Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible *

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1 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible * JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. INTANGIBLES A EFECTOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA Concepto Delimitación Clasificaciones y ejemplos de intangibles Patentes Know-how y secretos comerciales Marcas registradas, nombres comerciales o marcas Licencias o derechos similares sobre intangibles Fondo de comercio Sinergias de grupo. Empresa en funcionamiento Características especiales de mercado Equipos de trabajo disponibles. 3. IDENTIFICACIÓN DE TITULARES Y BENEFICIARIOS DE INTANGIBLES Los términos y condiciones legales de creación, cesión o utilización Las funciones, riesgos y activos asumidos en la creación, mantenimiento o explotación Compensaciones realizadas a empresas del grupo dentro del principio de competencia por actividades relacionadas con los intangibles. 4. UTILIZACIÓN O TRANSFERENCIA INTRAGRUPO Transmisiones simples Transmisiones de combinaciones de intangibles y de combinaciones de intangibles con otros bienes y servicios Transmisiones de intangibles con prestaciones recíprocas. 5. PRECIOS DE TRANSFERENCIA DE PLENA COMPETENCIA La determinación del precio El análisis de comparabilidad Métodos de precios de transferencia Valoración financiera vs. valoración precios de transferencia Técnicas de valoración Enfoque de mercado Enfoque de ingresos Enfoque de costes Descuento de flujos de caja La difícil aplicación práctica de las técnicas de descuento de flujos de caja. 6. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Activos intangibles, Fiscalidad internacional, precios de transferencia. SIGLAS UTILIZADAS DPT: Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y Administraciones Tributarias, julio LIS: Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades 2004, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. MNE: Grupo empresarial multinacional. OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. PGC: Plan General de Contabilidad, Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. RDPT: Discussión draft. Revision of the special considerations for intangibles in chapter VI of the OECD transfer pricing guidelines and related provisions (6 de junio de 2012). RIS: Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. 1. INTRODUCCIÓN El proceso de convergencia internacional política, económica y social denominado globalización cuenta con varias manifestaciones que afectan directamente a la actividad empresarial, fundamentalmente la libe * Trabajo presentado al XIV Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de

2 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 ralización de los movimientos de capitales, así como la extensión del principio de libertad de establecimiento, lo que han generado las múltiples posibilidades de localización de actividades existente en la actualidad, disponible fundamentalmente para las sociedades que integran los Grupos Multinacionales (desde ahora MNE), pero también para las pequeñas y medianas empresas. Todo ello ha generado en los últimos tiempos un auge de las discusiones en materia de valoración de las relaciones económicas entre las empresas, y especialmente de precios de transferencia. Si el reparto de costes y beneficios es controvertido en materia de producción y venta de bienes en las que está implicado un MNE, mayor es la controversia en materia de activos intangibles. En los últimos tiempos, la OCDE está trabajando en una nueva redacción del capítulo VI de las Directrices de la OCDE 1 aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias; en el texto presentado para la recepción de comentarios procedentes de agentes del sector privado se puede observar numerosas diferencias con respecto al vigente capítulo. A lo largo del presente artículo se comentarán los cambios más importantes que se están produciendo en la materia. El punto de partida a considerar es la relevancia fiscal de la materia. La valoración de las operaciones por parte de empresas asociadas o relacionadas con vínculos que presuponen una actuación concordada, puede generar consecuencias de variada índole; así, sin olvidar efectos contables que luego repercutirán en la imagen y resultados de cada empresa participante, desde el punto de vista tributario podemos hablar de erosión de bases imponibles, deslocalización de beneficios gravables y riesgos de doble imposición en los casos de ajuste valorativo 2. De ahí la necesidad de regular los denominados precios de transferencia entre empresas vinculadas. En este marco, existen unos determinados activos empresariales que, por su propia naturaleza, tienen una titularidad y valor que puede ser controvertido y se prestan en mayor medida a movimientos deslocalizadores; son los denominados bienes intangibles o inmateriales, que serán objeto del presente trabajo. Es importante destacar como primera idea que no es aplicable directamente en materia de precios de transferencia todos los mecanismos de identificación y valoración de intangibles generados en el ámbito contable o financiero, es preciso la realización de un análisis específico sobre cada caso para la determinación de la existencia de un intangible que esté afectado por una transacción susceptible de ser retribuida con un precio de transferencia. Así, pueden existir intangibles a efectos de precios de transferencia no contabilizados o registrados legalmente, pero que puedan ser objeto de valoración a los efectos que nos ocupan. De la misma manera pueden existir intangibles registrados y utilizados por un grupo que no den lugar a la existencia de transacción a efectos de precios de transferencia. Por otra parte, como veremos más adelante, en la materia que nos ocupa no sólo la existencia del intangible puede necesitar un análisis especial, sino también la valoración del mismo, habida cuenta de la dificultad de aplicación de los métodos denominados ordinarios de determinación de precios de transferencia: precio libre comparable, precio de reventa, coste incrementado, margen neto operacional y reparto del beneficio neto operacional, a los que se refieren el parágrafo 2. 1 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y Administraciones Tributarias (desde ahora DPT) y el artículo Ley del Impuesto de sociedades (desde ahora LIS). En este sentido las propias Directrices autorizan en su apartado 2. 9 a utilizar métodos no descritos en las mismas para determinar los precios de transferencia, alguno de los cuales es objeto de mención en otros párrafos, pero no de una regulación tan detallada como la anticipada en el documento de propuesta de modificación del capítulo VI DPT sometido a observaciones públicas ya mencionado, que cuenta con referencia expresa a los mecanismos de descuento de flujos financieros, que las DPT sólo referían de manera incidental en el apartado como posibilidad de reparto de resultados. Así pues, la intención de este trabajo es, siempre dentro del ámbito de precios de transferencia, referirse a los tipos de activos intangibles propios de transacciones vinculadas, su forma de cesión o enajenación y la valoración de la misma dentro del principio de libre competencia que partiendo del artículo 9 del Modelo OCDE de Convenio de Doble Imposición (desde ahora MCDI) 3 es desarrollado por las DPT. 1 El 6 de junio de 2012 fue publicado en la página web de la OCDE un borrador de documento de modificación del actual capítulo VI de las DPT, disponible en A lo largo del presente artículo se hace referencia al mismo en numerosas ocasiones (desde ahora RDPT o borrador RDPT). 2 CARMONA FERNÁNDEZ, Néstor (2009): Fiscalidad de las operaciones vinculadas, Capítulo 1. o Introducción: operaciones vinculadas y precios de transferencia: el principio de libre concurrencia, pág. 23, Valencia: CISS. 3 Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio, 22 de julio de

3 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ El comienzo lógico de cualquier estudio con carácter jurídico es la determinación de la normativa aplicable a los supuestos objeto de estudio. La determinación del precio de transferencia conlleva unas importantes consecuencias de índole tributaria y por ello jurídica. Para una persona educada jurídicamente en la tradición normativa española y latina, el primer contacto con la materia de Derecho Tributario Internacional puede producir cierta desorientación, existen directrices directamente aplicables que no son técnicamente normas internas, ni tratados internacionales; son el denominado soft law. No es propósito de este estudio referirse a este conjunto normativo, su grado de vinculación y su aplicabilidad con carácter general; pero si hacer mención de aquellas que se refieren a la materia que nos ocupa, como paso previo a su análisis 4. Es natural que toda la normativa aplicable en materia de precios de transferencia lo sea también cuando lo transferido es un activo intangible, por ello hay que atender prioritariamente, con especialidades, a todo lo indicado en la normativa nacional de precios de transferencia, contenida fundamentalmente en el artículo 16 LIS. En el citado artículo no se hace referencia expresa a los activos intangibles, por lo que cabe entender que cualquier servicio relacionado con los mismos estará sometido a la regulación general; lo mismo cabe decir del desarrollo reglamentario contenido en los artículos 16 a 29 novies del Reglamento sobre el impuesto de sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio. En cuanto a las DPT, aceptado su carácter normativo, en esta materia, la mayor relevancia la tiene el capítulo VI, referido en exclusiva a los denominados activos intangibles. El citado capítulo está siendo objeto de reforma cuya finalización prevista es 2013, por lo que toda referencia al proyecto normativo debe ser objeto de análisis prudente de aplicabilidad, dada su carencia de fuerza legal, ni siquiera en el sentido en el que lo son el resto de las normativas emanadas de la OCDE. Todo ello sin perjuicio del valor interpretativo que puede tener. Por otra parte, y en cuanto a la identificación y valoración de los intangibles, será necesario hacer referencia a la normativa de carácter contable contenida en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, desde ahora (PGC), así como en las normas internacionales de contabilidad. En el capítulo pertinente se hará referencia a las mismas. 2. INTANGIBLES A EFECTOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA 2.1. Concepto De conformidad con el propósito de este artículo, se va a hacer referencia a los activos intangibles desde un punto de vista relacionado con la materia de precios de transferencia, no desde una perspectiva contable, mercantil o fiscal. Por esta razón, el punto de partida es indicar que no se analizan precios de transferencia en el caso de entidades no separadas a efectos fiscales; en el caso de que exista consolidación fiscal no hay consideración de los precios de transferencia, que devienen irrelevantes a los efectos fiscales al gravarse una base consolidada común 5. Es elemento fundamental de cualquier análisis la concreción del objeto del mismo, así que con la sola finalidad de centrar la cuestión, cabe referirse en términos generales a los conceptos creados en otros ámbitos, comenzando por la normativa fiscal nacional 6, en la que la LIS no establece una delimitación de lo que debe considerarse a efectos fiscales un activo intangible, sin perjuicio de reconocer su existencia y establecer determinada normativa en cuanto a su amortización 7. Procedería por tanto la aplicación de normativa contable, que es básicamente el PGC, que no refiere una definición expresa y positiva, sino que comparte la definición general de activo, contenida en el Marco Conceptual número 4 elementos de las cuentas anuales, son los bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultantes de 4 Para mayor información sobre la aplicabilidad del denominado soft law véase El diverso alcance del soft law como instrumento interpretativo en la fiscalidad internacional y europea, de FRANCISCO JOSÉ NOCETE CORREA, Crónica Tributaria, Boletín de actualidad, 1/2011, Instituto de Estudios Fiscales. 5 En relación con la Base común Consolidada, véase La aproximación de legislaciones en el impuesto sobre sociedades: especial referencia a la base consolidada común, de SUSANA BOKOBO MOICHE y MARCOS M. PASCUAL GONZÁLEZ, Crónica Tributaria, 135/2010, Instituto de Estudios Fiscales. 6 En cuanto a la delimitación del concepto en la normativa mercantil y contable, véase Activos intangibles, la difícil delimitación de su conceptualización, contabilización y aplicación fiscal en el ámbito de la I + D + I, de MIGUEL DE HARO IZQUIERDO, Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 13/ Artículo 11 LIS. 107

