LOS REGÍMENES MATRIMONIALES.

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1 LOS REGÍMENES MATRIMONIALES. GENERALIDADES. El matrimonio crea, además, de las vinculaciones afectivas, cargas y obligaciones recíprocas y otras comunes, que al legislador interesan y por lo mismo reglamenta de acuerdo con las costumbres, la cultura y el grado de desarrollo económico de cada país. CONCEPTO. "Estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros". (Enrique Rossel Saavedra). Todo matrimonio está sometido a un régimen matrimonial y nuestro Código Civil, ubica el "régimen patrimonial del matrimonio" entre los contratos, igual que el Código Civil Francés. Esta ubicación sé crítica: 1º Porque "dispersa las normas relativas al derecho matrimonial", haciéndolo perder su mitad lógica; y 2º Porque muchísimos efectos patrimoniales del matrimonio se producen al margen de la voluntad de las partes. Los principales son: Régimen de comunidad, de separación de bienes, de participación en los gananciales, régimen sin comunidad y el dotal. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES. 1.- RÉGIMEN DE COMUNIDAD. Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia forman un solo patrimonio, perteneciente a una comunidad formada por el marido y la mujer, que es administrada por el primero y que se disuelve cuando termina el matrimonio. Entran todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de casarse y los que adquieren durante el matrimonio. La mujer no interviene en la administración; es incapaz

2 Este régimen tiene variantes, o sea, no es de un tipo estándar 1, como los demás regímenes matrimoniales: de comunidad universal, si entran todos los bienes de los cónyuges; de comunidad restringida ingresan sólo algunos. La comunidad universal, presenta el grave inconveniente de que los cónyuges que aportan bienes pierden una mitad de ellos, que pasa a ser del otro cónyuge que puede que no haya aportado Nada. Rara vez los aportes son equitativos. Lo tiene Holanda, Noruega, Portugal y Brasil. La comunidad restringida, no abarca la totalidad del patrimonio de los cónyuges, de manera que junto al patrimonio común coexiste un patrimonio personal de los cónyuges. Al disolverse la comunidad, los cónyuges retiran su patrimonio personal y los bienes comunes, después de haber pagado las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen por mitad entre los cónyuges. Dentro de este sistema hay que distinguir: la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad restringida a los gananciales. La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio común al que ingresan TODOS los bienes muebles de los cónyuges "aportados" al matrimonio y los raíces y adquiridos a cualquier título. Ingresan también TODAS las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio. Y los muebles que aportan o que durante él adquieran a título gratuito, sin derecho a recompensas. Administra el marido y la mujer es incapaz. Este sistema lo contempla Francia y Bélgica. En la comunidad restringida de ganancias ingresan al haber común los bienes adquiridos a título oneroso y los frutos que produzcan los bienes sociales y los bienes propios, y el producto del trabajo de los cónyuges. Los muebles e inmuebles aportados a título gratuito durante el matrimonio, tienen el carácter de propios. (Chile, Argentina, Ecuador, Bolivia, España, etc.). Resumen. Muebles. Entran todos los adquiridos a título oneroso. Raíces. Entran sólo los adquiridos a título oneroso. 1 Del inglés standar. Dícese de lo que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia. Diccionario de la Real Academia Española

3 Raíces. Los aportados y adquiridos a título gratuito quedan en el patrimonio del cónyuge correspondiente. 2.- RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Se caracteriza porque en este régimen no existe un patrimonio común: cada cónyuge es dueño de los bienes que lleva al matrimonio y de los que durante él adquiere, a cualquier título. Cada cual administra lo suyo y la mujer es capaz. Es el régimen normal en numerosos países: Inglaterra, Estados Unidos (en la mayoría de sus Estados), Italia, Grecia, Turquía, Rumania, Austria, Hungría, etc. En Chile, no es el régimen normal, pero puede pactarse sin problemas. Puede ser total y parcial. 3.- RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Es una combinación de los dos sistemas anteriores. Durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo van a formar un fondo común que se divide entre ellos por mitad. Disuelto el matrimonio, entonces, nace ipso jure la comunidad de bienes, que es de vida efímera. Nace sólo para los efectos de su división. Este régimen permite la plena capacidad de la mujer durante el matrimonio. Para la mujer es más ventajoso que el régimen de Separación, ya que le permite participar de las utilidades del marido, al cual ella ayuda ciertamente. Por su parte, si ella no trabaja no tiene como adquirir bienes y producir utilidades. Lo siguen Suecia, Costa Rica, Colombia y Uruguay. 4.- RÉGIMEN SIN COMUNIDAD. También se le llama "De Comunidad de Administración". Es un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación. Se caracteriza en que se excluye la comunidad de bienes, o sea, cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia. La mujer pierde su capacidad. Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados. Los bienes de aporte, o sea, los que ella llevó al matrimonio y los adquiere durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el

