Título: El valor de las donaciones a los efectos de la colación y del cálculo de la legítima en el Código Civil y en la ley Autor: Belluscio,

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1 Título: El valor de las donaciones a los efectos de la colación y del cálculo de la legítima en el Código Civil y en la ley Autor: Belluscio, Augusto C. Publicado en: Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo V, 1061 Sumario: SUMARIO: 1. Las antiguas y las nuevas normas. 2. Antecedentes históricos y derecho comparado. 3. Derecho argentino. 1. LAS ANTIGUAS Y LAS NUEVAS NORMAS 1. Régimen del Código Civil. Disponía el art del Cód. Civil que "los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto". A su vez, el art expresaba: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo en que las hizo...". Se trata de dos supuestos distintos pero vinculados entre sí en los cuales era menester tener en consideración el valor de los bienes donados por el causante. En el primero, de las donaciones hechas a los legitimarlos a fin de considerarlas salvo dispensa expresa como anticipos de sus porciones hereditarias e igualar éstas en la partición; en el segundo, de las efectuadas a cualquier persona con el objeto de calcular la legítima y determinar si ella, había sido afectada por donaciones o legados. Sólo en el segundo de los casos la ley era totalmente explícita en el sentido de que el valor de los bienes donados a tomar en consideración era el que dichos bienes tenían al momento de las donaciones. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia consideraron unánimemente que también a los efectos de la colación debía atenderse a ese valor. Solución lógica, no sólo por la concordancia, que debía establecerse con la norma del art. 3602, sino también por las palabras del artículo, por ser la solución de las fuentes en especial García Goyena y porque el sistema adoptado de la colación ficticia o por imputación o en valor en el cual no se restituye el bien donado sino que sólo se tiene en cuenta su valor a los efectos de una operación aritmética importa que el acto de donación quede firme y suponga una transmisión irrevocable del dominio del bien al donatario, con la consecuencia de que en virtud del principio "res perit domino" sea él quien se perjudique por el perecimiento o deterioro posteriores, cualquiera sea la causa de que provengan, como así también el único beneficiado por los acrecimientos (1). Ninguno de los proyectos de reforma propuso innovar a este respecto. Tanto el anteproyecto de Bibiloni, como el proyecto de 1936, el anteproyecto de 1954 y el anteproyecto de De Gásperi mantuvieron las normas indicadas. Aún más, el anteproyecto de 1954 intentó hacer más clara todavía la solución al expresar en el art. 832 que "la colación debe hacerse por el valor que los bienes, tenían en el momento de la liberalidad, y aunque las cosas hubiesen ya perecido". 2. Régimen de la ley La ley (Adla, XXVIII-B, 1799) modifica sustancialmente el sistema del Código Civil, al sustituir en ambos casos el sistema de apreciación del valor de las donaciones al momento en que fueron hechas por el de su tasación al tiempo de la apertura de la sucesión. Con relación a la colación, no se modifica el texto del art. 3477, pero se le añaden los siguientes nuevos párrafos: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. "Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso". Y en cuanto al cálculo de la legítima, se modifica la segunda cláusula del art de este modo: "Al valor liquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477". El cambio de criterio obedece indudablemente a haberse recogido las ideas de Borda, quien venía sosteniendo que las soluciones del Código Civil eran justas en tiempos de estabilidad económica, pero no en los de inflación, ya que la computación del valor del bien al tiempo de la donación en una moneda ulteriormente depreciada conduce a que la colación no cumpla su finalidad de mantener la igualdad entre los herederos, o a que no puedan reducirse donaciones hechas tiempo atrás que no excederían la porción disponible de tenerse en cuenta aquel valor pero sí al calculárselo según el valor de la moneda a la muerte del causante (2). El objeto de este estudio, destinado al número extraordinario con que LA LEY conmemorará el centenario de la sanción del Código Civil, es el de juzgar si la modificación es acertada o si. en cambio, era superior el criterio del Código Civil sancionado 100 años atrás. Tal determinación requiere un previo examen forzosamente sucinto pero necesariamente atento de los antecedentes de las normas en cuestión y de las soluciones adoptadas en los países principalmente rectores de la contemporánea codificación civil. 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DERECHO COMPARADO a) Derecho romano 3. La colación. La colación es institución que tiene su origen en el derecho pretoriano, aunque con fundamentos diferentes a los actuales. Por el derecho civil, sólo heredaban "ab intestato" al "pater" los agnados, de manera que tenían ese derecho los

2 hijos bajo potestad mas no los emancipados. Pero el derecho pretoriano confirió a éstos el derecho de concurrir a la herencia mediante la "bonorum possessio unde liberi", a falta de testamento, o la "bonorum possessio contra tabulas", de haber testamento que no los instituía. Sin embargo, la desigualdad que tales instituciones tendían a evitar desigualdad en favor de los sometidos a la patria potestad, anteriormente únicos herederos reapareció en sentido inverso; se favorecía ahora a los emancipados, pues en tanto los bienes adquiridos por éstos durante la vida del padre permanecían bajo su propiedad, los adquiridos por los sujetos a la potestad entraban en el patrimonio del "pater" y a su muerte debían ser divididos con los emancipados. A remediar esa situación vino la "collatio bonorum" o "collatio emancipati", por la cual, para ser admitidos por el pretor a la "bonorum possessio" debían aportar a la masa hereditaria los bienes adquiridos desde su emancipación hasta la muerte del padre. A tal efecto, debían otorgar una caución ("satisdatio") antes de requerir la "bonorum possessio" y aportar los bienes a la partición; ese aporte estaba asegurado mediante "la actio familiae erciscundae". La importancia de la "collatio emancipati" fue decreciendo, pues a medida que se admitió la formación de los peculios de los hijos bajo potestad debió excluirse de la colación a los bienes equivalentes adquiridos por los emancipados; terminó por desaparecer bajo Justiniano, al modificarse el régimen de la emancipación. Después de la "collatio emancipati" apareció la "collatio dotis", impuesta a la hija casada "sine manu" que permanecía bajo la potestad del padre, quien debía colacionar la dote profecticia o adventicia. La casada "cum manu" estaba sujeta a la "collatio bonorum", pero a la casada "sine manu" se impuso este nuevo tipo de colación, primero cuando heredaba por la "bonorum possessio", y por disposición del emperador Antonino Pío también cuando era heredera de derecho civil. En un principio se impuso sólo en favor de los hijos bajo potestad, pero desde Gordiano también en beneficio de los emancipados. Su finalidad fue entonces la de mantener la igualdad entre los hijos, de manera que es de la "collatio dotis" de donde arranca el fundamento actual de la colación.por último, en el derecho justinianeo que confirmó normas de Gordiano y León se extiende el principio de la "collatio dotis" a todos los descendientes, creando la "collatio descendentium". Sobre la base de la presunción de que las donaciones a los descendientes son hechas como anticipo de herencia, ellos las deben colacionar si esa presunción no está desvirtuada por dispensa expresa hecha por el causante. En principio, la colación debía hacerse en especie, es decir, restituyendo el bien donado a la masa para ser incluido en la partición; pero también desde algún tiempo antes de Justiniano se admitía a opción del donatario la colación en valor, es decir, tomando en la partición el valor que resultaba de deducir de la porción hereditaria calculada con inclusión de la liberalidad el monto de ésta. En el primer caso no había problema de valuación; en el segundo, naturalmente debía tenerse en consideración el valor al tiempo de la colación, como que su realización en valor era un medio sustitutivo del aporte real del bien (3). 