4 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 sucesos pasados, de los que se espera que la empresa obtenga beneficios económicos o rendimientos económicos en el futuro. De conformidad con la norma 5. a del citado Marco conceptual: los activos sólo deben reconocerse en las cuentas cuando sea probable la obtención de beneficios o rendimientos económicos para la empresa en el futuro, y siempre que se puedan valorar con fiabilidad. El reconocimiento de un activo implica también el reconocimiento simultáneo de un pasivo, la disminución de un activo o el reconocimiento de un ingreso u otros decrementos en el patrimonio neto. La normativa española, como no podía ser de otra manera, ya que trae causa de la misma, es similar a la contenida en las NIC 8 38, que definen el activo intangible como identificable, de carácter no monetario y sin apariencia física. Asimismo establece unos requisitos básicos, como identificabilidad, control sobre el recurso identificado y generación de beneficios futuros. No localizando norma española con referencia expresa en la materia, acudimos al citado capítulo VI de las DPT, encontrando severas diferencias entre el texto actualmente vigente y el proyecto mencionado. En el texto actualmente vigente, la definición está contenida en el apartado 6. 2 DPT, que indica que la expresión: «activos intangibles» abarca los derechos de utilización de activos industriales tales como las patentes, marcas comerciales, nombres comerciales, dibujos o modelos. Asimismo comprende la propiedad literaria y artística y la propiedad intelectual, como los conocimientos prácticos know how y los secretos mercantiles. Lo cierto es que con posterioridad afirma que se centra en la propiedad industrial; esto es, en los intangibles asociados a actividades comerciales, incluyendo las de comercialización. El borrador 9 opta por una definición directa negativa: la palabra intangible se entiende referida a algo que no es un activo físico o financiero, 10 susceptible de ser poseído o controlado para ser usado en actividades comerciales. Lo más importante de esta definición es que se desmarca de referencias contables, mercantiles o fiscales, se trata de un concepto creado a los solos efectos de establecimiento de las condiciones en las que los activos serían transmitidos bajo el principio de libre competencia. Esa pretensión de independencia conceptual puede calificarse de ambiciosa, dado el extenso desarrollo doctrinal y normativo de los conceptos contables y financieros y lo escaso de la regulación referida expresamente a esta materia, como veremos con posterioridad; además puede generar situaciones de inseguridad al calificarse de intangible valorable elementos que no lo merecen, como determinadas sinergias de grupo o el producto de prestaciones de servicios intragrupo, que deben ser objeto de valoración independiente Delimitación El propio borrador hace referencia a las diferencias que pueden establecerse con los conceptos contables o legales de intangibles. En referencia a la contabilidad establece expresamente 11 que activos intangibles de importante consideración a los efectos de precios de transferencia no siempre están reconocidos como tales por la contabilidad, poniendo como ejemplo gastos de investigación y desarrollo o de publicidad y propaganda que no han sido activados y que, sin embargo pueden tener un valor que deba ser repartido entre las entidades vinculadas con derecho a ello. Al razonamiento del documento se podría añadir que en determinadas transacciones entre entidades vinculadas puede darse el caso de que un activo esté contabilizado como tal sólo en una de las dos entidades, todo ello sin perjuicio de que en todos estos casos se hayan cumplido las normativas contables, y que el activo realmente no requiera contabilización con una interpretación literal de las normas contables. Otro elemento importante para la delimitación del concepto diferente del contable es la protección jurídica de los activos intangibles, ya sea legal o contractual. En principio se establece que tal condición no es necesaria para la consideración de los mismos a efectos de precios de transferencia; pero ello no quiere decir que se renuncie a la definición establecida y que se admitan como intangibles condiciones de mercado u otras circunstancias que no son capaces de ser poseídas, controladas o transferidas. En cualquier caso, no se puede desconocer la situación contable y legal de los activos en un análisis de esta naturaleza; aunque exista la posibilidad de que determinados activos no estén contabilizados o prote 1 8 Normas internacionales de contabilidad, emanadas del Consejo Internacional de estandarización contable (IASB), adoptadas en la Unión Europea a través del Reglamento CE 1126/ Párrafo 5 (RDPT, 6 de junio de 2012). 10 También indica que un activo financiero es cualquiera que sea efectivo, participación de capital, derecho contractual u obligación de recibir efectivo u otro activo financiero o cambiar activos o responsabilidades financieras, o un derivado. Menciona también como ejemplos obligaciones, depósitos bancarios, stocks, acciones, contratos de futuros, opciones y swaps. 11 Párrafo 7 (RDPT, 6 de junio de 2012). 108

5 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ gidos jurídicamente, el hecho de que lo estén facilita el análisis a efectos de precios de transferencia, incluso aun en el caso de que en las valoraciones estén mezclados intangibles con otros bienes o servicios prestados entre las empresas del grupo. Respecto de la posibilidad inversa, de que las consideraciones y valoraciones efectuadas en materia de precios de transferencia pudieren tener relevancia para otras finalidades fiscales, el borrador se pronuncia de manera tajante, estableciendo la independencia de lo dispuesto en el capítulo VI de las DPT de lo dispuesto en otras normativas fiscales, y especialmente en el artículo 12 MCDI en cuanto al concepto de regalía o canon. El hecho de que se valore un pago en concepto de precio de transferencia por un activo intangible no presupone que el mismo sea un canon de acuerdo con el artículo 12 MCDI. Quizá con ello se pierde la oportunidad de alinear los conceptos, aunque sólo sea de manera parcial y reconociendo dificultades inherentes a este empeño. Otro elemento a tener en cuenta para la delimitación del concepto es la diferencia existente entre las operaciones con un activo intangible y determinados servicios prestados intragrupo; en determinados casos puede existir una confusión en transacciones conjuntas de intangibles y servicios centralizados en determinadas entidades de un MNE. De la misma manera, determinadas operaciones de reestructuración empresarial tendrán implicados intangibles, a las que se refieren algunos párrafos del capítulo IX DPT a los que nos referiremos seguidamente Clasificaciones y ejemplos de intangibles La normativa contable en la materia es fundamentalmente la NIC 38 (NIIF 3 en combinaciones de negocios), la FAS 142 (141 R al referirnos a combinaciones de negocios), así como lógicamente para el caso español, el PGC, que se refiere 12 a los siguientes activos: Gastos de investigación. Desarrollo. Concesiones administrativas. Propiedad industrial. Fondo de comercio. Derechos de traspaso. Aplicaciones informáticas. Anticipos para inmovilizaciones intangibles. Pero recordemos que se requiere el cumplimiento de las dos condiciones de reconocimiento: ser separable y surgir de derechos legales o contractuales, condiciones que ya hemos anticipado que no tienen porqué reunirse para determinar la existencia de un activo intangible susceptible de ser valorado (o ser valorado su rendimiento) a los efectos de precios de transferencia. Por ello, de la misma manera que en apartados anteriores, nos referimos a lo indicado en la normativa propia de precios de transferencia. Las actuales DPT se refieren a intangibles de carácter comercial, y señalan: Patentes. Marcas. Nombres Comerciales, dibujos o modelos. Propiedad literaria y artística. Propiedad intelectual. Know how. Secretos Mercantiles. Asimismo, el párrafo 6. 3 DPT, clasifica los intangibles como de comercialización y mercantiles. Diferenciación que concreta con una referencia a las diferencias entre patentes y marcas comerciales, señalando que unas afectan a la producción y otras a la promoción de bienes y servicios. Las propias DPT reconocen la dificultad de diferenciar rentas procedentes de los dos tipos de intangibles. El borrador RDPT rehúye las categorizaciones, hace referencia a algunas, comerciales y de comercialización, suaves y duros, rutinarios o no rutinarios y otras, pero indica que no se basa en las mismas, por lo 12 DURÁN RODRÍGUEZ (2011). 109

