El poder de disposición inter vivos del propietario y el derecho legitimario de sus herederos forzosos César A. Aliaga Castillo (*)

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1 JURISPRUDENCIA CIVIL EL DERECHO EN SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL El poder de disposición inter vivos del propietario y el derecho legitimario de sus herederos forzosos César A. Aliaga Castillo (*) Código Civil Artículo 1629º.- Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante. JURISPRUDENCIA CONSIDERANDO: Primero: Que el recurrente, al desarrollar su denuncia, sostiene que se ha interpretado erróneamente el artículo 724 del Código Civil al haberse inobservado el mandato prescrito en el artículo 725 del acotado, pues las instancias no advirtieron que en autos se ha establecido que su madre demandada dispuso de la totalidad de sus bienes a favor de una entidad supuestamente benéfica, sin tenerse en consideración que el actor ostenta la calidad de heredero único y universal o, en su defecto, la condición de hijo de aquélla, por lo que la prohibición de que los padres puedan disponer de la totalidad de sus bienes prevista en el citado artículo 725 tiene como propósito impedir que dejen en orfandad absoluta a sus descendientes. Segundo: Que las instancias de mérito están de acuerdo en que el recurrente carece de interés para solicitar la nulidad del acto jurídico de donación celebrado entre las emplazadas, pues el fundamento en que sustenta su pretensión no está amparado por la ley ya que no advirtió que aún no es heredero legítimo y universal de su madre, como lo sostiene en autos, tratándose de un derecho expectaticio por cuanto sólo tendrá dicha condición cuando su progenitora fallezca, tal como lo dispone el artículo 660 del Código Civil, lo que no ha ocurrido, por tanto, el hecho que dicha emplazada tenga descendientes, quienes a su muerte serán sus herederos, no es motivo para limitarle su derecho de libre disposición sobre sus bienes muebles e inmuebles. (énfasis nuestro) Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano. (*) Catedrático Adjunto en el Área de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la misma Casa de Estudios y Graduado con la Mención de Sobresaliente. Litigante en procesos de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Coordinador del Área de Derecho Civil y miembro del Área de Derecho Constitucional de la Revista RAE Jurisprudencia - Estudio Jurídico Caballero Bustamante. Noviembre de

2 El poder de disposición inter vivos del propietario y el derecho legitimario COMENTARIO 166 El derecho de propiedad es un derecho fundamental (1) que permite usar (jus utendi), disfrutar (jus fruendi), disponer (jus abutendi) y reinvindicar (jus vericandi) un bien. Es el derecho real por excelencia porque [e]ntre los derechos reales, es el de propiedad el que otorga un señorio pleno sobre la cosa, consistente en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellos. Los demás sólo conceden sobre aquélla diferentes poderes en orden a la utilidad que (directa o indirectamente) pueda proporcionar en ciertos aspectos (así: obtener sus frutos [derecho de usufructo]; utilizarla en una determinada faceta, por ejemplo para pasar a través de la misma [derecho de servidumbre de paso]; que su valor sirva de garantía a lo que se nos debe [derechos de hipoteca o de prenda]); pero no una dominación total de la misma. Es decir, no constituyen sino un señorio parcial. Por eso se llaman derechos reales limitados. No en el sentido de que tengan límites (que también el de propiedad los tienen, como se verá seguidamente), sino en el que de que son más reducidos que el derecho real (2) (3) (propiedad). El derecho de propiedad tiene cuatro caracteres, como complemento de los atributos del propietario, que configuran y delinean este derecho como el más completo de los derechos reales (4) : i) Derecho real.- El derecho de propiedad confiere a su titular las facultades de persecución y preferencia. Asimismo, establece respecto de la cosa una relación directa o inmediata. ii) Derecho exclusivo.- El derecho de propiedad es erga omnes, es decir, es oponible a terceros y excluye de su ámbito a todo otro titular. iii) Derecho absoluto.