4. La legítima. La legítima ("legitima pars bonorum" o "portio legitima") nació en el derecho romano por obra del tribunal de los centunviros, el que consideró que el causante que hubiese privado a sus parientes de sangre más allegados de una porción mínima de la herencia había obrado contra elementales principios de piadoso afecto que debían existir entre los miembros de una familia ("officium pietatis") y acordó contra el testamento que así dispusiese la "querela inofficiosi testamentí" mediante la cual se obtenía que dicho testamento se anulase con el fundamento de que el testador había obrado fuera de su razón ("color insaniae"). En esta primera etapa no se producía cuestión de tasación de los bienes donados, ya que sólo se atendía al acervo dejado a la muerte del causante. Pero desde que se advirtió que los legitimarios podían ser privados de su porción no sólo por disposiciones testamentarias sino también por actos gratuitos ejecutados en vida (donaciones y constituciones de dote) debió acordarse protección también contra esos actos. Fue así como en tiempos de Alejandro Severo (año 245) se admitió la "querela inofficiosae donationis" contra las primeras, y por obra de Constancio (año 358) la "querela inofficiosae donationis vel dotis" contra ambas (4). Entonces debió aparecer el problema de la apreciación del valor de los bienes donados, apreciación que debió hacerse al tiempo de la muerte por su asimilación al supuesto de las disposiciones testamentarias y al de la colación. b) Derecho español 5. El antiguo derecho. En el antiguo derecho español, el primer código que legisló la colación fue el Fuero Juzgo, que lo hizo en forma poco precisa y con relación a bienes donados con motivo del matrimonio (libro IV, tít. V, ley 3). Algunos de los fueros municipales intentaron mantener la igualdad entre los hermanos llevando hasta las últimas consecuencias las disposiciones legales; para eso dispusieron que los hijos no pudiesen vender los bienes colacionables, lo que implica su colación en especie. Otros, como los de Aragón y Vizcaya, no previeron la colación. El Fuero Viejo de Castilla (libro V, tít. II, ley 6) dispuso que el hijo que recibe una donación, sea con ocasión del matrimonio o no, debe restituir el bien si así lo piden los otros hijos, salvo en cuanto al dinero dado al casarse o para cantar misa. El Fuero Real impuso la colación de las donaciones hechas con motivo del casamiento (libro III, tít. VI, ley 14). En las Partidas, la colación es ficticia (Pda. 6ª, tít. XV, ley 3). Sus disposiciones fueron completadas por la ley 29 de Toro, modificada luego por una pragmática de De acuerdo con la primera, los hijos debían traer a colación y partición la dote o donación "propter nuptias" y las otras donaciones recibidas del causante. En cuanto a la calificación de las donaciones como inoficiosas, para la dote y la donación "propter nuptias" se tenía en cuenta el valor al tiempo en que había silo constituida o mandada, o al tiempo de la muerte, a opción del obligado a colacionar; para las demás donaciones se tomaba el

3 valor al tiempo de la muerte. Con la reforma de la pragmática la opción se da sólo a la hija, dotada; para las donaciones a los hijos debe tomarse siempre el valor al tiempo de la muerte (5). 6. El proyecto español de El proyecto español de 1851, fundamental fuente de nuestro Código en esta materia, estableció la colación ficticia, por el valor de la donación al tiempo en que fue realizada. En tal sentido, el art. 887 establecía: "No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o dadas en dote, sino el valor que tenían al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiere hecho entonces su justiprecio. El aumento o deterioro posterior, y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo del donatario", Explica García Goyena en la nota a dicho artículo que contiene una novedad importante contraria a la opinión común de los autores y a casi todos los códigos. Señala que según los intérpretes del derecho romano, ha de atenderse al tiempo de la muerte del causante, pero que dicha opinión no se funda en texto expreso, y que según varias leyes, si la cosa donada o dada en dote perece o se deteriora inculpablemente, las pérdidas o deterioros no son a cargo del donatario o de la hija dotada. Imputa contradicción al Código francés y a los demás códigos modernos en él basadas. Y justifica la solución del proyecto por basarse en un hecho cierto y un derecho claro, ya que la donación o dote fue una verdadera enajenación, hecha por lo que entonces valía, por lo que el aumento o detrimento de la cosa, su pérdida, aun casual o inculpable, son para su dueño, que la pudo enajenar. Explica que esa fue la opinión de toda su vida, sin dejar de reconocer que la contraria era la común, y quizás la más adecuada al derecho anterior, pero que entonces se trataba de constituir el que pareciese más sencillo y conveniente. Concordantemente, el art. 648, notoria fuente de nuestro art dice: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que hayan quedado a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían todas las donaciones del mismo testador en el tiempo en que las hizo". Al explicar la última parte, dice García Goyena que la solución es conforme con la del art. 887 para los herederos forzosos, pero que aquí se habla de todos, porque los motivos son los mismos y de mayor fuerza con relación a extraños. 7. El Código español. Los arts y 818 del Cód. Español repiten casi a la letra los arts. 887 y 648 del proyecto de 1851, aunque con el manifiesto error conceptual de reemplazar en el segundo la expresión "todas las donaciones" por "todas las donaciones colacionables", ya que en este caso no se trata de colación sino de computación para el cálculo de la legítima (6). Respecto de la colación, explica Puig Brutau, que el heredero donatario no puede optar por la aportación en especie, ya que ésta puede ser insuficiente cuando la cosa donada ha disminuido de valor, y aquí se aplica el principio de que las cosas mejoran, se deterioran o perecen para su dueño. Compara el precepto con el art. 273 de la compilación del derecho catalán, que establece que los bienes se colacionan por el valor que tuviesen al tiempo de fallecer el causante, y cita sentencias que explican que esa solución es la del derecho romano, en el cual la colación se hacía, en principio, en especie, de donde era natural que el valor de los bienes donados se tomase, como el de los demás, al tiempo de la apertura de la sucesión (7). En cuanto al cálculo de la legítima, la compilación catalana establece que el valor de las donaciones o liberalidades será el que tenían los bienes al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario y de los gastos extraordinarios de conservación o reparación pagados por él y no causados por su culpa, y agregación de la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que hubiesen disminuido su valor. De haber enajenado los bienes el donatario, se toma el valor al tiempo de la enajenación. De haber perecido por su culpa, se computa el valor al tiempo de la destrucción (8). c) Derecho francés 8. El antiguo derecho. En el antiguo derecho francés, los países de derecho escrito aplicaban la institución romana de la colación. En los de derecho consuetudinario, en cambio, la institución tenía caracteres diferentes y diversos según las diferentes costumbres. En general se distinguían: a) costumbres de igualdad perfecta, donde el heredero no podía ser dispensado de la colación por el causante, ni sustraerse a ella mediante la renuncia a la herencia; b) costumbres de simple igualdad, las más numerosas, en las que no cabía la dispensa pero sí la renuncia a la herencia; c) costumbres de mejora, en las que se admitía también la dispensa de colacionar por el causante; d) costumbres que no admitían la colación, de las que algunas muy raras incluso la prohibían cuando la donación había sido hecha expresamente como adelanto de herencia (9). En cuanto a la forma de hacer la colación, si se trataba de inmuebles el principio era la colación en especie. Según el art. 306 de la Costumbre de París, que Pothier señala como que contiene el derecho común en esta materia, el donatario que a la época de la partición tuviese en su poder las heredades donadas debía colacionarlas en especie o tomar en menos otras heredades de semejante valor y calidad; debía ser reembolsado de los gastos útiles y necesarios que hubiesen aumentado su valor, y si los herederos no quisieran reembolsarle sólo debía colacionar el valor de los bienes al tiempo de la partición, deducidos dichos gastos (10). Algunas costumbres establecían, sin embargo, la colación del valor del bien al tiempo de la partición, pero si ésta era retardada por maniobras dolosas, la variación de valor que pudieran sufrir los bienes era a cargo del donatario o de los herederos según quien fuese el causante de la demora (11). En cuanto a los muebles, la mayor parte de las costumbres establecía la colación en valor. Pero acerca de cuál era el valor que debía tenerse en cuenta, las opiniones diferían. Según Ferrière debía tomarse el valor a la apertura de la sucesión, sin