4 marido; con el producto de ellos se efectúan los gastos de mantenimiento de la familia. Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, los que le done un tercero con este carácter y los que en el contrato de matrimonio se califiquen de reservados. Estos bienes los administra exclusivamente la mujer. Es el régimen de Alemania y Suiza. 5.- RÉGIMEN DOTAL. No existe patrimonio común, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y que destina a subvenir las necesidades del matrimonio. Estos bienes, que se llaman dotales, son administrados por el marido y deben ser restituidos a la disolución del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes de éste, que asegure su restitución. Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman "Parafernales". Fue el régimen común en Roma, pero allá la dote se recibía en propiedad. Es un régimen consuetudinario en el Mediodía de Francia y en Yugoslavia. Está en franco desuso. CARACTERÍSTICAS. Presenta el régimen matrimonial los siguientes caracteres: 1.- Es un estatuto normativo dirigido a un ORDENAMIENTO ECÓNOMICO del hogar. 2.- Por medio de él regulan los INTERESES PECUNIARIOS de los cónyuges, en lo que son del matrimonio y sirven para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque de orden económico no pertenecen al régimen matrimonial, como el derecho de goce legal del padre de familia sobre los bienes del hijo, las que nacen de relaciones paterno filiales, es decir, directamente de los estados de padre e hijo. 3.- En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección a los terceros. 4.- La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una INSTITUCIÓN que a un contrato. (Fernando Fueyo Lanieri)

5 RÉGIMEN CHILENO. "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción". Art.135 del Código Civil. 2 Entendemos, eso sí, que el art.135 no está "imponiendo" un régimen matrimonial. Su redacción se explica porque antes de la Ley de 1934, era obligatorio casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, toda vez que en las capitulaciones matrimoniales sólo se podía pactar separación parcial. De ahí pues, que el art.135 aparezca ubicado en el Título que habla de las "obligaciones" de los cónyuges. Hoy no es así, ya que a partir de la Ley se puede pactar la separación Total en las capitulaciones o en el acto mismo del matrimonio. En otras palabras, el art.135, ha pasado a ser "interpretativo" de la voluntad de los contrayentes. La sociedad conyugal, pues, es el régimen matrimonial que rige en el silencio de la voluntad de las partes. CONCEPTO. DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES. El Libro IV en el Título XXII del Código Civil, trata: "De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal". Antes de la Ley se llamaba: "De las capitulaciones matrimoniales". El cambio obedece a que en dicho Título no sólo se incluyen las capitulaciones matrimoniales sino, además, los pactos que puedan celebrarse para alterar el régimen de bienes considerado "normal" por la ley. DEFINICIÓN. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.- Señala el art.1715 del Código Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que 2 Dicha oficina del Registro Civil e Identificación se encuentra en la comuna de Recoleta en Santiago

6 celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales". Para Somarriva: "Convención que tiene por objeto modificar el régimen legal matrimonial". Su objeto es modificar el régimen normal de bienes. El Código las define como "convenciones", ya que ellas no siempre serán un "contrato". Lo será cuando imponen obligaciones (Ejemplo: el marido se obliga a entregar a su mujer una pensión periódica), pero no cuando se limitan a contener meras declaraciones. La expresión genérica es, pues, exacta. Nota: Como las capitulaciones son actos jurídicos de carácter patrimonial, se le aplican las reglas de los contratos del Libro IV, salvo en la parte en que aparecen modificadas por el Título XXII. CARACTERÍSTICAS. 1.- Su duración es indefinida. Rigen durante el matrimonio y aun una vez disuelto. 2.- Obligan no sólo a los cónyuges. Si no que también a los terceros que contratan con ellos. 3.- No son condicionales. Cierto es que para que se produzcan sus efectos debe celebrarse el matrimonio, pero esa condición no es un elemento accidental (característico de las "condiciones"), sino un elemento esencial. Son convenciones DEPENDIENTES. 4.- Son siempre solemnes, pero dichas solemnidades han de ser distintas según se realicen antes, al momento o durante el matrimonio. 5.- Son un acto jurídico bilateral, son una convención según se desprende de su propia definición. 6.- Por regla general, son inmutables, con EXCEPCIÓN del art.1723 del Código Civil, que permite sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de separación total por el de participación en los gananciales