- El derecho de propiedad confiere a su titular todas las facultades posibles sobre el bien (uso, disfrute, disposición y reivindicación), cualquier otro derecho distinto del de propiedad que pueda caber contra una cosa es una parcelación de aquél. (1) El Tribunal Constitucional señala que el derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17, de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición del bien. (Fundamento jurídico 6 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº PA/TC) (2) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Vol. 1. Barcelona: BOSCH, Pág (3) Al respecto, ALBALADEJO agrega lo siguiente: El derecho de propiedad (como cualquier derecho subjetivo) es un poder unitario, en el sentido de que concede sobre la cosa un señorio global, del que las distintas facultades (que frecuentemente la propia ley o la jurisprudencia o doctrina denomina derechos) o posibilidades de hacer (u omitir) respecto de la cosa (así, usarla, percibir sus frutos, modificarla, excluir a los demás de la misma, etc.) son sólo manifestaciones. Así como si se dijese. Sobre la cosa X se puede todo (derecho total), luego cabe (facultades) usarla, disfrutarla, modificarla, excluir a otros, enajenarla, etc. Las llamadas `facultades del propietario no son una serie de mandos cuya acción constituya la propiedad, sino que son sólo aspectos parciales del señorio total que ésta es. El tener todas esas facultades no es causa de que sea propietario, sino consecuencia de serlo: Así, que A usa, goza, dispone, etc., de la cosa X porque es propietario de ella, y no es: propietario porque puede usar, gozar o disponer de ella. (ALBALADEJO, Manuel. Ob. Cit. Pág. 244) (4) AVENDAÑO, Jorge. Para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial PUCP, Págs Noviembre de 2008

3 iv) Derecho perpetuo.- El derecho de propiedad no se extingue por el no uso del titular, sino sólo cuando el bien desaparece o cuando es abandonado (5). El atributo del derecho de propiedad que analizaremos a continuación es el de disposición, plasmado en el artículo 923º del Código Civil (C.C.). El artículo 70º (6) de la Constitución establece que el derecho de propiedad es inviolable y se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. Siendo así, cabe examinar si los artículos 1629º, 725º y 726º del Código Civil, dirigidos a proteger la legítima, constituyen una limitación al poder de disposición inter vivos del propietario. El artículo 1629º señala que nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento, es decir, que la liberalidad tiene que sujetarse a los límites impuestos en los artículos 725º y 726º. Así, quien tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes (7) ; y, quien tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes (8). Retomando la interrogante planteada supra, estas disposiciones limitan el poder de disposición inter vivos del propietario? En la Casación Nº Ancash se responde a este cuestionamiento sosteniendo que los futuros herederos forzosos de una persona, están facultados para proteger su futura legítima. Así, en dicha Casación se señala lo siguiente: (...) si bien es cierto el actor tiene un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran corresponder en la masa hereditaria de la cujus, también lo es que por su condición de heredero forzoso está facultado para proteger su legítima, pues al no haberse acreditado la existencia de otros bienes de propiedad de su madre resulta razonable asumir que los que fueron objeto del acto jurídico de donación constituyen el acervo patrimonial imaginario que le pudiera corresponder, debiendo preci- (5) Sobre la característica del derecho de propiedad como derecho absoluto, AVENDAÑO señala que: La propiedad es un derecho absoluto porque confiere todos los atributos sobre el bien. El propietario puede usar, disfrutar y disponer. Tiene sin embargo limitaciones, algunas de las cuales ya vimos a propósito del art. 923 del nuevo Código. Allí se consigna la necesaria armonía entre el ejercicio de la propiedad y el interés social; y se indican asimismo los límites que la ley puede poner, y de hecho pone, al ejercicio de los poderes del propietario. La propiedad sigue siendo, sin embargo, un derecho absoluto porque comparativamente con todos los demás derechos reales, ella confiere la plenitud de las facultades sobre la cosa. Así, la posesión es tan sólo el ejercicio de algunos poderes inherentes a la propiedad, las desmembraciones del dominio (usufructo, uso, etc.) autorizan también el ejercicio de sólo algunos atributos de la propiedad y las servidumbres son actos de mero uso en predio ajeno. Puede entonces decirse que la propiedad es un derecho absoluto, si bien este carácter no es irrestricto o ilimitado porque tiene distintas limitaciones que derivan del interés social, de la necesidad y utilidad públicas. (AVENDAÑO, Jorge. Ob. Cit. Págs ) (6) CONSTITUCIÓN Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. (...) (7) CÓDIGO CIVIL Artículo El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. (8) CÓDIGO CIVIL Artículo El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. 172 Noviembre de

