP conforme a su regulación anterior a la reforma, que regresen a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente en estos supuestos, no procederá la aplicación retroactiva del actual art. 89, toda vez que en su apartado 4, establece que, en estos casos, el penado deberá cumplir la pena sustituida, resultando esto más gravoso, en principio, que lo previsto en el antiguo apartado 3 que preveía para estos casos como única consecuencia, la devolución por las autoridades administrativas y el reinicio del computo de prohibición de entrada. 2. INTERNAMIENTOS EN CENTRO DE INTERNAMIENTO DE EXTRANJEROS I. INTERNAMIENTOS DE EXTRANJEROS MIENTRAS SE TRAMITA EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR O RESPECTO DE LOS QUE HA RECAIDO UNA SANCION GUBERNATIVA DE EXPULSION I.I. REQUISITOS : Con carácter previo a emitir el correspondiente informe, los Sres./Sras. Fiscales, (Instrucción 7/05 de 21 de diciembre de la Fiscalía del T.S.J de la Comunidad de Madrid, Instrucción 1/05 y Circular 2/2006), deberán proceder a comprobar los siguientes extremos: a) La existencia del Decreto de expulsión o de la resolución de incoación del expediente administrativo de expulsión, su notificación al extranjero y su unión a las actuaciones Si alguno de estos documentos no es facilitado por el Instructor en el atestado inicial, los Sres./Sras. Fiscales deberán solicitar del Juez de Guardia que se requieran de la autoridad solicitante para que sean aportados con carácter previo a emitir informe, condicionando el mismo a su verdadera constancia. Si finalmente, el Órgano Judicial decide no solicitarlos o, si a pesar de tal solicitud, tales documentos no se encuentran aportados al expediente, se deberá informar negativamente a la adopción de la medida de internamiento. Es válida cualquier forma de notificación prevista para los actos administrativos en la LJCA, (v.g. es válida la notificación realizada en la persona del letrado así como la publicación en Boletín Oficial). b) La legalidad externa de la resolución administrativa, esto es: 15

17 - Si la misma ha sido dictada por autoridad competente (Subdelegado de Gobierno, Delegado de Gobierno o Instructor del expediente) - Si se ha adoptado en base a alguna de las causas legalmente previstas, - arts 53.1.a), d) y f), 54.1.a) y b), y 57.2 LEX -, (no entrando, sin embargo, en el fondo de la resolución administrativa, pues ello no es competencia del Fiscal de guardia. Será en vía administrativa y, en su caso, en vía Contencioso Administrativa, a través de los recursos legalmente previstos, donde habrá de dilucidarse la conformidad o no a Derecho del acto administrativo). - Si el Decreto de expulsión está vigente lo que implica que el mismo no esté afectado por la caducidad o por la prescripción (art. 56 LEX)- CADUCIDAD el decreto estará caducado si han transcurrido más de 6 meses desde la iniciación del procedimiento administrativo ( que no coincide con la fecha del decreto) hasta la notificación de la resolución que resuelva el procedimiento (la notificación puede haberse realizado personalmente, a través de su letrado o mediante edictos publicados en el Boletín Oficial del Estado o de la Provincia correspondiente). En el caso de que se compruebe que el Decreto de Expulsión está caducado, los Sres./Sras. Fiscales, deberán oponerse al internamiento, salvo que, la autoridad gubernativa haya acordado, antes de transcurrir el plazo de caducidad, la suspensión de esta, lo que deberá estar acreditado en la solicitud de internamiento. De lo anterior se deduce la importancia de que el Decreto y la notificación del mismo estén aportados al expediente pues en otro caso no se podrá comprobar la vigencia de aquel (máxime cuando normalmente la Policía en el atestado en el que solicita el internamiento no indican la fecha de iniciación del expediente administrativo sino la del Decreto) PRESCRIPCIÓN El plazo de prescripción de la sanción será de 5 años si la sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave (las contempladas en el art. 54 LEX) y de 2 años si lo fuera por infracción grave (las previstas en el art. 53 LEX). La prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución. c) Examen e la proporcionalidad de la medida cautelar una vez comprobado el cumplimiento de los extremos anteriormente citados, es necesario, toda vez que nos encontramos ante una medida cautelar de privación de libertad, examinar la proporcionalidad de la misma, debiendo tenerse en todo momento presente que su único objetivo es asegurar la localización del extranjero para garantizar la ejecución de la resolución 16