7 7.- Los contrayentes deben ser capaces. 8.- Consentimiento de los esposos o cónyuges si la celebraren antes, al momento o durante la vigencia del matrimonio. CLASIFICACIÓN.- a) Convenidas antes del matrimonio. b) Convenidas durante el acto del matrimonio. c) Convenidas después del matrimonio. En cada caso son distintas las solemnidades del convenio y también sus finalidades. Las que se celebran en el ACTO del matrimonio sólo pueden tener por objeto el pacto de separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. Las OTRAS, en cambio, pueden contener ésta y las demás estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Vamos a referirnos a las que les son particulares, porque en lo demás rigen los principios generales. Tales son la capacidad de las partes y las solemnidades. DE LAS PARTES Y SU CAPACIDAD. Sólo pueden ser pactadas por los esposos y las celebran personalmente aunque sean incapaces (diferencia con los demás contratos), la capacidad es, pues, la misma que para contraer matrimonio. No comparecen, pues, por medio de sus representantes legales (padres o curadores), sino que actúan directamente ellos mismos. No necesitan, tampoco, la autorización de sus representantes legales, pero si la aprobación de la persona llamada a consentir en su matrimonio, persona que puede no ser su representante legal. Esto obedece al propósito de suplir su inexperiencia. Ejemplo: el menor está sujeto a guarda, pero debe darle la licencia para casarse el abuelo. Este último es quien deberá también aprobar que vaya a celebrar capitulaciones

8 Pueden celebrar capitulaciones todos los que sean hábiles para contraer matrimonio y, como en todo acto jurídico, pueden actuar personalmente o por poder. Dice el art.1721 del Código Civil: "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula". Resumen. a) Los mayores de edad: No necesitan ni autorización ni aprobación. b) Los menores adultos: Se hallen o no bajo patria potestad o guarda, pueden celebrar las capitulaciones, pero con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido necesario para el matrimonio. Si falta la "aprobación" no serán válidas las capitulaciones. Aquí se modifican las reglas de la capacidad, ya que el menor adulto no necesita autorización, de sus representantes legales, pero si aprobación de quien debe darle el asenso para el matrimonio. Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las cláusulas que le serían permitidas si fuere mayor, con excepción de las siguientes, para las que necesita autorización judicial: renuncia de gananciales, facultad que sólo corresponde a la mujer; enajenación de bienes raíces y constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. La omisión de la autorización judicial no invalida las capitulaciones, pero sí aquélla en que se faltó a la exigencia legal. Caso de nulidad parcial (art.1721). Tal será el caso del art.1725 Nº6 del Código Civil, porque ese "aporte" que hace la mujer constituye una "enajenación"

9 c) Los que se encuentran bajo curaduría por otra causa que la menor edad: Art.1721 inciso 2 del Código Civil: "El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor". En este caso sólo se encuentran el PRÓDIGO, no será el caso del demente del sordo o sordomudo ya que estos no se pueden casar, necesitan, para celebrar capitulaciones, autorización de su curador. Qué significa la frase final y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor? Rossel, Alessandri y Meza señalan que significa que si el pupilo es menor deberá, además, obtener la aprobación de la persona o personas que deben autorizar su matrimonio y que, en los casos excepcionales ya citados, deberá actuar con previa autorización judicial. Somarriva, está de acuerdo en los casos en que necesita la autorización judicial, pero no en la primera situación ya que se estaría consultando una doble autorización lo que parece inútil. DE LAS SOLEMNIDADES.- Son siempre solemnes. DISTINCIÓN. A) LAS PACTADAS ANTES DEL MATRIMONIO. Escritura pública, medida de publicidad que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. Medida para proteger a los terceros; o sino los cónyuges inscribirían cuando les conviniera. Sanción: Nulidad absoluta. B) LAS PACTADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO. Deben constar en la INSCRIPCIÓN del matrimonio y sin este requisito no tendrán valor alguno. Es una forma ideada para facilitar al máximo la alteración del régimen legal matrimonial. Dice el art.1715 Código Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que