6 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 que no las considera relevantes, como lo hace el vigente capítulo, así que lo que hace es referir una seria de elementos sin ánimo exhaustivo, 13 indicando que deberán ser adaptados a las circunstancias de cada caso. De acuerdo con la clasificación citada, nos referimos a los principales Patentes En este caso se trata de un activo intangible muy definido en los ámbitos contable y legal, que es también un instrumento legal que permite un aprovechamiento de invento por un periodo de tiempo en un ámbito geográfico determinado, susceptible de transmisión, como indica el RDPT. Se trata de un activo claramente definido como activo intangible a los efectos de precios de transferencia; coincidiendo con la realidad contable y legal, para que exista una patente tiene que haber un título legal, otra cosa diferente será la especial valoración a efectos de precios de transferencia, tanto de la patente como de los pagos necesarios para hacer uso de la misma Know-how y secretos comerciales Si existe y es objeto de enajenación o cesión en MNE, información o secretos comerciales que pueden ayudar a una producción o distribución en condiciones más ventajosas que las obtenidas en el ejercicio de la actividad en régimen de libre competencia, puede darse el caso de que tal activo intangible no esté registrado legal y/o contablemente. En cualquier caso habría un intangible en el sentido definido en las DPT, tal y como señala el apartado 16 del RDPT. Todo ello con independencia de que los citados secretos estén protegidos legal y/o contractualmente Marcas registradas, nombres comerciales o marcas En el concepto general de marca coincide la legislación especial en la materia 15 con el concepto que a efectos de precios de transferencia indica el borrador RDPT; así la definición es la misma que en la normativa nacional constituida por el artículo 4 de la Ley de marcas, se trata de todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Si en las patentes era necesario el registro para su consideración como tales y por lo tanto, a los efectos que nos ocupan, era necesario su registro para su consideración en materia de precios de transferencia; en el caso de las marcas, estas pueden estar registradas, pero también puede haber situaciones en las que se produce un uso intragrupo de una marca sin registro especial de la misma en cada jurisdicción en la que opera un MNE o en ninguna. De esta manera, el borrador RDPT también se refiere a un concepto de marca más general o referido a un conjunto de intangibles de identificación sin protección registral. Es por ello por lo que puede haber una valoración especial de la misma, a efectos exclusivos de precios de transferencia, como veremos posteriormente Licencias o derechos similares sobre intangibles Naturalmente en las relaciones intragrupo, como en las existentes en un ámbito de libre competencia, puede haber acuerdos de cesión total o parcial de los activos intangibles, que pueden ser contratos ordinarios de licencia, pero también acuerdos escritos, orales o incluso implícitos. Por ello para la determinación de si una transacción está dentro del ámbito de libre competencia, deberá ser objeto de análisis exhaustivo el uso del intangible por las empresas del MNE, para la comprensión del alcance de la cesión del mismo (párrafo DPT), con la finalidad de determinar su adecuación. 13 Párrafo 14 (RDPT, 6 de junio de 2012). 14 Como en el caso español a través del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal. Ley 3/1991, de 10 de enero, referido a la violación de secretos. 15 Constituida por: 15 Normativa comunitaria de armonización (Directiva 2008/95/CE, de 22 de octubre), de aproximación de las legislaciones en materia de marcas). 15 Marca europea (Reglamento 207/2009, de 26 de febrero, de marca comunitaria). 15 Normativa internacional (Tratado de Singapur del derecho de marcas, hecho en Singapur el 27 de marzo de 2006, ratificado por España por Instrumento de 6 de febrero de 2009). 15 Normativa Nacional: Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. 110

7 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ Fondo de comercio En el ámbito contable, el fondo de comercio es el exceso, en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables adquiridos menos el de los pasivos asumidos 16. De acuerdo con el propio PGC no se amortiza y debe determinarse su deterioro, criterio que puede diferir del fiscal 17. En relación con la normativa propia de precios de transferencia, también se acepta que el término fondo de comercio puede referirse a diferentes conceptos dependiendo del contexto. El propio borrador RDPT hace referencia a tres acepciones: Diferencia entre el valor total del negocio y el de todos los activos diferenciados y valorables. Representación de beneficios futuros no asociados a activo alguno. Expectativas de negocio derivadas de la cartera de clientes. Al reconocer el fondo de comercio expresamente como intangible, quizá contradice su propio concepto el borrador RDPT, ya que no siempre puede ser poseído o controlado. Las DPT en este caso también indican que no es necesaria una delimitación precisa del concepto, simplemente manifiestan que debe ser valorado a efectos de operaciones vinculadas. La complicación de este elemento es que no se transmite únicamente, sino acompañando a elementos del activo o del pasivo de una entidad; todo ello dificulta la valoración del mismo a los efectos de precios de transferencia, como veremos más adelante, a ello se refieren los apartados a de las DPT, especialmente en materia de empresa en funcionamiento en conexión con la reestructuración de empresas Sinergias de grupo. Empresa en funcionamiento En este caso, el documento RDPT les niega el carácter de intangible, sin perjuicio de que determinadas circunstancias propias de un MNE sean tenidas en cuenta a la hora de valorar una transacción controlada. Así se habla del impulso empresarial, eliminación de costes comunes, integración de sistemas o incremento de poder de negociación adquisitiva. La razón para no considerar intangibles estos factores es que no son poseídos o controlados por empresa alguna, pero en la medida en que participan en la valoración de activos o negocios transmitidos dentro del grupo, su situación es muy similar a la del fondo de comercio, aunque con ellos, el problema mayor es la imposibilidad de valoración objetiva independiente Características especiales de mercado La misma consideración indicada anteriormente es aplicable a las condiciones especiales del mercado, que deben ser tomadas en consideración para la valoración de precios de transferencia, como se indica en los párrafos , pero no son consideradas intangibles. Se trata de casos como el alto poder adquisitivo de una determinada área comercial o bajos costes laborales, meteorología, salarios, características de la demanda de determinados bienes. En realidad son realmente factores de necesaria utilización en la búsqueda de comparables que validen un precio de transferencia Equipos de trabajo disponibles Finalmente, el hecho de disponer o transmitir un equipo de trabajo configurado para una determinada tarea constituye un activo y puede ser objeto de valoración en un análisis de comparabilidad, en los mismos términos indicados con anterioridad. Además también se podrían considerar a estos efectos la existencia de contratos de larga duración con estos equipos preconfigurados, cualificados y valiosos para una determinada función, donde no existe problema de prueba, aunque subsista un problema valorativo. Tanto en este caso como en el anterior, una interpretación extensiva de los conceptos y de su influencia en el análisis de comparabilidad podría dar lugar a cierta subjetividad del proceso y mayor dificultad valorativa. 16 Como se indica en el apartado 2. 5 de la Norma de Registro y Valoración 19. a del PGC. 17 Artículos y LIS. Para un análisis de las diferencias entre el régimen contable y fiscal véase, Tratamiento contable y fiscal del fondo de comercio en el IS a la luz de la reciente doctrina administrativa, de JUAN CALVO VÉRGEZ, Quincena Fiscal Aranzadi, 4/

8 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/ IDENTIFICACIÓN DE TITULARES Y BENEFICIARIOS DE INTANGIBLES En el apartado anterior, nos hemos referido a un primer paso en el análisis de precios de transferencia, que supone determinar la existencia de un activo intangible poseído por un MNE; una vez fijado esto, el siguiente reto es determinar cual o cuales de las empresas miembros del MNE son usuarias o beneficiarias del intangible y en qué medida. En este punto son muy importantes los denominados en las DPT factores de comparabilidad a los que se refiere el párrafo 1. 36, fundamentalmente las características de los bienes o servicios, así como las funciones desempeñadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos. El principal problema en la materia es la naturaleza propia de los activos intangibles, que tienen en muchos casos los atributos de un bien público o social indivisible entre los miembros del grupo 18 ; por ello, la utilización de un intangible, en muchos casos, no impide la utilización simultánea, su consumo no es rival 19 y en determinados casos son indivisibles o no susceptibles de partición, en sí mismos o con activos con los que están relacionados. En cierta manera se puede hablar de la existencia de una forma de comunidad en la tenencia y explotación de intangibles de un grupo, excepto en aquellos casos en los que exista una titularidad y cesión jurídica documentada, como puede ser en el caso de una patente propiedad de una empresa del grupo cedida en régimen de licencia a otros miembros del mismo, lo que puede llegar a generar una titularidad jurídica, otra económica y otra del derecho a explotación. La mera pertenencia al grupo genera con habitualidad la posibilidad de utilización de determinados intangibles, como una marca o el know-how, en muchos casos sin establecimiento de condiciones contractuales previas. El problema típico de precios de transferencia puede ser más importante en materia de intangibles, no hay operaciones equivalentes entre empresas no vinculadas, se trata de operaciones que no se producirían si no fuera dentro de un grupo. Pensemos por ejemplo en el caso de entrada en un mercado a través de una filial que va a aprovechar la reputación comercial que asegura una clientela inmediata. En cualquier caso, para efectuar la atribución de costes o beneficios relativos a un intangible, hay que analizar, como lo hace el párrafo 29 del borrador RDPT una serie de factores, a los que nos referimos seguidamente Los términos y condiciones legales de creación, cesión o utilización Ya se ha indicado con anterioridad que a los efectos que nos ocupan no era relevante para considerar un activo como intangible la existencia de un reconocimiento legal o contractual o inscripción en Registro. Sin embargo, y por razones lógicas, en el caso de que existiera, constituye un punto de partida razonable para la determinación de los titulares de derechos sobre el intangible frente a los usuarios del mismo. El borrador RDPT indica que en caso de que no existan instrumentos escritos, las condiciones pueden ser deducidas de la conducta de los partícipes en el MNE y de los principios económicos que generalmente gobiernan las relaciones entre empresas independientes. En cualquier caso, ya se ha indicado la existencia de activos que aunque no está regulada su figura como propiedad intelectual, sí que están protegidos por legislación específica de defensa de la competencia, que puede estar apoyada por acuerdos intragrupo y que puede ser tenida en cuenta en la valoración de las operaciones a los efectos de precios de transferencia. Por otra parte, determinados intangibles pueden ser objeto de cesión o licencia total o parcial, restringida a productos, mercados u otros parámetros comerciales. En el caso de que esta cesión se produzca mediante un instrumento legal, deberá atenderse al mismo, siempre que la conducta de las entidades vinculadas no haga pensar que la relación económica es otra que la expresada legalmente. 20 En realidad este es el mismo principio que el formulado en términos generales en la materia en los párrafos de 18 ROSEMBERJ, T. (1997): Intangibles y precios de transferencia. A propósito de la Section 482 del IRC y la nueva reglamentación 2007 del Tesoro de los EEUU, Documentos de Trabajo, 11/07, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid. 19 Las dos características principales de un bien público puro son: 19 No rivalidad en el consumo: El consumo de un sujeto no reduce la cantidad disponible del bien para los demás, puede haber consumos simultáneos en la cantidad que se desee. 19 No aplicabilidad del principio de exclusión, en virtud del cual no puede determinarse, o es demasiado oneroso hacerlo, un precio para el disfrute del bien. Esto facilita la existencia de consumidores libres de carga. 20 Párrafo 35 (RDPT, 6 de junio de 2012). 112