4 El poder de disposición inter vivos del propietario y el derecho legitimario sarse que tampoco se ha demostrado que dichos inmuebles se refieran al tercio de libre disponibilidad de la donante (9). (énfasis nuestro) Asimismo, la citada Casación apunta que los negocios jurídicos gratuitos que excedan del monto de libre disposición establecido en los artículos 725º y 726º, según sea el caso, adolecen de nulidad por la causal del inciso 8 (10) del artículo 219º concordado con el artículo V (11) del Título Preliminar del Código Civil, es decir, por afectación del orden público: (...) siendo el recurrente hijo de la citada demandada y teniendo derecho a legítima sobre los bienes de ésta se arriba a la conclusión de que la libre disponibilidad de aquéllos, dispuesta mediante el negocio jurídico materia de nulidad, afecta el orden público, circunstancia prohibida por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, ya que se ha dispuesto de más del tercio de libre disposición (12). En nuestra opinión, lo sostenido en la Casación Nº Ancash es incorrecto, por las siguientes razones: i) El derecho a la legítima es un derecho expectaticio: El futuro legitimario puede ser desheredado (artículo 742º del C.C.) o declarado indigno (artículo 667º del C.C.). ii) El título de heredero se adquiere al momento de la apertura de la sucesión: Antes de la muerte del causante no existe herederos ni herencia. iii) La afectación a la legítima se determina al momento de la apertura de la sucesión: Con anterioridad a esta fecha no existe forma como calcular cual es el acervo hereditario del causante, pues hasta el último día de su existencia puede aumentar o disminuir su patrimonio; por ejemplo, en el año 2007 pudo haber donado todo su patrimonio valorizado en veinte mil soles, y en el año 2008 antes de morir gana el premio mayor de la lotería valorizado en 3 millones de soles. En la misma línea de lo expuesto, ROCA SAS- TRE sostiene que la legítima en principio actúa solamente sobre el patrimonio relicto líquido. El patrimonio del causante, mientras éste vivía, ha podido tener aumentos y disminuciones, pero estas oscilaciones no interesan en rigor a la legítima, que es una institución mortis causa. Por regla general, los actos patrimoniales realizados por el causante en vida tienen que respetarse. (13)(14) (9) Considerando octavo de la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano. (10) CÓDIGO CIVIL Artículo 219º.- El acto jurídico es nulo: (...) 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. (11) CÓDIGO CIVIL Artículo _V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres (12) Considerando noveno de la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano. (13) ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho de Sucesiones. Tomo II, 2 edición revisada, ampliada y puesta al día. Barcelona: BOSCH, Pág.55. (14) Mas, hay una clase especial de actividades jurídicas que necesitan un tratamiento especial, que son las liberalidades, pues en éstas siempre existe una desincrementación, merma o empobrecimiento del patrimonio (pauperiorem fieri), ya que un valor patrimonial ha quedado eliminado de aquél sin entrar en el mismo otro equivalente, al contrario del supuesto de enajenación onerosa en la que el valor patrimonial queda intacto. Los legitimarios están afectados por los empobrecimientos que una actividad liberal del causante puede pro Noviembre de 2008

5 iv) Las causales de nulidad son taxativas: Así una persona done la totalidad de su patrimonio, dicho acto gratuito será válido pues la inoficiosidad de éste sólo podrá determinarse al momento de la apertura de la sucesión, toda vez que, repetimos, el acervo hereditario del causante se determina al momento de la apertura de la sucesión. v) Las normas que limitan derechos deben ser interpretadas y aplicadas estrictamente: Ésta es la ratio del artículo IV (15) del Título Preliminar del Código Civil. Al respecto, bien señala RUBIO CORREA que [e]l sentido del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, rectamente entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta (16) (y eventualmente la interpretación restrictiva ) (17)(18). En este sentido, la aplicación de los artículos 723º, 725º y 726º del Código Civil debe ceñirse a los supuestos de transmisión testamentaria. Del mismo modo, el artículo 1629º del Código Civil se remite a los límites de disposición testamentarios impuestos en los artículos anteriormente mencionados y señala, además, que el exceso inoficioso se regulará por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de al muerte del causante; por tanto, antes de esta fecha es imposible determinar la inoficiosidad de una donación, de ahí que hasta dicho momento todas se reputan válidas. Bien señala ROCA SASTRE que la acción de reducción de donaciones es una