10 celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales". Y el art.38 y 39 Nº11, 12 y 13 de la Ley de Registro Civil. Y el art.1723 inciso final del Código Civil, dice: "Los pactos de separación total de bienes a que se refieren este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno". CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES.- En las concluidas ANTES del matrimonio pueden pactarse todas las estipulaciones propias de su naturaleza (no olvidemos que son convenciones pecuniarias relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y que el legislador no prohíbe por estimarlas atentatorias del orden público. No olvidemos el inciso final del art.1721 del Código Civil: "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula".- Veamos que se puede estipular: 1.- Puede versar sobre la adopción de un régimen matrimonial que puede ser el de sociedad conyugal, el de separación total o parcial de bienes o el de participación en los gananciales. (Art.1720: "En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en el art.158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el art.167. También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167"). 2.- Enumerar los bienes que aportan o de las deudas de cada uno. El art.1724 del Código Civil, hace imperativa esta determinación en el caso de no pactarse separación total y ella resulta importante para preconstituir una prueba sobre los aportes de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal

11 La falta de enumeración no anula las estipulaciones, no hay ley que lo sancione, es un vacío legal, pero sanciona al notario. Se trata de dejar una prueba preconstituida de los bienes que el marido y mujer aportan al matrimonio para facilitar la liquidación de la sociedad conyugal y también para que la mujer acredite ante terceros el crédito privilegiado de cuarta clase que le reconoce el art.2481 Nº3 del Código Civil, en concurrencia con acreedores del marido. 3.- Puede versar sobre las donaciones que los esposos quieran hacerse de presente o futuro (donaciones "por causa de matrimonio" reglamentadas por el art.1786 y Ss.). No están sujetos a insinuación, cualquiera que sea su valor (Art.1406 del Código Civil: "Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.") También, pueden otorgarse donaciones irrevocables pero sólo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues, las que se hagan durante el matrimonio serán siempre revocables. Límite de las donaciones. La cuantía de estas donaciones aparece limitada por el art.1788 del Código Civil: "Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare" (se están defendiendo así las legítimas y mejoras de los descendientes que puedan haber en el matrimonio). Recordemos que en estas donaciones se presume siempre la "causa de matrimonio" esto es, la condición de que el matrimonio se celebre (Art.1790 del Código Civil). Aunque no se exprese. 4.- Pueden hacerse "concesiones" recíprocas, como renunciar a los gananciales (art.1719 del Código Civil), goce de pensiones periódicas (art.1720 del Código Civil) se le mira como parcialmente separada de bienes, etc. Concesión es un término muy amplio que permite muchos acuerdos no contemplados en la ley. Por ejemplo: Estipular una división distinta de los gananciales, dar hipoteca el marido para garantizar los aportes de la mujer a la sociedad. Recordemos que si es menor de edad necesita autorización judicial para renunciar a los gananciales

12 5.- Eximir de la comunidad una parte de los bienes muebles (Art.1725 Nº4: "De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales"). De esta manera, esos bienes no ingresan al Haber Social con cargo a recompensa sino que permanecen en él haber propio del cónyuge. 6.- Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, y con dichos valores, bienes raíces o muebles que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal (art.1727 Nº2 del Código Civil). Es un caso de subrogación real. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes. El art.1717 del Código Civil, dice: "Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes". Por ejemplo: renuncia de la mujer a pedir separación de bienes (Art.153 del Código Civil: "La mujer no podrá renunciar en las estipulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes"); renuncia a la acción de separación judicial de bienes que es irrenunciable (Art.25 de la Ley ); pacto sobre sucesión futura como renunciar al derecho de suceder recíprocamente, etc Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges (Art.1717 del Código Civil). Por ejemplo, afectar a los deberes de fidelidad, socorro, etc.; a la capacidad de la mujer respecto de sus bienes reservados o separados, etc. 3.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes (Art.1717 del Código Civil). Ejemplo: Que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos; etc. 3 Agregado por la Ley sobre Matrimonio Civil