9 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ las DPT, en principio se atiende a las operaciones realmente efectuadas por las partes asociadas tal y como las hayan estructurado, pero se admite otras calificaciones cuando: La sustancia económica difiere de la forma. Coincidiendo sustancia económica y forma, la valoración no es considerada dentro del principio de arm s lenght. Sin embargo es necesario reconocer que es necesaria una interpretación extensiva de esta facultad, como indican los párrafos y siempre bajo el principio de libre competencia Las funciones, riesgos y activos asumidos en la creación, mantenimiento o explotación El punto de partida en referencia a la evaluación de funciones, riesgos y activos con la finalidad de determinar la entidad que tiene derecho a percibir una compensación por el uso o cesión de un intangible es el mismo que en el apartado anterior, la regulación contractual o normativa. Las funciones a las que nos referimos son las de desarrollo, mantenimiento o protección, que en buena lógica deberían corresponder a las entidades titulares de los intangibles. Es importante destacar que las funciones pueden ser objeto de desempeño a través de otras empresas diferentes que la titular de las mismas, de la misma manera que pueden serlo en el caso de entidades independientes. El análisis de riesgos es propio de las restructuraciones empresariales 21, es por ello por lo que procede referirse (así lo hace el RDPT) a los párrafos en los que sustancialmente se prescribe atender a las disposiciones contractuales y legales si existen en primer lugar o a la práctica empresarial, con las modificaciones que correspondan atendiendo a la realidad efectiva. En esta materia de intangibles son típicos los riesgos de desarrollo infructuoso, de obsolescencia y de defensa jurídica frente a infractores de los derechos sobre los mismos. Los precios se determinan con anterioridad a la existencia de rendimientos y en condiciones de riesgo, lo que deberá ser evaluado por las Administraciones Fiscales con posterioridad Compensaciones realizadas a empresas del grupo dentro del principio de competencia por actividades relacionadas con los intangibles Los activos a los que nos referimos tienen un coste de adquisición, modificación, mantenimiento y protección, hasta ahora nos habíamos referido a acuerdos sobre la titularidad o sobre la utilización de los activos, pero pueden existir disposiciones contractuales, escritas o no que se refieran a los costes referidos. De la misma manera que se ha indicado en cuanto a la titularidad se debe proceder en cuanto al análisis puntual de las entidades, para la averiguación de las entidades que contribuyen efectivamente a los gastos y de las que deben contribuir en función de los beneficios obtenidos de los intangibles; en este punto deberían establecerse las compensaciones adecuadas arm s lenght. Así se descubre otra característica especial de los activos inmateriales, pueden dar lugar a generar la necesidad de un doble análisis de comparabilidad al objeto de determinar el alcance arm s lenght de la operación total, así se hace necesario en cuanto a la compensación de las funciones y riesgos asumidos en la generación y mantenimiento del intangible, así como en la determinación de las compensaciones intragrupo como consecuencia de su explotación, utilización o beneficio. La determinación de la compensación intragrupo arm s lenght de costes incurridos como consecuencia de un intangible seguirá el análisis habitual mencionado de funciones, activos y riesgos asumidos. Lo cierto es que en determinados casos es difícil la determinación de la contribución de determinadas entidades vinculadas a la generación o mantenimiento del intangible, como es el caso de los costes de marketing realizados por distribuidores que, secundariamente, con independencia de promover contrataciones de bienes o servicios, contribuyen a la creación o reforzamiento de una marca propiedad del grupo. Esta circunstancia debe tenerse en cuenta en el análisis de comparabilidad para la determinación de la compensación arm s lenght; es el caso de un comisionista que recibe una compensación en función de sus costes de explotación (pensemos por ejemplo en el ratio berry 22 ), así que cuanto mayor sea su esfuerzo comercial (potenciador del intangible marca) mayor será su compensación. Pero también se pueden dar casos en los que el distri 21 Para mayor información sobre el análisis de riesgos en una reestructuración empresarial, véase, Precios de Transferencia y Reestructuración de Grupos Multinacionales, de LUIS JONES RODRÍGUEZ, Crónica Tributaria, 141/2011, Instituto de Estudios Fiscales. 22 Definida en el párrafo de las DPT como el cociente entre el beneficio bruto y los gastos operativos, constituye un índice para la comparabilidad de precios de transferencia basado en el método de margen neto operacional. 113

10 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 buidor realiza funciones de marketing cuando no hay acuerdo con el propietario del intangible para la devolución de los gastos efectuados. Lo difícil en todos estos casos es determinar la contribución neta real de cada entidad al intangible, habida cuenta de que parte del beneficio obtenido por el reforzamiento de un intangible repercute en la propia entidad que incurrió en los costes. La misma situación puede darse en el caso de existir proyectos de investigación y desarrollo con intervención de varias entidades vinculadas, puede discutirse tanto la contribución a la formación del intangible como el aprovechamiento obtenido por cada una de las entidades usuarias del mismo cuando comience a obtenerse un beneficio. 4. UTILIZACIÓN O TRANSFERENCIA INTRAGRUPO Después de referirnos a los tipos de activos intangibles que pueden estar implicados en una transmisión entre entidades vinculadas, así como a la determinación de las entidades que deben contribuir a la generación y mantenimiento del activo, procede referirse a la explotación o utilización del mismo por parte de las entidades del MNE, así como a la atribución de un valor de libre competencia a las transacciones efectuadas. En esta materia también surgen cuestiones específicas. Como se ha indicado con anterioridad, se puede establecer un paralelismo entre un bien público y un intangible propiedad de un MNE, así que en determinados casos, el consumo no será rival y no se puede discriminar la utilización, es por ello por lo que en esta situación, es difícil determinar la existencia de utilización o transferencia de activos intangibles, dada su naturaleza. Por otra parte en el caso de este tipo de bienes también puede darse una situación en la que su valor inicial es incierto y dependiente en el futuro de acontecimientos imprevisibles, por lo que es de plena aplicación lo dispuesto en los párrafos DPT, en relación con los actuales DPT. En estas disposiciones se indica, en síntesis, que el procedimiento es el mismo que para cualquier otro bien o servicio, teniendo en cuenta las condiciones que en libre competencia se hubieran determinado. Una tercera cuestión es la existencia de transmisiones de intangibles en las que no se produce la mera y simple transmisión de uno (que podríamos denominar simples ), sino que existen otras posibilidades de transmisión compleja. Un ejemplo de estas últimas sería una cesión de bienes o derecho tangibles que conlleve una transacción de intangibles íntimamente relacionada e inseparable con la primera, como es el caso de transmisión de productos que tienen una marca con un valor intrínseco. De la misma manera también serían transmisiones complejas aquellas cuyo objeto fuere un conjunto o combinación de intangibles de diferente naturaleza, o las realizadas conjuntamente con una transmisión de negocios, a todas ellas se refiere el borrador de modificación de las DPT. En determinados casos, activos intangibles no pueden ser transmitidos sin una conjunta transmisión de negocio a actividad a la que están íntimamente ligados, lo que complica la calificación y la valoración de la operación Transmisiones simples En este caso, pueden transmitirse entre entidades vinculadas la totalidad de un intangible con todos sus derechos anejos o sólo derechos parciales, con limitaciones en cuanto al ámbito geográfico, productos, duración, reproducción etc. Es importante recordar que en materia de precios de transferencia, no sólo el nomen iuris puede ser preterido en la interpretación de la realidad de los hechos, sino el propio negocio realmente realizado, habida cuenta de que el principio básico es que la operación debe realizarse de conformidad con un precio similar al que dos partes independientes habrían establecido. Así que podría darse el caso de una operación de cesión lucrativa de derechos sobre un intangible a otra empresa del grupo, con una finalidad no meramente de liberalidad, sino con la finalidad de atender al resultado global del grupo de empresas, que quizá mejorará con esta operación de soporte de una empresa del grupo, entrando dentro de las operaciones definidas en las DPT como compensaciones intencionadas 23. En cualquier caso, esta última operación a efectos de precios de transferencia, con independencia de la consideración contable, debería ser valorada como una cesión onerosa ordinaria con el valor de mercado de libre competencia, calculado de acuerdo con las DPT. El contrato típico de transmisión de derechos sobre intangibles es el de licencia, cesión típicamente de patentes de invención o modelos de utilidad, así como el contrato de cesión de marca a cambio de los royalties correspondientes. En el párrafo 12 del borrador RDPT se indica expresamente que todo lo manifestado en el capítulo VI de las DPT no debe tener relevancia fiscal para otros propósitos, se menciona 23 Véase párrafos DPT. 114