4 distinciones. En cambio, Lebrun consideraba que las cosas muebles que no se deterioran por el uso, como las perlas y diamantes, debían colacionarse por su valor a la apertura de la sucesión, en tanto que las demás por el valor a la época de la donación. Finalmente, Pothier opinaba que en todos los casos era el valor al tiempo de la donación (12). Por lo que hace al cálculo de la legítima, ha de tenerse en cuenta que en los países de derecho escrito se aplicó el derecho romano, en tanto que en los de derecho consuetudinario existía la institución de la reserva, que como "pars hereditatis" se calculaba sobre el haber dejado por el causante al morir y no sobre las donaciones. Sólo introducida la legítima en el derecho consuetudinario protegió contra las liberalidades hechas entre vivos (13). 9. El Código Napoleón. El Código Napoleón siguiendo la solución predominante en el derecho consuetudinario, estableció como principio respecto de los inmuebles el de la colación en especie, que se consideraba el más adecuado para el mantenimiento de la igualdad entre los herederos. Se exceptuaron los casos en que el donante hubiese dispuesto lo contrario, en que hubiese en la sucesión inmuebles de la misma naturaleza y bondad que permitiesen formar lotes más o menos iguales para los otros herederos y en que el donatario hubiese enajenado el bien antes de la apertura de la sucesión (art. 859 y 860). En cambio, si la donación era de muebles o de dinero sólo se hacía en valor (art. 868 y 869), solución adoptada bajo la influencia del principio "res mobilis, res vilis" y también por la mayor posibilidad de que los muebles se hubiesen deteriorado por el uso. En cuanto al momento de la estimación del valor cuando la colación era ficticia, el art. 868 establece respecto de los muebles que debe tenerse en cuenta el valor al día de la donación, según el estado estimativo efectuado en el acto, y a falta de él según tasación por expertos. Para los inmuebles no había disposición precisa, pero se consideraba evidente que debía tenerse en cuenta el valor a la muerte del donante, ya que reemplazaba a la colación en especie; por otra parte, el art. 860 establecía que en caso de haber sido enajenado el bien por el donatario, debía su valor al tiempo de la apertura de la sucesión. En los casos de colación en valor de los inmuebles debían reconocerse al donatario los gastos que hubiesen mejorado la cosa y los necesarios para su conservación aunque no la hubiesen mejorado (arts. 861/62), y a la vez el donatario debía indemnizar las degradaciones y deterioros que hubiesen disminuido el valor por su culpa o negligencia (art. 863) (14). En cuanto al cálculo de la legítima, de acuerdo con el art. 922 la masa debía formarse mediante la agregación ficticia a los bienes existentes a la muerte del donatario de aquéllos de que hubiese dispuesto por donación, según su estado a la época de la donación y su valor al tiempo de la muerte, sin distinción entre muebles e inmuebles. Lo que indicaba que debía hacerse abstracción de las mejoras o deterioros que el bien hubiese sufrido después de la donación por obra o culpa del donatario; la doctrina consideró que no debían excluirse los resultantes de una causa accidental, pues ésta igual hubiera influido de permanecer el bien en poder del causante (15). 10. Reforma de Los preceptos del Código no habían ocasionado dificultades en épocas de estabilidad de valores. Pero ellas comenzaron junto con el incremento del valor de los títulos y acciones, los que como bienes muebles que son debían ser tasados, a los efectos del cálculo de la legítima al tiempo de la muerte (art. 922). Podía ocurrir así que acciones u otros valores bursátiles donados acreciesen en manos del donatario en virtud de la evolución económica de la sociedad a que pertenecían, con lo que una donación de poca importancia al ser hecha podía pasar a ser inoficiosa a la muerte del donante y más aún, que el donatario las hubiese vendido antes del alza, quedando sujeto al valor posterior. La injusticia se manifestó especialmente en un caso en que las acciones donadas habían decuplicado su valor (16). A remediar esa situación vino la ley del 7 de febrero de 1938, que modificó el art. 922 en el sentido de que los bienes donados debían ser tasados según su estado y su valor al tiempo de la donación. La disposición se hizo así concordante con la solución del propio texto originario del Código respecto de la colación de bienes muebles (art. 868) (17). Poco después, el decreto-ley del 17 de junio de 1938 modificó también el régimen de la colación. Estableció para los inmuebles el principio de colación en valor, salvo disposición en contrario del acto de donación (art. 859), y la estimación de ese valor a la época de la donación, también con la salvedad de disposición en contrario en tal acto (art. 860). Uniformóse así la colación de muebles y de inmuebles por el valor al tiempo de la donación, aunque se mantuvo la imposibilidad de apartarse del régimen para los primeros y se estableció esa posibilidad para los segundos. 11. Dificultades ulteriores. El régimen adoptado por la reforma de 1938 ha sido objeto de nuevas críticas. Se reconocen los inconvenientes del anterior, perjudicial para el donatario de valores mobiliarios por las razones dadas en el parágrafo anterior, y en materia de colación por la diferencia establecida entre las donaciones de inmuebles y las de muebles. Pero la inestabilidad monetaria determinó el acrecimiento del valor nominal de los bienes, en especial de los inmuebles, produciendo una desigualdad entre el donatario que conserva el bien donado y el coheredero o el heredero si se trata del cálculo de la legítima que sólo se ve favorecido en una suma de francos depreciados. Esa situación ha dado lugar a numerosas proposiciones de reforma. Entre ellas, la comisión de reforma del Código propuso que la colación se hiciese, para toda clase de bienes, por su valor al día de la partición, salvo en el caso de haber sido enajenados, en que debería computarse el valor al día de enajenación (art. 855 del anteproyecto). Pero se señala que tal solución no está exenta de críticas, ya que el donatario puede vender el bien donado, comprar otro con el producido de la venta y beneficiarse con la plusvalía del nuevo bien; sostienen los Mazeaud que para impedir eso, deberían aplicarse las reglas de la subrogación real y tenerse en cuenta las disposiciones más elásticas que establecen la revisión de las rentas

5 vitalicias por el cambio de valor de los bienes dados para su constitución (leyes del 25 de marzo de 1949, 22 de julio de 1952 y decreto del 16 de enero de 1960) (18). d) Derecho italiano 12. Código de El Código Civil italiano de 1865 admitía las dos formas de colación: en especie y en valor. La colación de los inmuebles podía hacerse, en principio, en una u otra forma, a elección del donatario (art. 1015); pero debía hacerse necesariamente en valor cuando el bien hubiese sido enajenado o hipotecado (art. 1016), cuando hubiese perecido por culpa del donatario, cuando el donatario hubiese fallecido y quien lo representase renunciara a la herencia del donatario o fuese indigno de recibirla, y cuando el inmueble fue dado en dote y al fallecer el constituyente subsistía el marido de la dotada. En todos los casos en que la colación se hacía por imputación, debía tenerse en consideración el valor al tiempo de abrirse la sucesión (art. 1017), salvo en caso de perecimiento, en que debía colacionarse el valor al tiempo en que el bien había perecido. Pero los arts a 1021 reglamentaban las situaciones a tenerse en cuenta en caso de aumento o disminución del valor del inmueble entre la donación y la muerte del donante: se debía reconocer al donatario los gastos que hubiesen mejorado la cosa, hasta el mayor valor de ésta en el momento de la apostura de la sucesión (art. 1018) y los gastos necesarios para su conservación, aun cuando no la hubiesen mejorado (art. 1019); a su vez, el donatario quedaba obligado por los desperfectos y deterioros debidos a su culpa o negligencia que hubiesen disminuido el valor del inmueble (art. 1020). En caso de haber sido enajenado el bien por el donatario, las mejoras y deterioros hechos por el adquirente debían computarse como hechos por el donatario (art. 1021). Perecido el inmueble por caso fortuito y sin culpa del donatario, no estaba sujeto a colación (art. 1012). El fundamento de este sistema se hallaba en que, como la colación en valor sustituía a la colación en especie, debía ser restablecido el mismo estado de cosas que habría tenido lugar si el bien no hubiera salido de manos del causante (19). Diferente era la regla relativa a los muebles. A su respecto, y partiendo del fundamento de que la colación en especie o por el valor al tiempo de la muerte del donante podría no cumplir la finalidad de mantener la igualdad de los coherederos en razón de la rápida depreciación de este tipo de bienes, el art establecía que la colación debía hacerse necesariamente por imputación del valor que tenían al tiempo de la donación. En cuanto al dinero, se hacía tomando de menos de la herencia una cantidad igual, y en su defecto, su equivalente en muebles o a falta de éstos en inmuebles (art. 1025) (20). Con relación a la formación de la masa destinada al cálculo de la legítima y de la porción disponible, el art. 822 disponía que al haber hereditario debían reunirse de manera ficticia los bienes de que el causante había dispuesto por donación, los muebles según su valor al tiempo de la donación y los inmuebles según su estado en el momento de la donación y su valor al tiempo de la muerte del donante. El criterio establecido para los inmuebles respondía a la exclusión a los fines del cómputo de las mejoras introducidas por el donatario, mas no de la valorización que igualmente se habría producido si el bien hubiese continuado en poder del causante; igual razonamiento cabría aplicar para los deterioros. En cuanto al criterio relativo a los muebles, reconocía su fundamento en la mayor posibilidad de que se enajenasen y no se los conservase hasta la muerte del donante (21). 