18 administrativa ya acordada o en tramitación, por lo que deberán ser valoradas las circunstancias personales del extranjeros que permitan la formación del juicio necesario para determinar si existe o no riesgo de que el mismo, de no ser ingresado en un Centro de Internamiento, no pueda ser posteriormente localizado para proceder, en su caso, a la correspondiente expulsión. Es esta valoración un proceso subjetivo que, basado en datos objetivo, compete al Fiscal que ha de informar en cada caso concreto. A este respecto, los Sres./Sras. Fiscales deberán tomar en consideración los siguientes extremos, (si bien cada supuesto particular presenta sus propias peculiaridades y lo que a continuación se expone no pretende ser una exposición exhaustiva): - Factores que se estiman como indiciarios de riesgo de no localización posterior: carencia de acreditación de domicilio estable y conocido utilización de diversas identidades o usas carencia de documentación. Existencia de antecedentes policiales, judiciales y administrativos (relacionados estos últimos con la legislación de extranjería) Dificultades constatadas en el expediente de localización para notificación de las resoluciones administrativas (casos en los que no se le ha podido localizar tras varios intentos, y el decreto de expulsión ha debido de ser notificado mediante su publicación en el correspondiente Boletín Oficial) Carencia de medios de vida acreditados. Carencia de familia y bienes en España -Factores que se valoran positivamente como indiciarios del decrecimiento del riesgo de localización posterior: acreditación de domicilio estable mantenido durante un periodo de tiempo considerable (v.g. mediante la aportación de contrato de arrendamiento a su nombre) acreditación de residencia en España durante más de cuatro años (v.g. mediante certificado de empadronamiento) acreditación de la existencia familiares directos en España conviviente con 17

19 él, en situación regular o de nacionalidad española. Acreditación de cónyuge (o pareja de hecho) y/o de hijo de nacionalidad española. (v.g. mediante la aportación del correspondiente libro de familia) acreditación de realización de trabajo remunerado. Inexistencia de antecedentes policiales, judiciales y administrativos (relacionados estos últimos con la legislación de extranjería) d) Duración máxima del internamiento - el internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente art LEX. Si en la solicitud de internamiento se hace constar que el ciudadano extranjero en cuestión ya estuvo internado en un CIE con anterioridad por el mismo Decreto, indicándose los días en los que lo estuvo, los Sres./Sras. Fiscales, en el caso de informar favorablemente al internamiento, deberán solicitarlo descontando del plazo máximo (60 días), los días que ya estuvo ingresado con anterioridad. (Esto es, la suma total de días en los que un ciudadano extranjero puede estar ingresado en virtud de un mismo decreto, no puede exceder en ningún caso de 60) En ocasiones la petición de internamiento no viene acompañada de la información anteriormente referida, no constando si el ciudadano extranjero estuvo o no internado con anterioridad. Los Sres./Sras. Fiscales, en la comparecencia que ha de celebrarse para dilucidar sobre el internamiento, deberán preguntar al ciudadano extranjero sobre tal extremo y si este manifiesta que con anterioridad estuvo ingresado en un Centro de Internamiento de Extranjeros, deberá solicitar del Juez de Guardia que se practiquen las diligencias necesarias para aclarar tal circunstancia, en aras a que no se acuerde el internamiento por un periodo de tiempo superior al legalmente establecido. Si el ciudadano extranjero ya ha estado internado con anterioridad y no ha podido ser expulsado, la autoridad gubernativa debería de aclarar la razón de la nueva solicitud así como los motivos que impidieron que entonces no se pudiera materializar la expulsión y que ya no concurren, pues en otro caso no tendría sentido un nuevo internamiento. 18

20 II. EXPULSION COMUNITARIA Petición de internamientos de extranjeros detenidos en territorio español contra los que exista una resolución de Expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea art LEX-. En estos supuestos, aportada y comprobada la existencia y la vigencia de la referida resolución, los Sres./Sras. Fiscales, deberán informar como regla general de forma favorable al internamiento. III. ORDEN DE DEVOLUCIÓN Petición de internamiento de extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España y los que pretendan entrar ilegalmente en el país - art de la LEX. En estos casos no es preciso expediente administrativo de expulsión y cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión. En estos supuestos, aportada y comprobada la existencia y la vigencia de la resolución administrativa acordando la devolución, los Sres./Sras. Fiscales, deberán informar de forma favorable al internamiento. Debe tenerse en cuenta que en estos supuestos, aunque el ciudadano extranjero haya estado ingresado en el CIE con anterioridad a su expulsión, el periodo máximo de 60 días establecido legalmente empieza a computarse de nuevo, toda vez que el internamiento actual lo es en virtud de una nueva resolución administrativa - la que acuerda su devolución-, y por causa distinta al Decreto inicial en el que se acordaba la expulsión, consistente en haber retornado a territorio nacional español antes de haber concluido el plazo de la sanción de expulsión impuesta. Existen excepciones, especificas en estos supuestos, a la regla general de internamiento, a saber: - Supuestos en los que por el extranjero se formalice una solicitud de protección internacional en estos casos no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la admisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional. (art.58.4 LEX) 19