11 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ expresamente el artículo 12 MCDI indicando que la definición de royalty, así como la existencia del mismo, si debe ser remunerado y en qué cuantía, contenido todo el citado precepto, no tiene relación con el alcance de lo dispuesto a los efectos de precios de transferencia. Lo fundamental en materia de doble imposición es la determinación de la existencia de la misma y su eliminación; bajo este punto de vista, puede haber pagos por royalties que sean considerados a efectos de precios de transferencia, pero no sean considerados a efectos de doble imposición como tales y viceversa, pagos considerados royalties a los efectos de doble imposición, pero no a los efectos de precios de transferencia. Es importante también considerar la existencia de casos de cesión parcial de intangibles, establecida con limitaciones. El estudio de las limitaciones a la cesión constituye un problema de valoración de los precios de transferencia adecuados a la transacción, en cualquier caso debe ser considerado, con las dificultades de comparabilidad que ello conlleva. De los factores de comparabilidad a los que se refiere el párrafo de las DPT 24 es importante destacar aquí, dada la dificultad de encontrar comparables, el que hace referencia a las cláusulas contractuales y su aceptación. De conformidad con la regulación contenida en el capítulo primero de las DPT, en condiciones de plena competencia, los contratos o documentos análogos (se admiten hasta comunicaciones y correspondencia entre las partes) establecen de forma expresa o implícita el reparto de responsabilidades, riesgos y resultados entre las partes. En condiciones de libre competencia el interés antagónico de las partes garantiza, hasta cierto punto, el equilibrio de la relación, así que en el análisis a los efectos de precio de transferencia de comparabilidad se debe atender a cualquier comunicación o cláusula que reglamente la relación de cesión, tanto las propias de las partes vinculadas como las propias de las relaciones entre partes independientes que sean objeto de análisis a los efectos de comparabilidad Transmisiones de combinaciones de intangibles y de combinaciones de intangibles con otros bienes y servicios Los intangibles son activos con los que a menudo se producen operaciones combinadas. Las citadas operaciones son reguladas, en términos generales, en los párrafos DPT, que establecen para estos casos como norma general que el principio de libre competencia se aplica operación a operación, pero admiten la existencia de operaciones en las que es imposible la determinación de un precio individual, como es el caso de una cesión de know-how de fabricación y suministro de los componentes esenciales de producción. En este caso existe una íntima relación entre las dos cesiones, de modo que el valor de cada una por separado es diferente del obtenido en una evaluación conjunta. Un caso contrario son los acuerdos globales de cesión de intangibles en los que es posible, y en la mayor parte de los casos necesario, la separación para la realización de una valoración más ajustada. Es el caso mencionado en el párrafo 3.11 DPT de cesión en una única operación, y a un precio único de un conjunto de beneficios tales como la cesión de patentes, de conocimientos prácticos know how, de marcas, e incluso de servicios técnicos y administrativos. De conformidad con las DPT es necesario separar las prestaciones para el cálculo de los precios de transferencia. En determinados casos la separación podrá hacerse en paquetes para su valor comparable, como es el caso de una cesión de software con prestación de servicios de desarrollo y mantenimiento; en otros casos no será posible la separación y se deberá valorar el conjunto de lo cedido. Cualquiera que sea la situación planteada (posibilidad o imposibilidad de separación de las prestaciones objeto de transmisión vinculada), el borrador de modificación de las DPT se refiere a dos situaciones singulares en materia de intangibles que deben ser objeto de valoración: En primer lugar la necesidad de identificar los intangibles implicados en cada operación, que pueden estar ocultos o no mencionados en los acuerdos expresos o tácitos de los grupos MNE. En segundo lugar, aunque es un tema más cercano al de valoración, se plantean situaciones en las que se producen diferencias entre la suma de valoraciones de los activos individualmente considerados y la valoración del grupo. Un intangible aislado puede tener un valor inferior al que obtendría si es transmitido conjuntamente; es el caso de marcas conjuntamente con factores para la producción de los bienes o servicios amparados comercialmente por las marcas, la marca aisladamente considerada obtendría una valoración inferior a la que se obtendría si se produce una cesión de activos que posibilita una mejor explotación de la misma. 24 Recordemos: las características de la propiedad o de los servicios transmitidos, las funciones desempeñadas por las partes, las cláusulas contractuales, las circunstancias económicas y las estrategias empresariales. 115

12 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 Por otra parte, en la consideración de estas transmisiones es importante tener en cuenta que puede existir un diferente régimen fiscal o jurídico aplicable a cada uno de los activos componentes de las operaciones. Así puede darse el caso de operaciones combinadas que incluyan cánones sometidos a retención con otras remuneraciones con diferente regulación Transmisiones de intangibles con prestaciones recíprocas Un caso especial de transmisiones complejas es aquel en el que se plantean acuerdos entre empresas vinculadas con prestaciones recíprocas. De conformidad con lo antedicho, se deben separar las prestaciones para la averiguación del valor arm s lenght de las mismas, salvo el caso de que la transacción conjunta sea identificable y valorable más fácilmente. 5. PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN PLENA COMPETENCIA 5.1. La determinación del precio El último paso en el proceso de análisis de precios de transferencia es la determinación correcta de los mismos dentro del principio arm s lenght. En principio, la valoración a efectos de precios de transferencia de intangibles no debe ser distinta a la que se produce sobre otros activos, pero deben modificarse algunos parámetros, de acuerdo con las condiciones especiales de esta materia a las que se ha hecho referencia con anterioridad. Además, se debe tener en cuenta en todo momento el motivo por el que se realiza la valoración, que no es contable o financiero, sino de obtención de un precio situado dentro de los límites de la libre competencia. Entre las numerosas circunstancias que pueden surgir en el proceso de determinación de un rango de precios de plena competencia para un intangible, puede destacarse el hecho de que suelen ser activos con un periodo largo de desarrollo y elevado coste, dándose casos de proyectos infructuosos, que en ocasiones han de ser analizados junto a acuerdos de reparto de costes entre entidades vinculadas. El análisis también puede complicarse por la existencia de actividades de los receptores del intangible, generadoras de valor para el mismo, circunstancia que debe ser tenida en cuenta en la determinación de un precio de libre competencia. En este punto pueden surgir situaciones en las que al valorar las actividades de generación de valor por parte del obligado al pago del intangible, se oculte la existencia de cánones en los precios de los bienes remitidos, con las consecuencias que puede acarrear para países con tributación de los mismos en fuente, como es el caso de España en numerosos convenios de doble imposición. 25 Además especialmente complicado será el análisis de intangibles transferidos durante el proceso de creación, antes de su utilización y cuando su potencial comercial o de fabricación es incierto, así que dado que la transferencia será objeto de valoración en el futuro, tanto un éxito como un fracaso pueden hacer dudar a la autoridad fiscal de la valoración que se realizó en su día en una situación de incertidumbre; aun siendo esta una situación lógica y habitual en materia de precios de transferencia, la incertidumbre de rendimiento es mayor en determinados activos intangibles. Finalmente, otro factor es que, en determinados casos, transmitente y adquirente de un intangible pueden obtener diferentes beneficios de los bienes, lo que llevará a diferentes valoraciones en cada entidad implicada, con las consiguientes dificultades. En este punto, se ha llegado a plantear hasta dónde es práctico el análisis de comparabilidad arm s lenght o basado en los activos, funciones y riesgos, comparando el valor normal de mercado, dada la dificultad de aplicación en estas transacciones que implican empresas vinculadas. En algunos casos se llega a proponer la sustitución del principio directamente por el de reparto de beneficios o capitalización de costes en función de determinados parámetros como propiedad, salarios, ventas, lo que no es aceptable bajo el principio de comparabilidad y libre competencia que es la base de la materia que nos ocupa. Cuestión de la máxima importancia también es el momento de valoración de los bienes, ya que pueden valorarse expectativas que, poco tiempo después, devengan inaceptables. Es por ello por lo que simultáneamente a la propuesta de modificación del capítulo VI de las DPT, la OCDE está proponiendo la modificación de 24 Sobre el concepto de canon véase, SATURNINA MORENO GONZÁLEZ, "Cánones: fiscalidad en presencia de Convenio para evitar la doble imposición, capítulo 18 de la obra colectiva Manual de Fiscalidad Internacional, IEF,