13. Código de El Código de 1942 no modifica sustancialmente las disposiciones del anterior en materia de colación de inmuebles, sino sólo en cuanto a su redacción o en la reunión de dos o más artículos en uno solo. Así, los antiguos arts y 1016 forman el nuevo 746; el 1017 se traslada al 747; los arts al 1020 forman el 748, al que se añade el derecho de retención del coheredero que colaciona en especie hasta el reembolso de las sumas que se le deben por gastos y mejoras; el 1021 se reproduce en el 749; y el 1012 se traslada al 744, haciéndolo extensivo a toda clase de bienes y no sólo a los inmuebles. En cambio, se sustituye el criterio de la tasación de los muebles al tiempo de la donación por el del tiempo de la apertura de la sucesión. En cuanto a las cosas consumibles y ya consumidas, se debe tener en cuenta el valor que habrían tenido según el precio corriente al momento de abrirse la sucesión; para las cosas que se deterioran con el uso se establece que debe tenerse en cuenta el estado al momento de abrirse la sucesión; y para los títulos, frutos y mercaderías cotizados eh bolsa, su valor de cotización (art. 750). Para la colación del dinero, el art. 751 aclara que debe tenerse en consideración el valor legal de la especie donada o de la sustituida legalmente a ella en la época de la apertura de la sucesión, con lo que soluciona el problema de la desvalorización o valorización de la moneda pero no el de su depreciación. Para el cálculo de la legítima y la porción disponible se modifica el criterio del anterior art. 822 para uniformarlo con el relativo a la colación; a ese efecto, el nuevo art. 556 dispone que el valer de las donaciones se determine según las reglas de los arts. 747 y Crítica doctrinal al sistema del nuevo Código. El Código italiano de 1942 uniforma el criterio de apreciación del valor de los bienes donados, trátese de muebles o inmuebles, sea a los efectos de la colación o del cálculo de la legítima, adoptando el criterio del valor a la época de la muerte del donante y fijando reglas para la solución de los supuestos de mejoras, deterioros o pérdida ocurridos entre el momento de la donación y el de la muerte. Sin embargo, no ha quedado exento de críticas, pues es posible que la indivisión hereditaria dure un lapso más o menos prolongado y que durante su transcurso se haya producido

6 la depreciación del signo monetario, lo que importa una variación de la medida de los valores, que no sería igual para los bienes sometidos a la partición que para los donados, y entre éstos, para los de distintas categorías, en especial el dinero. Ya bajo la vigencia del Código de 1865 se había notado esa dificultad, lo que condujo a algún autor a sostener respecto de la colación que cuando la ley habla del valor al momento de la apertura de la sucesión supone que la división se haga inmediatamente, y por oposición al valor del momento de la donación; por tanto, si la indivisión duró largo tiempo es posible tener en consideración el momento de la partición, que es cuando la colación se efectúa (22). Después de la sanción del Código de 1942, se inclinó Ascarelli por la aplicación a la colación del criterio de las deudas de valor. Sostiene que los arts. 747 y 750, en cuanto a la colación por imputación, y el art. 556, respecto de la determinación de la porción disponible, se refieren al valor de los bienes donados. Ese valor debería apreciarse al momento de la apertura de la sucesión para ser adecuado en su expresión monetaria, teniendo en cuenta las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, al tiempo de la partición, al cual se puede atender, según el art. 763, para la apreciación de la lesión derivada de la partición. Señala, sin embargo, que la jurisprudencia tiene en cuenta el valor del inmueble a la apertura de la sucesión sin tener en consideración la depreciación monetaria (23). En cuanto al dinero donado, reconoce que el texto del art. 751 impone colacionar la cantidad donada sin preocuparse por su valuación; y con respecto a las donaciones de moneda extranjera, de no haber tal tipo de moneda en la herencia, estima que debe convertirse a moneda nacional según el curso al tiempo de la apertura de la sucesión, teniendo en cuenta las sucesivas oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda nacional. Por lo que hace a la reducción de las donaciones inoficiosas, como el criterio de la colación debe aplicarse al cálculo de la legítima según el art. 556, debe tomarse en consideración el valor al momento de la apertura de la sucesión, pero el donatario debe restituir el exceso de la porción disponible en especie, o si lo prefiere, en dinero; en, este caso se trata de una deuda de valor y así lo ha considerado la jurisprudencia (24), de modo que debe determinarse el valor del bien a la apertura de la sucesión y reajustarlo a la expresión monetaria del momento de la liquidación (25). La idea de Ascarelli no es, sin embargo, compartida por otros autores. Forchielli se hace cargo de las críticas formuladas al sistema del Código, en tanto permite al donatario colacionar un valor que puede haberse hecho irrisorio por el tiempo transcurrido entre la muerte del causante y la partición, y de la posición de Ascarelli; pero entiende que la palabra "valor" usada en los arts y 1024 del Cód. anterior y 746 y 750 del nuevo sólo puede significar el precio en ese momento, y no admite como posible que la colación sea deuda de valor (26). Tampoco cabría en la opinión de otros autores, que vinculan la deuda de valor exclusivamente con el incumplimiento, el retardo en el cumplimiento, o el daño derivado de la responsabilidad extracontractual (27). e) Derecho alemán 15. Normas del Código. El art. 2055, último párrafo, del Cód. Civil alemán, expresa refiriéndose a la colación: "El valor se determina con relación al tiempo en que la liberalidad ha tenido lugar"; sigue así al "Landrecht" prusiano y, quizás sin conocerlos, al derecho español y el argentino. Para la formación de la masa sobre la cual debe calcularse la reserva trae igual disposición. El art. 2315, párr. 2, cláusula 2, dice: "Este valor (el de las liberalidades) se determina según la época en que la liberalidad fue hecha". 16. Doctrina. La doctrina alemana ha contemplado la posibilidad de inconvenientes derivados del cambio de valor de la moneda en el tiempo que media entre la donación y la partición. Nussbaum, que es considerado en nuestro medio como uno de los creadores de la distinción entre deudas de dinero y de valor, contempla expresamente entre las segundas a la de colacionar. Considera que los donatarios deben imputar a su parte las cosas recibidas del causante según el valor que tuvieran al momento en que se hizo la donación, pero que aquí el factor decisivo sólo es el valor de la cosa, de modo que no tener en cuenta la depreciación de la moneda sería contrario al espíritu de la ley, que busca precisamente la equiparación económica de los herederos en los límites del deber de colacionar (28). En cambio, Enneccerus, Klipp y Wolff admiten que la equivalencia debe hacerse en caso de desvalorización del dinero, pero no en el supuesto de depreciación (29). 3. DERECHO ARGENTINO 17. La doctrina nacional. No ha escapado a la doctrina nacional el sinnúmero de problemas que en las relaciones jurídicas ocasiona la inflación, y ha acudido a la distinción entre las obligaciones de dinero y las de valor para solucionar las injusticias a que la paulatina y constante depreciación que aqueja a la moneda nacional desde hace unos 25 años da lugar. Recogida, al parecer, por primera vez por Salas (30), ocupáronse luego de ella diversos autores y fue aplicada por la jurisprudencia, hasta haberse hecho en la actualidad un criterio general e indiscutido. Con relación al problema que motiva este estudio, la mayor parte de las opiniones coincide. Así, Casiello sostiene que debe aplicarse el criterio de las deudas de valor para solucionar los problemas derivados de la colación y la reducción (31). Colombo señala que entre los casos que deben contemplarse está la determinación de la legítima y la colación; admite que en algunos casos puede haber hesitaciones, como en el del art en que la ley se expresa con frases que se prestan a interpretaciones dubitativas, pero ello no es óbice para que, estando frente a deudas que no sean de naturaleza dineraria, se adopte la postura más acorde con los intereses discutidos (32).