13 4.- Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal. Art.1721 inciso final del Código Civil: "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula". 5.- Que la mujer no se mire separada de bienes respecto del producto de su trabajo, profesión o industria separados del marido, pues el art.150 del Código Civil, así lo considera "no obstante cualquier estipulación en contrario". EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES.- Manifiesta el art.1716 del Código Civil: "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el DÍA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, y siempre que sé SUBINSCRIBÁN AL MARGEN de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero, en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda, el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior, se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723". Produce sus efectos desde el momento de la celebración del matrimonio y su correspondiente subinscripción. Como ésta obviamente se practica después del matrimonio, los efectos se retrotraen al momento de la celebración. Dejan de producirse sus efectos si el matrimonio es nulo; si es putativo aquéllas valen. Pueden modificarse?: Sí, hasta antes de celebrarse el matrimonio. Así se desprende del inciso final del art.1716 del Código Civil. Y agrega el art.1722 del Código Civil: "Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio,

14 no valdrán sino cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas". Y una vez celebrado el matrimonio?: Son IRREVOCABLES, salvo para sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. Art.1716 inciso final del Código Civil. El principio de la inmutabilidad de las capitulaciones se defenderá para proteger a la mujer que podía ser "convencida" por su marido, para modificarlas en beneficio suyo. También para proteger a los terceros que podían verse perjudicados por el cambio de un régimen patrimonial por otro. Estas objeciones se desvirtúan la primera porque los cónyuges pueden contratar entre sí, lo que aleja la inminencia de un perjuicio para la mujer. Además la mujer con su independencia y capacidad, ha adquirido una importante experiencia en materia de negocios. En cuanto a los terceros, bastaría con dar una adecuada publicidad al cambio de régimen matrimonial. La inmutabilidad, por otra parte, impide corregir un error de los cónyuges, como si se casan en régimen de sociedad conyugal y sólo uno de ellos aporta bienes y produce, el otro no hace nada ni le interesa. Por eso hay tendencia legislativa a establecer la mutabilidad (Alemania, Suiza, México, China). EXTINCIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. 1] Las CAPITULACIONES que se celebran ANTES del matrimonio. Se extinguen por Nulidad y Caducidad. No contraer matrimonio. Será un caso de excepción al art.1204 del Código Civil sobre Sucesión futura. 2] Las CAPITULACIONES celebradas en el ACTO del matrimonio. Se extinguen por nulidad. 3] Las CAPITULACIONES celebradas DURANTE el matrimonio. Se extinguen por nulidad e inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos

15 LA SOCIEDAD CONYUGAL. I.- CONCEPTO, CARACTERES E INICIO. CONCEPTO. "Sociedad de bienes que se forman entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario" (Rossel). Así se desprende del art.135 del Código Civil: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción". Dice el art.1718 del Código Civil: "A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título". CARACTERÍSTICAS Nace de pleno derecho. No necesita de pacto ni de ninguna otra declaración de voluntad. 2.- Si el matrimonio es nulo no habrá sociedad conyugal sino una simple comunidad regida por el art.2304 y Ss., del Código Civil, a menos que sea putativo. 3.- Su duración está determinada por la ley (Art.1721 inciso final, toda estipulación en contrario es nula). 4.- Tiene un patrimonio administrado generalmente por el marido. 5.- La sociedad conyugal sólo puede existir entre marido y mujer. 6.- La sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes, ni siquiera que se haga aporte alguno. 7.- La sociedad conyugal no es comunidad, ni copropiedad, ni persona jurídica

16 INICIO. Se INICIA con el matrimonio y TERMINA por alguna de las causales indicadas en el art.1764 del Código Civil, sin que sea posible acelerar o retardar su disolución por la voluntad de las partes, salvo el caso de conclusión por el pacto de separación total o por el de participación en los gananciales que autoriza el art.1723 del Código Civil: "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrá sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad de este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efecto entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura sé subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno." II.- NATURALEZA JURÍDICA. La verdad que de sociedad tiene sólo el nombre; es muy especial. El art.2056 del Código Civil, impropiamente se refiere a ella en el título de la