21 - Mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre, (art.58.4 LEX) IV. SUPUESTOS EN LOS QUE, EN TODO CASO, SE INFORMARA NEGATIVAMENTE AL INTERNAMIENTO (Comunes a todos los supuestos anteriores) 1. Solicitud de internamiento de ciudadanos extranjeros comunitarios - cuando se solicite el internamiento de un ciudadano extranjero nacional de un país miembro de la U.E, a fin de que pueda materializarse una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional en aplicación de la regulación establecida en el RD 240/07 de 16 de febrero, los Sres./Sras. Fiscales, informaran negativamente a tal solicitud, toda vez que ha de estimarse que en tales supuestos no cabe la aplicación de la LEX, que regula la medida cautelar de internamiento para asegurar la sanción administrativa de expulsión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la misma. 2. Supuestos en los que el detenido lo es no solo por infracción de la Ley de Extranjería sino como implicado en un delito que por su naturaleza y/o penalidad, exija el extranjero sea juzgado en España en tales supuestos se informará desfavorablemente al internamiento, pues el detenido deberá quedar afecto al procedimiento penal no procediendo su expulsión, por lo que, consecuentemente, carece de objeto el internamiento. Sin embargo, los Sres./Sras. Fiscales, deberán valorar especialmente en estos casos la posibilidad de solicitar la prisión preventiva u otra medida cautelar penal que asegure la presencia del imputado a lo largo del procedimiento y, en su caso, en el acto del Juicio Oral. 3. Extranjeros irregulares en España respecto de los que existan elementos determinantes de su condición de víctimas, perjudicados o testigos de un acto de trata de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral, tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad (v.g. cuando en un atestado instruido por cualquiera de estos delitos además de detener a los presuntos autores por estos hechos, detienen a las posibles víctimas que se encuentran en el lugar de la detención por infracción de ley de extranjería) en tales supuestos, los Sres./Sras. Fiscales, informarán negativamente al ingreso de las posibles víctimas en el CIE, no sólo porque su expulsión podría determinar la ausencia de prueba en un procedimiento penal por hechos de notable gravedad, sino porque las mismas son merecedoras de una especial protección contemplada en los artículos 59 y 59 bis de la LEX. 20

22 V. REGRESO EN FRONTERA Internamientos en los casos de denegación de entrada en la frontera con acuerdo de Retorno art LEX-. En estos supuestos no se prevé la intervención de la Autoridad Judicial ni del Ministerio Fiscal salvo en aquellos casos en los que el regreso fuera a retrasarse más de 72 horas, en cuyo caso, la autoridad que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde haya de ser internado hasta ese momento. En estos supuestos los Sres./Sras. Fiscales no se opondrán a que permanezcan en la Sala de Inadmitidos del Aeropuerto de Barajas por el tiempo imprescindible, debiendo indicar en sus informes la fecha de salida y hora que viene referida en la petición. Sin embargo la regla general anteriormente expuesta tiene una importante EXCEPCION referida a cuando el extranjero inadmitido sea un menor de edad no acompañado o cuando hallándose acompañado de un mayor se desconozca o no resulte acreditada la relación que le liga con el mismo, pudiendo presentarse diferentes situaciones: - Extranjero Menor No Acompañado de cuya minoría de edad no dudan las autoridades policiales del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Los Sres./Sras. Fiscales de la Fiscalía de Menores, cuando por parte de la autoridad portuaria se les comunique la denegación de entrada en territorio nacional del menor, acordarán su inmediata puesta a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad. En tales supuestos, no procede el regreso del mismo, ni su permanencia en la Sala de Inadmitidos. - Extranjero No Acompañado de cuya minoría de edad se duda por parte de las autoridades policiales (por dudarse de la veracidad de los datos contenidos en la documentación que aporta o por carecer de documentación) los Sres./Sras. Fiscales de la Fiscalía de Menores, cuando la autoridad portuaria les comunique la denegación de entrada en territorio nacional de un extranjero en las citadas circunstancia, acomodarán su actuación a las previsiones contenidas en los apartados 3 y 4 del art. 35 de la LEX, no procediendo, consecuentemente su regreso inmediato. - Cuando por el Puesto Fronterizo del Aeropuerto no se haya comunicado oportunamente la circunstancia anterior a la Fiscalía de Menores o cuando por cualquier otra circunstancia, se dé traslado al Fiscal en funciones de guardia en el Juzgado de Instrucción a fin de que informe sobre la autorización para que un menor no acompañado o de cuya minoría de 21