7 Con mayor extensión examina la cuestión Guastavino, quien entiende que la locución legal incluida en el art debe ser entendida en su sentido propio, diferenciando las variaciones intrínsecas y extrínsecas del valor. La variación intrínseca se produce cuando se alteran los elementos materiales de los bienes donados, o cuando se alteran circunstancias concretas y particulares que configuran el contorno de la cosa y permiten su correlación con el valor de los restantes bienes; la variación extrínseca ocurre cuando la cosa permanece idéntica a sí misma, en sus elementos constitutivos y en las circunstancias que configuran su contorno, pero sufre las consecuencias de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dinero, que afectan por igual a todos los bienes. Y el art desecha sólo las variaciones intrínsecas, con el fin de que el donatario asuma los riesgos de la cosa donada, beneficiándose con su aumento de valor o perjudicándose con su depreciación, de modo de premiar su empeño o castigar su descuido. En cambio, en las alteraciones extrínsecas no hay una real alteración de la cosa, sino sólo contable o aritmética, como consecuencia de la modificación de la unidad de medida del valor (33). En lo que se refiere a la colación considera que por la correlación entre los arts y 3602 debe hacerse igual distinción, y calificar a la obligación de colacionar como obligación de valor (34); del mismo parecer es Guaglianone, a quien cita en nota (35). En cambio, Trigo Represas considera difícil encuadrar a la obligación de colacionar como deuda de valor, frente a los textos de los arts y 3602, y a pesar de la injusticia de la solución y de ser contraria la sostenida por parte de la doctrina nacional (36). Finalmente, las Primeras Jornadas de Derecho Civil reunidas en Santa Fe en 1963 aprobaron el siguiente despacho: "I. En el Código Civil argentino la colación es una deuda de valor. II. Por tanto, en la determinación del monto de lo colacionable ha de tenerse en cuenta la alteración del poder de cambio de la moneda, en modo de reflejar al día de la partición el valor que tenía el bien al tiempo de la donación"(37). 18. La jurisprudencia. En los pocos casos en que se ha planteado judicialmente la cuestión, nuestros tribunales se han inclinado por la solución de que el valor de las donaciones debe ser actualizado al tiempo de la partición, según las oscilaciones del valor de la moneda. El primer fallo data del 16 de junio de 1964 y es de la Cámara Civil, sala E. Se trataba de la donación de acciones de una sociedad anónima que debían ser, colacionadas. El tribunal consideró un hecho notorio el de que si en el momento actual se hace necesario pagar mayores precios no lo es por el mayor valor adquirido por los bienes sino porque económicamente la moneda no vale tanto y por eso requiere un mayor número de unidades. Citó la solución propuesta por las Primeras Jornadas de Derecho Civil y decidió que el valor debía ser fijado con ajuste "a la realidad económica del momento en que se efectuaron las donaciones, computada la incuestionable incidencia de la alteración monetaria" y ponderados otros factores (38). El segundo fue dictado el 26 de diciembre de 1967 y emana de la sala F del mismo tribunal. Considera que los intereses de los valores que deben ser colacionados han de calcularse tomando como pauta el capital primitivo y aplicando en las distintas épocas los aumentos que fue experimentando como consecuencia de los índices del costo de la vida (39). El tercero es de la sala C del mismo tribunal, del 22 de febrero de 1968, y considera evidente que del juego armónico de las normas del Código Civil relativas a la legítima resulta que la obligación de responder al cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada en el proceso sobre reducción constituye una deuda de valor (40). Por último, la sala A el 8 de noviembre de 1968 consideró que la colación es una típica deuda de valor, pero que el valor debía ser actualizado a la fecha de la muerte del causante y no a la de la sentencia como consecuencia de la limitación impuesta por el agregado introducido en el art por la ley (41). 19. Sentido de la reforma. La modificación introducida en los arts y 3602 carece, como resulta de la precedente reseña de la doctrina y la jurisprudencia, de antecedentes que la apoyen: frente a la tesis de que debía actualizarse el valor de los bienes donados, computándolo a la época de la partición según las variaciones habidas en el poder adquisitivo de la moneda desde que fueron realizadas hasta ese momento, sorpresivamente se ha impuesto un criterio diferente, el de la tasación a la muerte del causante. Se trata, como se ve, de dos soluciones completamente distintas. Para la primera, se atendía al valor intrínseco del bien a la época de la donación, midiéndose con la unidad de medida de valores del tiempo de la partición. Para el consagrado, se tiene en consideración el valor intrínseco a la época de la muerte del causante-donante y queda sin solución el problema de la variación de la unidad de medida de valores. Entiendo que debe colegirse que el propósito de la modificación fue el de evitar las injusticias derivadas de la depreciación de la moneda, como que era la solución a tal problema que había propuesto quien fue ministro del Interior al tiempo de la re forma ("supra", núm. 2 y nota 2). Pero no se ha advertido la premencionada diferencia, y tampoco la han advertido algunos de los comentadores de la reforma. Así, Garrido y Andorno creen acertada la reforma por permitir tomar en consideración el fenómeno de la "desvalorización"(42) monetaria y remediar las injusticias derivadas de la inflación; y seguidamente citan en forma errónea las opiniones de Guaglianone, Guastavino, Casiello y Trigo Represas, que en momento alguno sustentaron el criterio de la reforma. (43). Y Llambías considera que la reforma pone remedio a las injusticias provocadas por la inflación pero más adelante expresa que no debió hacerse tasación actual: de bienes que pudieron haber perecido sino reajuste del valor antiguo a los términos pecuniarios actuales (44).

8 De tal modo, se ha pretendido salvar un problema que ya estaba salvado por la doctrina y la jurisprudencia, y en su lugar se han creado otros. En primer lugar, se ha dejado sin solución el de la depreciación producida durante la indivisión hereditaria, problema que ya se había planteado frente al Código italiano de 1942 y que divide a la doctrina de ese país. Luego, se ha omitido resolver las situaciones derivadas de la pérdida, el deterioro y los aumentos materiales, ocurridos entre la donación y la muerte del causante, y de las mejoras introducirlas o gastos hechos por el donatario. Todos esos problemas son propios de la apreciación del valor al tiempo de la muerte, y no existen si se atiende al de la donación; por otra parte, no sé ha advertido que el Código italiano, al adoptar aquel sistema, los resuelve expresamente, lo mismo que el Código francés. Por lo demás, tampoco se han advertido los graves inconvenientes que el sistema impuesto puede acarrear. Bastaría que se presentase el caso resuelto por la Casación francesa donde se habían donado acciones que decuplicaron su valor entre la donación y la muerte del donante ("supra", núm. 10) y fueron vendidas por el donatario antes de la valorización para que el beneficiario tuviese que colacionar, si es legitimario, un valor que no recibió ni aprovechó; más grave aún es la situación del donatario extraño, que en el mismo caso podría verse obligado a restituir como consecuencia de una acción de reducción que no podría ejercerse contra los ulteriores adquirentes si se tratase de acciones al portador valores que no recibió, con lo que de beneficiado por la donación podía convertirse en despojado. Y la situación puede darse también con otra clase de bienes, especialmente con inmuebles que se hubieran valorizado intrínsecamente por ejemplo, por el progreso edilicio de la zona en que están situados, la apertura de caminos o la realización de otras obras públicas siempre que el donatario los hubiese vendido antes de producirse esa valorización y hubiese gastado el producido o lo hubiese invertido en otros bienes que no hubieran participado del aumento de valor. En el caso de mejoras introducidas por el donatario que pueden multiplicar el valor del bien donado, como si se edifica una casa de departamentos sobre un terreno baldío, la aplicación literal del nuevo art sería inicua, y no menos lo será cuando las acciones donadas se valoricen por obra del donatario y no por circunstancias extrañas a él. A todo ello se suman las dificultades de orden práctico de tasar a la época de la muerte del donante bienes que pueden haber perecido años atrás o haberse transformado; tal el caso de que lo donado sea un automóvil luego destruido en un accidente, o una antigua casa que el donatario demolió para levantar una edificación moderna. Menudo problema para tasadores y para jueces que deban resolver las objeciones a las tasaciones. No es extraña a este cúmulo de problemas la forma en que se ha procedido a reformar el Código: dentro del mayor sigilo, prescindiendo de las opiniones que pudieron haber manifestado los estudiosos del derecho y haciendo caso omiso de anteriores proyectos de reforma y recomendaciones de congresos jurídicos. Se ha dicho, en defensa de la reforma, que si bien no hubo consulta, ella en realidad fue contestada antes de formularla porque ya se conocían las opiniones de los especialistas, fuera de que existían pronunciamientos de los congresos de derecho civil sobre muchos temas (45). Lamentablemente, en este tema así era, pero se resolvió una cosa diferente de la recomendada por los especialistas y por los congresos; la comisión reformadora se dejó guiar por una idea simplista que no advierte la diferencia entre la valorización de los bienes y la depreciación del dinero. 