acción personal de tipo rescisorio, que produce efectos ex nunc o no retroactivos, por dirigirse a dejar sin efecto un negocio jurídico que, a pesar de ser válido estructural o intrínsecamente, ha producido una lesión económica en el quantum legitimario querido por la ley, es decir, por circunstancias sobrevenidas y externas al negocio en sí. (19)(20) ducir en sus bienes. ( ) Por esta razón todas las donaciones quedan sujetas a la amenaza de su reducción por inoficiosidad, sean a favor de legitimarios sean a favor de otros parientes o de extraños. Por tanto, al producirse la muerte del causante tiene lugar una depuración de su patrimonio y una revisión de sus actividades liberales al efecto de comprobar si de hecho éstas han dejado incumplido su deber legitimario por haber otorgado donaciones excesivas lesivas de la legítima. Por ello, es necesario computarlas agregando imaginariamente su valor al de la herencia líquida. (ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Ob. Cit. Pág.55) (15) CÓDIGO CIVIL Artículo IV.- La Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. (16) Hay interpretación estricta cuando el intérprete no añade ni quita, no aumenta ni disminuye los márgenes de aplicación de la norma. (RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para Leer el Código Civil, 4º edición. Lima: Fondo Editorial PUCP, Pág. 82) (17) Interpretación restrictiva es aquella en la que el intérprete reduce los márgenes de aplicación de la norma excluyendo, por alguna razón, hechos que en principio podrían ser susceptibles de regirse por ella. (RU- BIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Págs ) (18) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pág. 86. (19) ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Ob. Cit. Págs (20) Consecuentemente con este carácter rescisorio del derecho de reducción, el donatario favorecido con la donación declarada inoficiosa total o parcialmente deberá aportar materialmente a la herencia líquida todos o la parte correspondiente de los bienes objeto de la donación y, en los supuestos en que no pudiere hacerlo, por pérdida culpable o enajenación de los mismos, deberá aportar su valor ( ) (ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Ob. Cit. Págs ) Noviembre de

6 El poder de disposición inter vivos del propietario y el derecho legitimario En conclusión, resulta claro que las limitaciones a la capacidad de disposición de una persona establecidas en los artículos 724º, 725º y 1629º, son de aplicación después de su deceso en vida, está puede disponer libremente de sus bienes. Esta tesis es la que se plasmó en las sentencias de las instancias en mérito (ver cita supra) y en el Voto en Discordia (21) emitido en la Casación Nº Ancash. Resulta paradójico que habiéndose reconocido en la Casación Nº Ancash que la afectación a la legítima se determina al momento de la apertura de la sucesión (22), que el título de heredero se adquiere al momento de la apertura de la sucesión (23) y que el derecho a la legítima es un derecho expectaticio (24), se falle finalmente que los futuros legitimarios por su condición de herederos forzosos de una persona, están facultados para limitar el poder de disposición inter vivos de ésta. Sin perjuicio de lo expuesto, es menester señalar que ante los actos intervivos de una persona dirigidos a dilapidar su patrimonio, las acciones que podrían plantear sus futuros (21) Segundo: Que, no se aprecia de la sentencia recurrida que se haya interpretado erróneamente los artículos 724 y 725 del Código Civil, por lo siguiente: i) no puede alegarse nulidad de un acto jurídico celebrado por quien tenía plena disposición de sus bienes en propiedad, sea a modo de donación o por cualquier título previsto por la Ley, salvo las causales previstas en el artículo 219 del mismo Código, y ii) nuestra ley civil concede al eventual legitimario (léase futuro heredero) a denunciar la invalidez de una donación cuando lo que se disponga supera lo que corresponde por testamento. Este derecho es conocido como donación inoficiosa, que está prevista en el artículo 1629 del Código Civil, y tiene el objetivo de resguardar la legítima y la acción se restringe a la reducción de la herencia, sólo es posible cuando se abra la sucesión con la muerte del causante. En vida el futuro legitimario no tiene más que un derecho eventual sobre los bienes y sus actos conservatorios. Tercero: Que, el ejercicio del derecho de propiedad está restringido sólo por causas determinadas en la Ley y su transmisión por causa de fallecimiento ocurre con la apertura de la sucesión, conforme el artículo 660 del Código Civil. Los artículos 724 y 725 de éste cuerpo legal forman parte de la sección segunda de su libro IV