13 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ algunos aspectos del capítulo tercero (párrafos ), referidos al tiempo de realización de los análisis de comparabilidad, estableciéndose que las valoraciones deberían estar basadas en información que fue conocida o razonablemente prevista por las empresas asociadas en el tiempo en el que la transacción fue realizada El análisis de comparabilidad En los apartados anteriores se ha reiterado la aplicabilidad de toda la normativa en materia de precios de transferencia a los activos intangibles sin perjuicio de especialidades propias de su naturaleza. Por ello, el análisis de comparabilidad se realizará de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III de las DPT, atendiendo a los principios básicos del capítulo I de las mismas, buscando comparabilidad de las operaciones como lo harían las empresas independientes (párrafos y DPT), e incluso atendiendo a estructuras por las que se hubiera podido optar, aunque no se haya hecho efectivamente por las empresas vinculadas (párrafo DPT). En este sentido, el borrador RDPT va más allá e introduce un término algo confuso: las opciones disponibles de manera realista para las partes (párrafo 80-83) 27, concepto que está implícito en los párrafos antes indicados de las DPT y que puede inducir a confusión, ya que determinadas transferencias pueden tener una racionalidad estratégica que no se refleja en un valor financiero, pero que puede ser evidente para las partes y para otros agentes independientes. Precisamente por la propia naturaleza de la acción de comparar, deberían quedar especialmente proscritas las prácticas de evaluación basadas en el análisis de una sola de las partes, y debe obtenerse una relación vinculada con un beneficio razonable para ambas partes, como se obtendría en una relación de plena competencia. Una situación de valoración desde un solo punto de vista sería por ejemplo la referida a la valoración de una marca basándose sólo en el análisis del usuario o propietario de la misma, y no en el análisis de activos similares en empresas independientes. En realidad esta operativa no sería un análisis de comparabilidad, básico para la determinación de un precio de transferencia, sino una valoración de activos válida para otros efectos tales como fusiones o inversiones. Aun así, a los efectos de precios de transferencia, ese valor individual puede tener un valor como límite, en el sentido de que en una relación de libre competencia no se aceptaría uno menor por el transmitente, ni uno mayor por el adquirente que no fuera ajustado a los beneficios previstos a producir por el activo en cuestión. En otro caso, si los precios son diferentes, el análisis de la operación y las funciones, activos y riesgos implicados debería ser profundizado a los efectos de conocer exactamente la transacción realizada y ajustar el precio en esos términos, tal y como está establecido con carácter general en las DPT. En los análisis de comparabilidad en los que están implicados intangibles asimismo deben ser tenidas en cuenta determinadas circunstancias importantes: En la selección de la parte objeto de análisis. El párrafo DPT refiere que es necesario, en los casos de optar por los métodos de valoración del coste incrementado, precio de reventa o margen neto transaccional, la elección de una parte objeto de análisis. Lo importante para el tema que nos ocupa es que no se puede obviar la presencia de intangibles en las transacciones y elegir como parte objeto de análisis alguna en la que no puedan ser objeto de valoración los mismos. Tanto los citados párrafos de las DPT como los párrafos del borrador RDPT inciden en este tema, poniendo como ejemplo fabricación utilizando intangibles con desarrollo de los mismos o sin desarrollo. Por otra parte, la complicación propia de los intangibles y de las posibilidad de cesión de los mismos hace que, en determinados casos sea imposible o muy difícil la localización de comparables independientes, así que son muy importantes los ajustes a realizar en los comparables para validar los estudios de comparabilidad, a los que se refieren los párrafos DPT. El borrador RDPT se refiere a distintos factores a tener en cuenta en los análisis que pueden influir notablemente en el valor de los activos y de los derechos sobre los mismos. Son la exclusividad, la duración y el alcance de la protección legal de los derechos, el alcance geográfico, la vida útil, el estado de desarrollo, los derechos sobre mejoras, revisiones o actualizaciones y la expectativa de futuros beneficios. Con carácter previo al análisis de los métodos para la determinación de precios, conviene referir determinadas previsiones en materia de valoración, algunas contenidas también en el borrador RDPT, son las siguientes: 26 Véase la propuesta formulada, sometida a observaciones de entidades privadas en las mismas condiciones que el borrador del capítulo VI citado en el draft on timing issues relating to transfer pricing, disponible en 27 Options realistically available. 117

14 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 No se puede asumir que el beneficio residual de las operaciones deba atribuirse sin más a la parte que tiene derecho a percibir retribuciones por el uso del intangible, debe procederse al correspondiente análisis de riesgos, funciones y activos (párrafo 108). En la utilización de técnicas de evaluación financiera se debe atender fundamentalmente a los principios propios de valoración a los efectos de precios de transferencia, no a los propiamente contables, que suelen contener una serie de estimaciones que podrían calificarse como conservadoras, de acuerdo con el principio de prudencia propio de la materia (párrafo 110). En la utilización de técnicas de valoración, los análisis basados en el coste de desarrollo de los intangibles no son aconsejados, habida cuenta de su alejamiento de lo que sería un precio de mercado en libre competencia, ya que no se valora el coste, sino el rendimiento previsto (párrafo 112). Sin embargo, sí que se considera utilizable una valoración basada en el coste de reposición de mercado, si es posible la misma (párrafo 113). Se admite la utilización de rules of thumb, 28 pero no como sustitutivas de las valoraciones normales (párrafo 116). Esta admisión se realiza en casos en los que se valore la transferencia de un intangible o derechos sobre el mismo, y sólo como sugerencia. Se trata de un sistema controvertido ya que es muy difícil determinar la existencia de una norma de ese tipo aplicable a un caso concreto aunque, evidentemente coadyuva a simplificar la justificación del valor de transferencia. El propio texto desaconseja la utilización para la división de los retornos entre un licenciatario y el licenciador Métodos de precios de transferencia De conformidad con las DPT, los métodos de determinación de los precios de transferencia son 29 : los tradicionales basados en las operaciones (precio libre comparable, precio de reventa y método del coste incrementado) y los basados en el resultado de las operaciones (margen neto operacional y distribución de resultado), recordemos que está proscrito (apartados DPT) el reparto del beneficio global según fórmula establecida y cualquiera no basado en el principio de plena competencia (apartado DPT). No es el objetivo del presente artículo el análisis de los mismos 30, sino el de las especialidades en materia de intangibles. En primer lugar hay que señalar que pueden existir problemas en la utilización de los instrumentos tradicionales, las propias DPT actualmente en vigor así lo reconocen en el párrafo 6. 26: Cuando intervienen activos intangibles de gran valor, puede ser complicado identificar operaciones comparables entre empresas independientes. Por tanto, será difícil aplicar los métodos tradicionales basados en las operaciones y el método del margen neto operacional, sobre todo cuando las dos partes de la transacción poseen activos intangibles de gran valor o activos únicos, empleados en la operación, que la distinguen de operaciones de sus competidores potenciales. En estos casos, el método de distribución del resultado puede ser adecuado, aunque su aplicación puede plantear problemas. También existen otros párrafos de las DPT que hacen referencia a activos intangibles, como el referido al método de reparto de beneficio transacional o los del capítulo III en cuanto a la necesidad de tener en cuenta la existencia de intangibles a la hora de seleccionar la parte objeto de análisis para la determinación de los precios de transferencia. 31 En el análisis de intangibles 32 es muy importante seguir correctamente los pasos previos a la comparación con otras transacciones no vinculadas. En particular, es importante analizar determinados factores, tales como (párrafos 14, 20 y 24, Borrador RDPT): El punto de vista de transmitente y adquirente, dado que determinados activos intangibles, valorados en función del transmitente, serían tasados en función de la máxima utilidad o máximo valor productivo, pudiendo el activo tener una utilidad limitada en la empresa receptora, en función de su propia actividad y naturaleza. 28 Reglas a tanto alzado o producto de la experiencia. 29 Párrafo 2. 1 DPT. Artículo LIS. 30 Para un análisis general de los mismos, véase, JONES RODRÍGUEZ, L. (2011): Métodos para determinar el valor normal de mercado de las operaciones vinculadas, capítulo 5. o de la obra colectiva Régimen Fiscal de las operaciones vinculadas: valoración y documentación, CISS. 31 Párrafos 3. 18, 3. 19, DPT. 32 Véase, DURÁN RODRÍGUEZ, V. (2011): Capítulo 8. Operaciones sobre intangibles: ejemplos prácticos, de la obra colectiva Régimen Fiscal de las Operaciones Vinculadas: Valoración y Documentación, CISS, así como LONGARTE CIFRIÁN, I. (2009): Capítulo 9: Particularidades: Valoración de activos intangibles de la obra colectiva Fiscalidad de las operaciones vinculadas, CISS. 118

15 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ Beneficios que se espera obtener del activo intangible. Limitaciones en el ámbito geográfico en el que pueden ejercerse los derechos. Restricciones en la exportación de bienes por razón de la transferencia de derechos. Carácter exclusivo o no de los derechos transferidos. Inversiones en capital (para construir nuevas plantas o adquirir maquinaria especial). Gastos de inicio de actividad. Trabajos de desarrollo requeridos por el mercado. Posibilidad de ceder la licencia obtenida. Red de distribución del licenciatario, así como si este último tiene derecho a participar en posteriores desarrollos del activo efectuados por el licenciador. Valor añadido por el intangible en el caso de transmisiones complejas. Cuotas de mercado. Volúmenes de ventas. Es evidente que el análisis de todos los factores citados reviste gran complejidad, lo que dificulta la búsqueda de comparables. Si llevado a cabo, no existe comparable interno o externo, sólo en ciertos casos muy puntuales el análisis a través de los mecanismos del artículo 16 LIS resultará eficaz. En la mayor parte de los casos, sin comparables directos, deviene imposible el análisis a través del sistema de precio libre comparable. El método del coste incrementado puede ser adecuado en situaciones de desarrollo del intangible por encargo de otros, pero no tanto para valorar la cesión de uso del intangible 33, que no es un bien simple. El borrador de modificación del capítulo VI DPT desaconseja la utilización de técnicas de mark-up sobre el coste de desarrollo. 34 En relación con el método de precio de reventa, sólo tendría aplicabilidad en operaciones complejas de enajenación posterior a la primera cesión, situación que dada la naturaleza de los bienes intangibles no parece muy habitual como para poder encontrar comparables. Finalmente en cuanto a los criterios de reparto de beneficio transaccional, la dificultad estriba en encontrar comparabilidad en operaciones similares. El borrador RDPT se refiere a los factores que habría que considerar para estudiar un reparto de beneficios en caso de licencia, como en el resto de los casos habría que analizar las funciones, riesgos y actividades desarrolladas por el licenciador y el licenciatario. El citado borrador indica como de más probable utilización los métodos de precio libre comparable y el de distribución del resultado transaccional, 35 coincidiendo con el párrafo ya citado. En cualquier caso, para la utilización de estos sistemas sería necesario apoyarse en ocasiones en fórmulas de valoración financieras o contables que se basan en numerosas premisas que condicionan los resultados. Más adelante nos referimos a estos sistemas de valoración financiera de los activos intangibles. Así que de esta manera, se llega a la importante cuestión de si es posible la aceptación de nuevos métodos de valoración diferentes de los indicados como principales. En principio, la LIS se refiere exclusivamente a los cinco citados, aunque el Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (desde ahora RIS) parece referirse indirectamente a procedimientos de descuento financiero en el artículo b) al establecer la obligación documental abreviada de las entidades vinculadas que deben aportar las magnitudes, porcentajes, ratios, tipos de interés aplicables a los descuentos de flujos, expectativas y demás valores empleados en la determinación del valor, como indica (JONES RODRÍ GUEZ, 2011) 36. En cualquier caso, el RIS sólo acepta esta valoración para el caso de que la operación consista en la transmisión de negocios o valores o participaciones representativos de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidades no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE. Por ello, es en la normativa OCDE y en la práctica empresarial donde se pueden buscar otros métodos de valoración, que siempre deberá ser justificada como adecuada al principio de libre competencia, 37 lo que implica gran limitación a la hora de proceder a su aplicación. 33 LONGARTE CIFRIÁN (2009). 34 Párrafo 135 (RDPT, 6 de junio de 2012). 35 Párrafo 136 (RDPT, 6 de junio de 2012). 36 JONES RODRÍGUEZ, L. (2011): Métodos para determinar el valor normal de mercado de las operaciones vinculadas, capítulo 5. o de la obra colectiva Régimen Fiscal de las operaciones vinculadas: valoración y documentación, CISS. 37 Artículo f) RIS. 119