20. Fundamentos e inconvenientes de cada sistema. Tanto para efectuar la colación como para determinar el monto de la legítima, es posible atenerse a dos diferentes criterios: el valor de los bienes donados al tiempo en que las donaciones fueron hechas, o el que esos bienes tienen al tiempo de morir el donante. Además, en materia de colación es posible tener en cuenta un tercer momento, el de la partición, inaplicable a la determinación de la legítima porque la situación de los donatarios extraños no es susceptible de ser modificada en razón del tiempo que los herederos, a su voluntad, hagan durar la indivisión hereditaria. Como es sólo en la colación que pueden darse las tres situaciones, me referiré a ella, quedando entendido que las razones dadas para las dos primeras son también aplicables al cálculo de la legítima. La colación del valor del bien donado al tiempo de fallecer el donante es un equivalente pecuniario de la colación en especie; es el sistema ideado para superar el inconveniente fundamental de la colación en especie, que radica en que resuelve el derecho del donatario (46). Tiene una evidente ventaja sobre la colación en especie, pero presenta los inconvenientes señalados en el parágrafo anterior derivados de las variaciones del valor intrínseco de los bienes en el período que va de la donación a la muerte; y aplicado terminantemente no suprime los problemas derivados de la depreciación de la moneda, porque ella puede producirse durante el lapso que puede ser largo que corre entre la muerte del causante y la partición. No asegura, pues, una partición igualitaria, que es el objeto que persigue la colación. Se ha dicho de este sistema que reúne los defectos de los otros dos, y sólo en parte tiene sus ventajas (47). La colación al tiempo de la partición supera la desventaja de no tener en cuenta el tiempo que dura la indivisión con relación a la depreciación de la moneda, pero tiene los mismos inconvenientes que el anterior con respecto a la valorización, desvalorización, aumentos o pérdidas de los bienes donados. Parte de la base de que si el bien donado se hubiera mantenido en el patrimonio del causante formaría parte del acervo y entraría en la partición en esas condiciones; es, pues, también un sustitutivo de la colación en especie. Se le objeta también que si el bien donado ha sido usufructuado muchos años por el donatario, su pérdida importa la liberación de la obligación de colacionar a pesar de ese largo disfrute, y que es dificultoso en caso de que lo donado haya sido dinero (48). Por último, la colación del valor del bien al tiempo de la donación se funda: 1) En que en ese momento se produce la transferencia definitiva de la propiedad del bien al donatario y el empobrecimiento del patrimonio del donante como

9 consecuencia de la donación, por lo que las alternativas ulteriores deben estar a cargo del titular de la propiedad; 2) en que la colación en valor es superior a la colación en especie, porque no resuelve el título del donatario y es más conforme con la voluntad probable del disponente, que debió querer que el donatario se hiciese propietario definitivo del bien; y esta forma de colacionar es más acorde con el principio de la colación en valor, mientras que en las otras sólo es un sustitutivo de la colación en especie; 3) en que favorece la buena explotación del bien colacionable pues el donatario es el que se beneficia o perjudica por los aumentos o disminuciones ulteriores del valor; 4) en que permite al donatario conocer desde el momento de la donación la extensión de su responsabilidad respecto de sus coherederos; 5) en que reduce los problemas derivados de la tasación; 6) en que elimina todo problema derivado de los aumentos, mejoras, deterioro o perecimiento; 7) en que si el causante hubiera vendido el bien al heredero en vez de habérselo donado, lo conservado en su patrimonio sería su valor al tiempo de la venta (49). En contraposición, no se le ha hecho ninguna objeción seria fuera del problema de la depreciación de la moneda. En toda nuestra doctrina, no hay una sola palabra en su contra. Fuera de ella, sólo señala el jurista brasileño Vilella la de que puede no ofrecer total certeza la fecha de la donación, en especial si se trata de donaciones manuales, o la de que en caso de pluralidad de donaciones pueden ser distintos los tiempos de estimación (50). Pero ninguna de esas objeciones es realmente seria. En la doctrina francesa, se señala la posibilidad de perjuicio para los coherederos del donatario, por el aumento de valor de los bienes donados (51); sin embargo, o ese aumento no es tal sino que es depreciación monetaria, o se debe a la acción del donatario y es justo que él sea el beneficiario, o es una ventaja que tiene su contrapartida en la posibilidad de perecimiento o demérito. La conclusión no me parece dudosa en el sentido de que el mejor método es la valuación al tiempo de la donación, ya que su inconveniente fundamental se obvia mediante la actualización del valor fijado a esa época a los términos monetarios del momento de la partición; es decir, fijado en equis pesos el valor del bien donado en el momento de la donación, debe establecerse la suma de pesos que en el tiempo de la partición tenga el mismo poder adquisitivo que equis pesos en el día de la donación. En cuanto al cálculo de la legítima y la porción disponible, esa actualización debe hacerse según el poder de compra de la moneda a la muerte del causante, ya que es entonces cuando deberá apreciarse si sus donaciones excedieron la porción disponible; las ulteriores variaciones de valor de la moneda no pueden aprovechar ni perjudicar ni a legitimarios ni a donatarios, sin perjuicio de que la reducción debida por el donatario se considere obligación de valor. 21. Aplicación de la teoría de las deudas de valor. No creo que exista inconveniente alguno para que, establecido por la ley el tiempo de la donación para la apreciación de los valores, ellos sean actualizados según el valor de la moneda al momento de la muerte o de la partición. Se ha considerado que en la deuda u obligación de dinero, el objeto propio de la prestación es la moneda misma, en tanto que en la deuda u obligación de valor, el objeto de la prestación es una determinada utilidad que el deudor debe procurar al acreedor. En éstas, el dinero no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor, o de la utilidad que debe ser procurada, la cual se valúa en el momento de la liquidación, entra en lugar del objeto propio y como sustitutivo o subrogado de éste en el acto de cumplimiento (52). En otros términos, deuda de dinero es solamente aquella cuyo objeto desde su constitución es una suma de dinero como tal y abstracción hecha de su valor intrínseco, pero no es tal sino deuda de valor aquella cuyo objeto se aprecia en dinero como medio de restaurar en el patrimonio del acreedor el valor desmedrado por el deudor, valor abstracto a ser determinado en una suma de dinero y cuya expresión deberá cambiar necesariamente según las oscilaciones del valor de la moneda misma. (53). O, según la última expresión de Ascarelli uno de los iniciadores de la teoría deuda de valor es aquella en la cual, aun cuando se liquide mediante una suma de dinero, la cantidad de la prestación debida es directamente determinada en función de un determinado poder de adquisición independientemente del recurso a una predeterminada unidad de medida, de modo que el acreedor tiene el derecho de conseguir la prestación en la medida correspondiente a un determinado poder adquisitivo (54). Parece obvia la aplicación de esa teoría cuando se trata de comparar valores, cuya unidad de medida debe necesariamente ser la misma o la comparación no será tal. Por consiguiente, dentro de los textos originarios de los arts y 3602 del Cód. Civil, nada se oponía a que los valores del tiempo de la donación fuesen traducidos a la moneda del momento en que la comparación debía ser hecha, pues de lo que debía prescindirse de acuerdo con los textos legales era de la variación intrínseca del valor de los bienes y no de la variación extrínseca derivada de los cambios de la unidad de medida, que no traducen valorización ni desvalorización del bien sino de la moneda con la cual los valores se miden. A este respecto, nada cabe agregar a la clara exposición de Guastavino citada más arriba. 22. Posibilidad de aplicación al nuevo art Conforme con el nuevo párr. 2 del art. 3477, los valores colacionables deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión. Significa eso excluir las variaciones emergentes del cambio de poder adquisitivo de la moneda habido desde entonces hasta la partición o hasta la realización de las tasaciones que sirven de base a ésta? En opinión de Llambías, la respuesta a ese interrogante es negativa, aunque le parece injustificado "cristalizar" la deuda en ese momento (55); así lo resolvió con su voto la sala de la Cámara Civil de que forma parte en el fallo ya citado (56). A mi juicio, la interpretación podría ser diferente, pues el valor computado a la apertura de la sucesión puede también ser