referido a la Sucesión Testamentaria, y legislan el derecho de una persona a disponer por testamento del tercio de libre disposición, que no tiene ninguna relación con la materia demandada. (Considerando del Voto en Discordia vertido en la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano) (22) Quinto: Que, cuando la ley impone una restricción a la libre disponibilidad, artículo 723 del código sustantivo, lo que persigue no es tanto prohibir actos de disposición sino aquellos cuyo resultado económico final, que sólo se sabrá al abrirse la sucesión, sea la afectación lesiva de la legítima, pues si se lesiona la ley actúa sobre la voluntad testamentaria o sobre la voluntad de las donaciones hechas en vida para reconducir las disposiciones y distribuciones de forma que la cuota legitimaria quede cubierta. (énfasis nuestro) (Considerando de la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano) (23) Séptimo: Que, en dicho orden, en autos es un hecho aceptado que el recurrente es hijo de la demandada doña Juana Minaya Vargas, pues tal situación no ha sido debatida por ningún sujeto procesal, por lo que tiene la condición de heredero forzoso de su causante, conforme al citado artículo 724, la que adquirirá eficacia a la muerte de ésta, salvo que medie una causal de desheredación, lo que no se ha acreditado en autos. (énfasis nuestro) (Considerando de la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano) (24) Octavo: Que, en tal sentido, si bien es cierto el actor tiene un derecho expectaticio respecto a los derechos que le pudieran corresponder en la masa hereditaria de la cujus (...) (énfasis nuestro) (Considerando de la Casación Nº Ancash emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada el 30 de julio de 2007 en el Diario Oficial El Peruano) 126 Noviembre de 2008

7 legitimarios son las de los artículos 584º (25) y 585º (26) del Código Civil, es decir, solicitar que se le declare, respectivamente, pródigo (27) o mal gestor (28), (éstos artículos adolecen de una mala redacción, puesto que utilizan el término heredero forzoso, el cual -repetimos- es un título que se adquiere sólo al momento de la apertura de la sucesión). Empero, los efectos de dicha declaración sólo tienen efectos ex nunc, de ahí que los actos efectuados antes de la interdicción no podrían ser impugnados por dichas causas (artículo 593º del C.C.). En conclusión, resulta claro -siguiendo al maestro FERNÁNDEZ ARCE- que el heredero legitimario no podrá ejercitar la acción judicial correspondiente [al artículo 1629º del Código Civil] para preservar su derecho sino después de la muerte del testador porque antes, carece de legitimidad para obrar porque no hay aún causante, ni heredero ni herencia, no se sabe tampoco el importe de su valor para establecer cuál es el que corresponde a la cuota de libre disposición. (29) (25) CÓDIGO CIVIL Artículo Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de la porción disponible. (26) CÓDIGO CIVIL Artículo Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión (27) Esta disposición debe ser concordada con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 a 728 del Código Civil. Los términos en que está concebido este dispositivo legal no son muy apropiados, porque el empleo de heredero forzoso va asociado necesariamente al del causante y el causante es una persona natural que ha fallecido o ha sido declarado judicialmente muerto presunto. La idea del Art. 584 es que en vida del presunto pródigo, cónyuge y todos aquellos que a futuro pueden tener la calidad de herederos forzosos de él, como serían los hijos, tienen derecho para solicitar judicialmente dentro de un procedimiento no contencioso la declaración de interdicción por prodigalidad si se acredita el supuesto de hecho que contiene, a fin de preservar dicho patrimonio, de la dilapidación que podría afectar en el futuro a los eventuales herederos forzosos. La resolución final que lo declara interdicto, designa la persona de un curador de sus bienes, no pudiendo en el futuro, litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio sin asentimiento especial del curador (Art. 591 del Código Civil). De esta forma se asegura que no vuelva a incurrir en actos que afecten dicho patrimonio. (FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones. Tomo II. Lima: Fondo Editorial PUCP, Págs ) (28) Debe concordarse con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 a 728 del Código Civil. En este caso [del mal gestor] como en el anterior [del pródigo], la norma se orienta a salvaguardar el futuro hereditario del legitimario (FERNÁNDEZ ARCE, César. Ob. Cit. Págs ) (29) FERNÁNDEZ ARCE, César. Ob. Cit. Págs Noviembre de

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