17 sociedad común para decirnos que es una sociedad de gananciales a título universal. Como bien ha dicho la Corte Suprema, es una institución que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurídica. Tiene características propias que la diferencian de estos otros fenómenos y la singularizan netamente. NO es comunidad porque la mujer no es comunera en los bienes sociales. El art.1750 y 1753 del Código Civil, entre otros le niegan ese carácter. El fenómeno tiene, en realidad, dos aspectos uno para los cónyuges y otro para los terceros. Para los terceros hay sólo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer; no existe el patrimonio social. Para los cónyuges existen tres patrimonios el social y el propio de cada uno; pero sobre el patrimonio social de la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no obsta para que este patrimonio exista para ciertos efectos, o sea, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna, respecto de la mujer, no se explicaría ni la renuncia de los gananciales, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene; ni la separación de bienes; ni la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, en que el patrimonio social toma realidad y los bienes que lo forman se administran de distinta manera que los bienes propios del marido. Somarriva: La sociedad conyugal, es la sociedad conyugal, aunque ello parezca una paradoja. Es una ficción del legislador. Lo más que podría decirse es, como dice Josserand, que la sociedad conyugal presenta semejanza con los patrimonios de afectación puesto que ella se compone de una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes, en parte, a los del marido y de la mujer. III.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SOCIEDAD COMÚN. 1.- La sociedad conyugal nace de la ley y por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en contrario; la otra nace de la voluntad de las partes. (Art.1718 del Código Civil: A falta de pacto en contrario se entenderá por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título". La sociedad común es un contrato. 2.- La sociedad conyugal sólo puede existir entre marido y mujer y se disuelve apenas falta uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar

18 con los herederos. La sociedad conyugal no continua con los herederos del cónyuge difunto; si muere uno de los cónyuges, nace una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. La sociedad se puede pactar por un tiempo determinado; la sociedad conyugal tiene marcado su principio y fin por la ley. 3.- La sociedad corriente no puede pactarse a título universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una persona. Lo prohíbe el art.2056 del Código Civil: "Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos. 4.- En la sociedad conyugal la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios sin que por eso deje de existir. En la sociedad corriente la participación en los beneficios es un elemento esencial, de faltar no habrá sociedad. 5.- En la sociedad común es necesario que cada socio consienta en poner algo en común; debe prometer algún aporte o no habrá sociedad. (Art.2055 del Código Civil: "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficio. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.") La sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco que se haga aporte alguno. 6.- En la sociedad común los beneficios, ordinariamente, se reparten a prorrata de los aportes. En la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes y aunque algunos de los cónyuges no haya aportado nada. (Art.1774 del Código Civil: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges")

19 7.- En la sociedad común todos los bienes de los socios responden a las obligaciones sociales. En la sociedad conyugal sólo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato. Art.1777 del Código Civil: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario de tasación, sea por otros documentos auténticos. Y el art.1778 del Código Civil: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad. 8.- En la sociedad común todos los socios administran con iguales facultades. En la sociedad conyugal sólo administra el marido con facultades muy amplias y que la mujer no puede coartar ni disminuir. 9. En la sociedad común el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal su patrimonio se confunde con el del marido, en tal forma que el art.1750 del Código Civil, dispone que este último es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio. IV.- LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES PERSONA JURÍDICA. No constituye una entidad distinta de los socios individualmente considerados, sino que se confunde con el marido. Los terceros no ven más que al marido, cuyo patrimonio particular está confundido con él haber social, de manera que ellos contratan con el marido; es él quién se obliga directa y personalmente y con todos sus bienes, como si no fuera casado. Los cónyuges no actúan en representación o a nombre de la sociedad, sino que a nombre propio y los acreedores no ven más patrimonio que el del marido, en el que están confundidos el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer

20 De lo dicho se deduce, explica Rossel: "que no hay acreedores de la sociedad, sino acreedores del marido y acreedores de la mujer". La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurídica para la mujer. Dice el art.1752 del Código Civil: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145. La autorización de la justicia en subsidio no produce otros efectos que los declarados en el art inciso final". Y el art.1749 del Código Civil agrega: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que hayan contraído por las capitulaciones patrimoniales. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. No podrá tampoco sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse

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