16 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 Se ha mencionado como justificación de la posibilidad de utilización de otros mecanismos valorativos de operaciones los párrafos y DPT 38. En relación al primer de los mismos, está situado en las disposiciones generales del capítulo primero, y tiene como destinatario las administraciones tributarias que pueden encontrar útil referirse a operaciones independientes estructuradas de otro modo para determinar si la estructura de una operación vinculada satisface el principio de plena competencia. De conformidad con estas afirmaciones, el destinatario de la norma es claramente la Administración tributaria, no pudiendo ser utilizado por las empresas en sus planteamientos iniciales. Por otra parte, la utilización de otros métodos o estructuras se realiza sólo a efectos comparativos, teniendo que existir un planteamiento previo, ajustado al resto de la normativa, lo que incluye los mecanismos de valoración originales. En referencia al apartado DPT, aquí sí que se hacen referencias expresas a términos típicos de valoración financiera de intangibles, como son los beneficios esperados del intangible determinados por medio de un valor actualizado neto, inversiones en capital para construcción o maquinaria y gastos de inicio de actividad. Todos estos parámetros son denominados factores de comparabilidad, elementos que no son métodos de valoración en la terminología propia de las DPT, sino que tienen su propia caracterización de acuerdo con la misma, siendo definidos 39 en el párrafo en términos generales como aquellas características de las operaciones o de las empresas, que hubieran podido influir en las condiciones de la negociación en el mercado libre. Su función es justificar y facilitar los ajustes apropiados para establecer las condiciones de libre competencia, siempre dependiendo de la naturaleza de la operación vinculada y del método de determinación de precios adoptado. Por lo tanto, tal y como aquí están referidos no son métodos de valoración en sentido estricto, sino factores de ajuste una vez elegido un método de los contemplados en el párrafo 2.1 DPT. Es en el apartado 2. 9 donde sí que se hace referencia a otros métodos de valoración diferentes de los referidos en el párrafo 2.1 DPT, se indica que deben satisfacer el principio de plena competencia, estableciendo que no deben usarse como sustitutivos de los métodos reconocidos por la OCDE cuando estos últimos resulten más apropiados en función de los hechos y circunstancias del caso. Adicionalmente, se requiere justificación documental suficiente de esta elección. También se hace referencia a valoraciones utilizando técnicas de descuento en el párrafo 2.123, pero no como un método independiente, sino como mecanismo de distribución del beneficio residual en el caso de que se hubiere optado por el sistema de reparto de beneficio en dos fases. Finalmente, donde parece hacerse una referencia más expresa a otras técnicas es en el borrador RDPT, que se refiere directamente a lo que denomina técnicas de valoración, que deberán ser usadas en situaciones donde no existan comparables independientes, siempre de manera coherente con el principio general de plena competencia (párrafos ). En todo caso no hace referencia a que esto suponga la incorporación de un nuevo mecanismo de valoración. Por lo tanto, podemos decir que el proceso lógico para la determinación de precios de transferencia de transacciones en las que están vinculados intangibles puede ser de tres tipos: utilizando de forma ordinaria los sistemas habituales, evaluando como factor de comparabilidad y ajuste valores determinados con técnicas de valoración financiera y en el caso de no existir comparables utilización de técnicas de valoración financiera, tales como el descuento de flujos de caja previstos, pero siempre basados en unas estrictas premisas ajustadas al principio de libre competencia Valoración financiera vs. valoración precios de transferencia En este punto es necesario señalar que al referirnos a técnicas de valoración contable o financiera 40, nos estamos refiriendo a las habituales propias de análisis económico-financiero o fiscal con otros propósitos diferentes, siendo necesario indicar las especialidades en materia de precios de transferencia, teniendo en 38 DURÁN RODRÍGUEZ, (2011). 39 Recordemos son: Características de los bienes o servicios transmitidos. 2. Funciones desempeñadas por las partes. 3. Cláusulas contractuales. 4. Circunstancias económicas de las partes. 5. Estrategias empresariales perseguidas. 40 El documento RDPT se refiere a técnicas de valoración, sin calificarlas de contables o financieras. 120

17 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ cuenta lo indicado anteriormente en el sentido de que tales técnicas pueden ser utilizadas como coadyuvantes en un proceso de valoración de comparabilidad ordinario o pueden ser propios instrumentos de valoración debidamente justificados. La contabilidad es de capital importancia en materia de precios de transferencia; a lo largo de las DPT, son numerosas las referencias a la misma, aunque no esté incluida como un gran factor de comparabilidad. Ya en el párrafo 18 indica lo razonable que es obligar a las empresas a presentar una contabilidad adecuada para el análisis de las operaciones vinculadas, pero existen referencias importantes en materia de valoración, como en el párrafo 2. 46, en el que se indica como importante factor de comparabilidad la homogeneidad de la contabilidad, dentro del análisis del método del coste incrementado. También son realizadas otras referencias a la contabilidad en otros métodos valorativos. En el caso español, la tradicional mecánica de contabilización en función de la naturaleza de los gastos, frente a la realizada en función de los gastos o método de coste de ventas provoca que en numerosas situaciones determinados métodos de valoración tradicionales establecidos por la OCDE, tales como el Precio de reventa y el Coste incrementado no se apliquen, optándose por el método del Margen Neto Transaccional. 41 La primera pregunta a plantear es si es posible una valoración única a los efectos contables y a los efectos de precios de transferencia. La respuesta es negativa, y no por una cuestión metodológica, sino por la finalidad valorativa. Todo ello a pesar de la similitud del concepto de fair value establecido en la IFRS 3, que hace referencia al mismo principio de libre competencia básico en materia de precios de transferencia 42. Centrándonos en materia de intangibles, se detectan varias razones de justificación de la no igualdad de los dos procesos valorativos: 43 Las evaluaciones a los efectos de precios de transferencia se refieren muchas veces a activos que son únicos y no son transmitidos entre partes no relacionadas. No existen comparables en el mercado. Como se indica en el párrafo 6. 2 DPT, los activos intangibles implicados pueden tener gran valor, pero no estar contabilizados, ni tener motivo legal o contractual que obligue a ello. Generalmente, las operaciones sobre activos intangibles son de carácter complejo e incluyen otros bienes o derechos, intangibles o no, lo que en ocasiones en las que no es posible la discriminación genera la necesidad de valoraciones conjuntas (párrafos DPT). Las operaciones con intangibles generan compensaciones especiales, dada su naturaleza compleja y la implicación de empresas relacionadas. En materia de precios de transferencia es necesaria la valoración total de cada operación (párrafo DPT), a diferencia de las valoraciones independientes de cada activo realizadas con otras finalidades. Otros factores de diferenciación son la utilización de valoraciones de los beneficios operativos antes de impuestos y sin consideración a la posición financiera del vendedor (párrafo DPT), así como la no consideración de los conceptos de empresa en funcionamiento o fondo de comercio en determinadas transacciones Técnicas de valoración. Hay múltiples maneras de valorar un activo intangible 44, generalmente pueden clasificarse en tres tipos: a) Enfoque de mercado, basado en precios comparables de mercado. b) Enfoque de ingresos, basado en el valor actual de los flujos de caja o ahorros de coste atribuibles al activo valorado. 41 MOTA, J., y WIX, C. (2006): El impacto de las Normas Internacionales de contabilidad en los precios de transferencia, Pamplona: Aranzadi, 9/ Para un análisis de las diferencias entre los criterios contables y fiscales, así como ajustes procedentes, véase, MONTSERRAT TRAPÉ VILADOMAT, Ajustes valorativos y normas de contabilidad, capítulo 4. o de la obra colectiva Fiscalidad de Operaciones Vinculadas, 2009, CISS, así como Documentación contable y fiscal: asimetrías. Ejemplos prácticos, capítulo 19 de la obra colectiva Régimen Fiscal de las operaciones vinculadas: valoración y documentación, CISS. 43 FINAN, D. W., y LAUNIAU, S. (2011): Valuation of Intangibles for Transfer Pricing Purposes: Convergence of Valuations for Transfer Princing Purpouses with Valuation for Other Purposes, OECD, accesible en 44 Sobre formas de valoración de intangibles existe numerosa doctrina financiera, con cierta base normativa también puede consultarse la norma ISO Brand valuation- requirements for monetary brand valuations de la International Organisation for Standarisation (Ginebra, 2010) o la IDW S 5 del Instituto de Auditores Públicos de Alemania, así como la IVS 210 del Comité Internacional de estándares valorativos (Londres, 2009). 121