10 actualizado al tiempo de la partición; se excluirían ahora las variaciones intrínsecas del valor posteriores a la muerte del causante, como antes se excluían las posteriores a la donación, pero podrían tenerse en cuenta las oscilaciones de valor de la moneda. Como la indivisión puede durar largo tiempo, es una solución más justa y el texto legal no se le opone terminantemente, considero que no cabe desechar esta posición. 23. Donación de créditos y sumas de dinero. Respecto de los créditos y sumas de dinero que deben ser colacionados, el párr. 3 del nuevo texto del art autoriza a los jueces a determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso. Opino, como Llambías, que no es satisfactoria la fluidez de ese criterio que exagera la discrecionalidad del juez (57); ese poder de apreciación se justifica en cuestiones susceptibles de recibir diferentes soluciones según las particulares circunstancias de cada caso, mas no en las que pueden resolverse en términos puramente matemáticos, como es la actualización de valores según la depreciación de la moneda. Por otra parte, aun en el texto anterior cabía actualizar el valor de las donaciones de dinero, porque el obligado a colacionar debía reunir a la masa el valor recibido, es decir, no la misma suma de dinero sino la que tuviese el mismo valor intrínseco, la que permitiese adquirir los mismos bienes (58). 24. Cuestiones que derivan del nuevo texto. La apreciación del valor de los bienes donados al tiempo de la apertura de la sucesión plantea las siguientes cuestiones que requieren solución: a) Enajenación. Si el bien donado ha sido enajenado, debe computarse su valor al tiempo de la apertura de la sucesión; es lo que resulta del nuevo art. 3477, párr. 2 "in fine" ("sea que exista o no en poder del heredero"). La misma solución daba para los inmuebles el art. 860 del Cód. Napoleón (texto originario); también para toda clase de bienes los arts. 747 y 750 del Cód. italiano. Dentro del sistema adoptado, es la solución justa, pues equipara a una misma época los valores de los bienes existentes y los enajenados. De acuerdo con el texto citado, no otra debe ser la solución en caso de enajenación forzada (por expropiación o ejecución), cualquiera sea el precio o indemnización obtenidos. b) Pérdida. Si bien el donado perece, se aplicará igual criterio o las palabras "existan o no en poder del heredero" o implican que deben existir para ser colacionados? El art. 855 del Cód. francés, para los inmuebles, y el art. 744 del italiano, para toda clase de bienes, establecen que no debe colacionarse la cosa que ha perecido sin culpa del donatario. La interpretación gramatical de nuestro artículo parecería conducir a la colación del valor del bien perecido en todos los casos, ya que la excepción no está establecida y las palabras antes transcriptas parecen aludir a la permanencia del bien en poder del donatario o su salida por cualquier causa. Sin embargo, de la esencia de la colación por el valor del bien a la muerte del donante sustituto de la colación en especie que implica la reconstrucción del patrimonio del causante como si la donación no hubiera sido hecha resultaría que no debería colacionarse el bien que igualmente hubiera perecido en poder del donante. Pero si el bien perecido estaba asegurado y el donatario cobró la indemnización, indudablemente debería colacionar; aunque si igualmente hubiese perecido en poder del donante la colación debería limitarse a la indemnización percibida, sin perjuicio del ajuste judicial previsto por el tercer párrafo del art c) Mejoras. Si el donatario o los sucesivos propietarios introdujeron mejoras en el bien, el mayor valor que ellas le confieran debe ser descontado del importe de la tasación. Es la solución de les arts. 861 y 864 del Cód. Napoleón, y 748 y 749 del Cód. italiano, y a pesar del silencio de la ley es obvio que no cabe otra; de lo contrario se despojaría al donatario. En cambio, los aumentos naturales (aluvión o avulsión) no deben tenerse en consideración, pues igualmente habrían ocurrido si la donación no hubiese sido hecha. d) Gastos necesarios. El art. 862 del Cód. francés manda reconocer al donatario los gastos necesarios de conservación, y el art. 748 del italiano sólo los extraordinarios no ocasionados por su culpa. Parece justa esta última solución, pues los gastos ordinarios de conservación tienen su contrapartida en el disfrute del bien, en tanto que los extraordinarios presumiblemente habría tenido que realizarlos también el donante y habrían disminuido su patrimonio. e) Deterioros. Coinciden los arts. 863 del Cód. Napoleón y 747 del Cód. italiano en que el donatario queda obligado en cuanto a los deterioros causados por su culpa que disminuyeron el valor del bien; el art. 749 del segundo comprende también los causados por el adquirente. Deberían aplicarse las soluciones del Código italiano, pues los deterioros no habrían ocurrido si el causante hubiese conservado el bien. Todas las soluciones indicadas son aplicables también al cálculo de la legítima; en el Código italiano la remisión es expresa (art. 556), y ahora también lo es en el nuestro (art. 3602). 25. Conclusión. La modificación de los arts y 3602 no era necesaria, porque la doctrina y la jurisprudencia habían hallado ya la forma de corregir las injusticias a que podían dar lugar; no era conveniente, por la superioridad del sistema de apreciación del valor de las donaciones al tiempo de ser hechas; no importa un progreso jurídico, porque implica volver a la época en que la colación ficticia sólo era un medio de sustituir la colación real y no un régimen diferente con fundamentos distintos; y no ha sido legislada adecuadamente, porque se han dejado sin solución todos los problemas que fueron previstos en las legislaciones que las establecieron. Valgan estas conclusiones, a un siglo de la sanción del Código Civil, como homenaje a su redactor, que supo en este punto adoptar la solución más justa y aun las más moderna, adelantándose así a la ciencia jurídica de su época; y también a quienes

11 proyectaron la reforma total del Código injustificadamente agraviados al tiempo de sancionarse la ley pero supieron cabalmente mantener sus soluciones justas y aun perfeccionarlas. (1) SEGOVIA, LISANDRO. "El Código Civil de la República Argentina" (Buenos Aires, 1881), t. II, nota 84 al art. 3479; MACHADO, JOSÉ O., "Exposición y Comentario del Código Argentino" (Buenos Aires, 1898), t. IX, p. 131, nota al art y p. 121, nota al art. 3476; LLERENA, BALDOMERO, "Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino", 3ª ed. (Buenos Aires, 1931), t. IX, art. 3477, núm. 7; LAFAILLE, HÉCTOR, "Sucesiones", compilación de Pedro Frutos e Isauro P. Argüello, 2ª ed. (Buenos Aires, 1959), t. I, núm. 490; FORNIELES, SALVADOR, "Tratado de las Sucesiones", 4ª ed. (Buenos Aires, 1958), t. I, núm. 301; DE GÁSPERI, Luis, "Tratado de Derecho Hereditario" (Buenos Aires, 1953), t. II, núm. 270; MARTÍNEZ RUIZ, ROBERTO, "La Colación en el Derecho Sucesorio" (Buenos Aires, 1943),. núm. 258; Cámara Civil 1ª, abril 9 de 1926, J. A., t. 19, p. 716; Cámara Nac. Civil, sala B, mayo 22 de 1959, DIGESTO LA LEY, t. I, p. 1328, sum (2) BORDA, GUILLERMO A., "Sucesiones" (Buenos Aires, 1958), t. I, núm. 643 y t. II, núm (3) Esta reseña del derecho romano está efectuada sobre la base de las siguientes obras: MAYNZ, CHARLES, "Cours de droit romain", 5ª ed. (Bruxelles-París, 1891), t. III, 406; GIRARD, PAUL F., "Manuel élémentaire de droit romain", 7ª ed. (París, 1924); ps. 943/49; VAN WETTER, P., "Cours élémentaire de droit romain", 2ª ed. (París Gand, 1876), t. II, 713; MONIER, RAYMOND, "Manuel élémentaire de droit romain" (París, 1935), t. I, núm. 368; LEPOINTE, G., "Les successions dans l'ancien droit" (París, 1945), núms. 50/51; TIMBAL, P. C., "Droit romain et ancien droit français" (París, 1960), núms ; BONFANTE, PEDRO, "Instituciones de Derecho Romano", trad. de Luis Bacci y Andrés Larrosa (Madrid, 1929), 215; PEÑA GUZMÁN, Luis A. y ARGÜELLO, LUIS R., "Derecho Romano" (Buenos Aires, 1966), t. II, núm. 580; MARTÍNEZ RUIZ, op. cit., núms. 9/36. En cuanto a la conclusión de la parte final del párrafo, señala GARCÍA GOVENA ("Concordancia, Motivos y Comentarios del Código Civil Español", Madrid, 1352, nota al art. 887) que es la común en los intérpretes del derecho romano. (4) BONFANTE, op. cit., 218; LEPOINTE, op. cit., núm. 41; PEÑA GUZMÁN y ARGÜELLO, op. cit., II, núm. 547; GIRARD, op. cit., ps. 915/16; VAN WETTER, op. cit., t. II, 639; MONIER, op. cit., t. I, núm. 355; TIMBAL, op. cit., núms. 255/59; GUAGLIANONE, AQUILES H., "La condición del legitimario no heredero", en "Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Enrique Martínez Paz" (Buenos Aires, 1957), ps. 271/73. (5) GUAGLIANONE, AQUILES H., "Estudio de la Colación en el Antiguo Derecho Español y en el Proyecto de Florencio García Goyena" (Buenos Aires, 1937), ps. 12 y sigts.; MARTÍNEZ RUIZ, op. cit., núms. 80 y siguientes. (6) PUIG BRUTAU, JOSÉ, "Fundamentos de Derecho Civil", t. V, vol. III (Barcelona, 1964). p (7) PUIG BRUTAU, op. cit., ps. 658/59. (8) PUIG BRUTAU op. cit., p (9) BAUDRY-LACANTINERIE, G. y WAHL, ALBERT, "Des successions", 2a ed., París, 1899, t. III, núms. 2689/90; RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, "TRATADO DE DERECHO CIVIL", Ed. LA LEY, trad. de Delia García Daireaux, t. X, 2ª parte (Buenos Aires, 1965), núms. 2840/41; MARTÍNEZ RUIZ, op. cit., núms. 37 y siguientes. (10) POTHIER, "Oeuvres" (París, 1861), t. VIII, p. 170; MARTÍNEZ Ruiz, op. cit., núm. 67. (11) CHABOT DE L'ALLIER, "Commentaire sur la loi des successions", 9a ed. (París, 1839), t. II. art. 860, núm. 2. (12) MARTÍNEZ RUIZ, op. cit., núm. 67; CHABOT DE L'ALLIER, op. cit., art. 868, núm. 3. (13) BAUDRY-LACANTINERIE y WAHL, Op. cit., núms. 660/66; GUAGLIANONE, AQUILES H., "La condición del legitimado no heredero", Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Enrique Martínez Paz (Buenos Aires, 1957), ps. 269 y siguientes. (14) BAUDRY-LACANTINERIE y WAHL, op. cit., núms y sigts.; JOSSERAND, LOUIS, "Derecho Civil", trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, t. III, vol. II (Buenos Aires, 1951), núm. 1137; RIPERT y BOULANGER, op. cit., núms y 2917; MAZEAUD, HENRI, LEÓN y JEAN, "Lecciones de Derecho Civil", trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, parte IV, vol. IV, núms. 1663/66, JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, LEÓN, "Droit Civil", t. IV (París, 1959). núms. 714/15. (15) BAUDRY-LACANTINERIE, G. y COLIN, MAURICE, "Des donations entre vifs et des testaments", 2ª ed., t. I (París, 1399), núms. 904 y sigts.: JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, op. cit., núm (16) Cas. Civ , Dalloz, 1914-I-25, Sirey, 1910-I-529. (17) RIPERT-BOULANGER, op. cit., t. X, vol. 2. núms. 2692/2702; JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, op. cit., núms. 916/17; JOSSERAND, op. cit., t. III vol. III, núm. 1709; MAZEAUD, op. cit., parte IV, vol. II, núm (18) MAZEAUD, op. cit., parte IV, t. IV, núm. 1667, t. II, núm. 922; JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, op. cit., núms. 713 y 917; RIPERT-BOULANGER, op. cit., t. X, vol. 2, núms. 2701, 2922 y 2922 bis. (19) POLACCO, VITTORIO, "De las Sucesiones", trad. de Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, 1950), t. II, ps. 400/409. (20) POLACCO, op. cit., ps. 409/12. (21) POLACCO, op. cit., t. I, ps. 582/84.

12 (22) LOSANA, cit. por POLACCO, op. cit., t. II, p. 406, nota 46. (23) Cita los siguientes fallos de la Corte de Casación: mayo 7 de 1948, Foro italiano 1948-I-841 con nota aprobatoria de Stolfi; mayo 16 de 1951, Foro italiano 1951-I-1028; abril 3 de 1954, Foro italiano 1955-I-1716; junio 16 de 1954, Foro italiano 1955-I (24) La anterior jurisprudencia contraria de la Corte de Casación, agosto 3 de 1948, Foro italiano 1949-I-1196, se inclinó en el sentido expuesto en el texto en los fallos del 26 de febrero de 1950, Foro italiano 1950-I-545, y 29 de mayo de 1952, Foro italiano 1952-I Cita también las opiniones concordantes de Mosco y Santoro Passarelli. (25) ASCARELLI, TULLIO, en SCIALOJA, ANTONIO y BRANCA, GIUSEPPE, "Commentario del Codice Civile", L IV, Delle obbligazioni, Obbligazioni pecuniarie, arts. 1277/1284 (Roma, 1959), núm. 176, g, y nota 1. La opinión había sido adelantada en "I debiti di valore" en "Saggi Giuridici" (Milano, 1949), p (26) FORCHIELLI, PAOLO, "La collazione" (Bologna, 1958), ps. 339 y siguientes. (27) En tal sentido: MESSINEO, FRANCESCO, "Manual de Derecho Civil y Comercial", trad. de Santiago Sentís Melendo, t. IV (Buenos Aires, 1955), p. 209; BARBERO, DOMENICO, "Sistema del Derecho Privado", trad. de Santiago Sentís Melendo, t. III (Buenos Aires, 1967), ps. 61 y 92. (28) NUSSBAUM, ARTHUR, "Teoría Jurídica del Dinero", trad. de Luis Sancho Seral (Madrid, 1929), ps. 237/38. (29) ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., "Tratado de Derecho Civil", trad. esp. (Barcelona, 1947), t. V, vol. II, p. 55. (30) SALAS, ACDEEL E., "Epoca a la que debe establecerse el importe del daño causado por un hecho ilícito", J. A., 1955-I, p (31) CASIELLO, JUAN J., "La deuda de valor", Rev. LA LEY, t. 104, p. 957, cap. VII. (32) COLOMBO, LEONARDO A., "La depreciación de la moneda y las «deudas de dinero» y las «deudas de valor»", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, t. I, p. 161, núm. 4. (33) GUASTAVINO, ELÍAS P., "El derecho civil ante la inflación", Rev. LA LEY, t. 116, p. 1080, cap. XVI, B, 1. (34) GUASTAVINO, íd., cap. XVI, B, 2; "Colación de deudas" (Buenos Aires, 1964), núms. 185/86. (35) GUASTAVINO, "El Derecho Civil ante la Inflación", nota 72 (36) TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., "Obligaciones de Dinero y Depreciación Pecuniaria" (La Plata, 1965). núm. 55. (37) El plenario aprobó el despacho de la mayoría de la comisión, integrada por los doctores Aquiles H. Guaglianone, Héctor Ardoy, Juan J. Casiello, Francisco M. Ferrer, Roberto A. Gil Iglesia, Ricardo Harvey, Roberto Martínez Ruiz, Carlos A. Morello, Diego R. May Zubiría, Ernesto Nieto Blanc y Elías P. Guastavino. En minoría; el doctor Julio J. López del Carril había propuesto que la tasación se efectuase al tiempo de la partición. (38) Cámara Nac. Civil, sala E, junio 16 de 1964, Rev. LA LEY, t. 116, p. 661 fallo , (39) Cámara Nac. Civil, sala F, diciembre 26 de 1967, Rev. LA LEY, t. 131, p. 197, fallo (40) Cámara Nac. Civil, sala C, febrero 22 de 1968, Rev. LA LEY, t. 130, p. 537, fallo (41) Cámara Nac. Civil, sala A, noviembre 8 de 1968, causa , "Revol c. Revol". (42) Desvalorización o devaluación es el cambio de la cotización oficial de la moneda frente al oro o a otras monedas fuertes; la pérdida de valor adquisitivo de la moneda no devaluada se conoce por depreciación. (43) GARRIDO, ROQUE y ANDORNO, LUIS, "Reformas del Código Civil", t. II (Buenos Aires, 1969), comentarios a los arts y (44) LLAMBÍAS, JORGE J., "Ley : reforma del Código Civil", en J. A. del 12 de mayo de 1969, IV parte, cap. V, núms. 5 y 12. (45) BORDA, GUILLERMO A., "La ley de reformas del Código Civil", en E. D. del 14 de agosto de 1969, p. 2. (46) RIPERT-BOULANGER, op. cit., t. X, vol. 2, núm. 2916; MESSINEO, op. cit., t. IV, p (47) FORCHIELLI, op. cit., p. 351; VILELLA, JOÃO B., "Contribução à teoria do valor dos bens na colação hereditária" (Belo Horizonte, 1964), núm. 22. (48) VILELLA, op. cit., núm. 21. (49) RIPERT-BOULANGER, op. cit., t. X, vol. 2, núm. 2916; MAZEAUD, op, cit., parte IV, vol. IV, núm. 1665; JOSSERAND, op. cit., t. 3, vol. 2, núm. 1137; VILELLA, op. cit., núm. 20. (50) VILELLA, op. cit. y loc. citada. (51) MAZEAUD, op. cit., parte IV, vol. 2, núm. 922 y vol. 4, núm (52) ASCARELLI, TULLIO, "I debiti di valore" en Saggi Giuridici (Milano, 1949), p. 361; RISOLÍA, MARCO A., "La Depreciación Monetaria y el Régimen de las Obligaciones Contractuales" (Buenos Aires, 1960), ps. 44/45; CASIELLO, op. cit., cap. IV; GUASTAVINO, "El Derecho Civil ante la Inflación", cap. VIII; COLOMBO, op. cit., núm. 2; GUASTAVINO, "Restituciones e indemnizaciones del heredero aparente", J. A., 1954-IV, p. 171; Cámara Nac. Civil, sala C, febrero 22 de 1968, Rev. LA LEY, t. 130, p. 537, fallo (53) MESSINEO, op. cit., t. IV, 112, núm. 2 bis; TRIGO REPRESAS, op. cit., núms. 25 y 39, ps. 45 y 69; MORELLO, AUGUSTO M. y TROCCOLI, ANTONIO A., "Aportes para una solución del problema que suscita la diferenciación entre

13 deudas de valor y deudas de dinero", J. A., 1967-I, p. 35, cap. II, a; Cámara Nac. Civil, sala A, octubre 18 de, 1965, Rev., LA LEY, t. 121, p. 579, fallo ; sala D. febrero 16 de 1968, Rev. LA LEY, t. 131, p. 158, fallo ; Cámara Nac. Federal, sala civil y comercial, junio 24 de 1968, Rev. LA LEY, t. 133, p. 1005, fallo S. (54) ASCARELLI, op. cit. en la nota 25, núm. 58. (55) LLAMBÍAS, op. y loc. citados. (56) Fallo del 8 de noviembre de 1968 citado "supra", núm. 18 y nota 41. (57) LLAMBÍAS, op. y loc. cit., texto, nota 428 y sus remisiones. (58) En el mismo sentido, aunque referido a otro ordenamiento jurídico, VILELLA, op. cit., cap. VII, núms. 38/40.