18 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 c) Enfoque de costes, basado en la valoración del coste de reposición (por adquisición o producción) del activo, con los ajustes pertinentes por obsolescencia y deterioro. Vamos a proceder al análisis de estas técnicas de valoración, pero siempre orientados hacia la materia que nos ocupa, los precios de transferencia. En realidad, también hay que hacer referencia a los tipos de activos intangibles más importantes, habida cuenta de que los procesos valorativos son lógicamente diferentes, y de que algunos de ellos están presentes en casi cualquier transmisión de intangibles. Cuando las Administraciones Tributarias estudien los procesos valorativos es necesario que hagan un análisis prospectivo por indicación de las DPT 45, especialmente el actual apartado in fine así como del borrador RDPT; 46 todo ello de acuerdo con el principio de que las valoraciones se han hecho con arreglo a unas previsiones existentes en un momento determinado Enfoque de mercado Es el enfoque más simple, consiste en la evaluación del activo o de la parte del activo o rendimiento transmitido por comparación con los valores de activos de la misma naturaleza transmitidos en mercados organizados o basado en el análisis de transacciones recientes sobre los mismos. Coincidiría con el análisis de precio libre comparable, siempre que se cumplan los requisitos DPT, es decir, fundamentalmente la existencia de transacciones independientes. Dentro de este enfoque de mercado, aunque también puede considerarse parte del siguiente (de valoración de ingresos) estaría el método de ahorro de royalties, ya que lógicamente antes de ser descontados estos deben estar valorados según un mercado o de forma comparable. Nos referiremos a este último dentro del enfoque siguiente. El principal inconveniente del enfoque de mercado ya ha sido mencionado reiteradamente y señalado también por las DPT y por el borrador de modificación de las mismas, se trata de la dificultad para encontrar comparables y/o ajustar precios a las características propias de la transacción valorada. Es evidente que no existe un mercado propio de intangibles, así que en caso de transmisiones totales de intangibles habrá que atender a comparables internos o de los que se conozca lo suficiente para que pueda ser asegurada su comparabilidad con los ajustes correspondientes. En el caso de transmisiones parciales o licencias de uso, para la búsqueda de royalties comparables, es posible el uso de determinadas bases de datos referidas a los mismos, tales como RoyaltyStat, RoyaltySource, ktmine, royaltyconnectio, etc Enfoque de ingresos Se trata de la obtención de un valor del activo intangible basado en el valor de los flujos de tesorería que puede generar en un futuro o en el valor de los flujos de caja que evita desembolsar (ahorro de royalties ya mencionado). En realidad, estos sistemas son más adecuados para la valoración de transmisiones totales o por un plazo indeterminado, sin perjuicio de la posibilidad de descuento con plazo determinado. Dentro de este enfoque podemos distinguir varios sistemas: a) El basado en el ahorro de royalties, que supone una valoración muy específica del objeto del cálculo, pero que tiene la dificultad de que se necesita encontrar comparables, para los que será necesario el uso de las citadas bases de datos, con lo que ello conlleva de relativismo en los presupuestos adoptados. Otro de sus principales problemas es que la cantidad que paga una empresa a la propietaria del intangible (aquí denominada en sentido general como royalty) puede referirse a conceptos múltiples, a veces de muy difícil delimitación, como la marca, el know-how, o incluso ser una retribución genérica de servicios generales. b) El basado en el diferencial de precio, que supone aislar la parte del precio de venta de productos que corresponde al valor aportado por el intangible objeto de valoración. Es un método orientado 45 Véase párrafos 2.130, 3. 73, 3. 74, 5. 20, 6. 32, 8. 20, 9. 56, 9. 57, DPT. 46 Párrafo 175 (RDPT, 6 de junio 2012), documento que, sin embargo no hace mucha referencia al principio, quizá por lo controvertido de su utilización. 47 Sobre la utilización de bases de datos, véase, TRAPÉ VILADOMAT, Utilización de bases de datos: criterios de aplicación. Ejemplos prácticos, capítulo 18 de la obra colectiva Régimen Fiscal de las operaciones vinculadas: valoración y documentación, (2011). Como indica la autora, algunas de estas bases de datos contienen información sobre condiciones y tasas de royalty y contratos de licencia recogidas del archivo EDGAR (Electronic Data Gathering, analysis and Retrieval), base de datos gubernamental creada por la SEC norteamericana, por lo que siempre estará referida a empresas norteamericanas. 122

19 Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ a las marcas y el valor añadido que incorporan al producto o servicio. Su problema es la dificultad de encontrar productos o servicios genéricos (sin marca de valor) y sus precios, para comparar el diferencial de precio que podría justificar un royalty. Además, y como en el caso siguiente, hay que manejar previsiones de ventas, siempre relativas. c) El sistema de superbeneficios, basado en el principio de que todo el valor generado por una empresa que no retribuye factores de producción conocidos es atribuible a las marcas y demás intangibles. Naturalmente, este cálculo es muy subjetivo al ser necesaria una delimitación de las aportaciones de cada factor al resultado de la empresa. d) El sistema de cash flow generado se refiere directamente a la cantidad obtenida como retribución del intangible, en el caso de que sea, o pudiera ser, objeto de una segunda transmisión. Naturalmente, debe valorarse la comparabilidad también de la cantidad generada, salvo que fuere el caso de un intangible cedido a un tercero externo por un precio, que fuere objeto de valoración para ser enajenado a un miembro del grupo, supuesto muy especial Enfoque de costes A través de este enfoque se trata de valorar los intangibles a través del coste de reproducción o de reposición del bien, pero cuenta con numerosos problemas, ya que se trata de un enfoque que no tiene en cuenta los ingresos que pueda generar, ni incluye costes de proyectos fracasados o ineficientes. En cualquier caso, ya se ha indicado que, en materia de precios de transferencia, el borrador RDPT no considera el cálculo de costes de producción interna como adecuado, ya que no encuentra una relación clara entre el coste de producción y el precio de transferencia posterior 48, así que propone evitar usar estos sistemas basados en costes internos, salvo en el caso de intangibles genéricos de uso exclusivamente interno, como un sistema de software propio de un grupo empresarial Descuento de flujos de caja Ya se ha indicado que los sistemas de valoración que incluyen técnicas de descuento de caja son aceptados particularmente en el proyecto RDPT 49. El citado documento se refiere a lo que hemos denominado método de los superbeneficios, reconociendo la alta volatilidad de las estimaciones necesarias para la utilización de este sistema, que puede referirse a parámetros tales como: Ingresos futuros. Costes de ventas y gastos operativos. Tasa de descuento. Tasas de crecimiento estimado. Vida útil de los intangibles. Coste tributario estimado. Coste de fondos propios. Coste medio de la deuda. Beta empresarial. 50 Apalancamiento. El documento RDPT se refiere a ciertas prevenciones en cuanto a las estimaciones a efectuar, así indica en relación con las proyecciones de resultados, que son más fiables las que se refieren a datos históricos que las que se proyectan al futuro sólo basadas en previsiones. También se refiere con prevención a la utilización como tasa de descuento de flujos del coste medio del capital ponderado, entendiendo que los activos intangibles pueden ser los que concentran el mayor riesgo dentro de los activos empresariales 51. Además 48 Párrafo 112 (RDPT, 6 de junio de 2012). 49 Párrafo 148 (RDPT, 6 de junio de 2012). 50 La beta de un activo financiero es un coeficiente que refleja en términos porcentuales la variación del rendimiento de dicho activo en función de las variaciones producidas en el rendimiento del mercado en el que se negocia (o con respecto a un grupo objeto de Benchmarking). Por lo tanto es una medida de volatilidad y es facilitada por diferentes agentes en los mercados financieros. Si es cero es que el activo no está afectado por la evolución del mercado, si es positiva sigue la tendencia del mercado, si es negativa lo hace en sentido contrario al mismo. 51 Lo que justificaría una mayor tasa de descuento. 123

20 Cuadernos de Formación. Colaboración 7/14. Volumen 17/2014 refiere que el riesgo puede ser considerado tanto en las previsiones de ingresos como en las tasas de descuento, pudiendo generarse un doble cálculo. Otro tema de interés es el cálculo de vidas útiles habida cuenta de la posibilidad de que un activo continúe generando rendimiento una vez transcurrida su vida útil. Por otra parte, ya se ha mencionado que los cálculos a efectos contables son siempre realizados teniendo en cuenta los impuestos, cosa que no siempre sucede en materia de precios de transferencia, por lo que será necesario ajustar en determinadas situaciones especiales los valores tanto desde el punto de vista del transmitente como del adquirente en función de la fiscalidad de ambos La difícil aplicación práctica de las técnicas de descuento de flujos de caja Ya hemos indicado la aceptación expresa en el RDPT de los mecanismos de valoración de descuento de flujos de caja, así como algunas de las prevenciones que establece para la utilización de las citadas técnicas; conviene extenderse más sobre este particular, así por ejemplo si nos referimos a la valoración de una marca que va a ser cedida en su totalidad a una empresa del mismo grupo y para la que no existen comparables con los que obtener un valor aproximado arm s lenght, como hemos indicado, los métodos de valoración están basados en el mercado, en los ingresos y en los costes, descartados mercado al no existir comparables (entendemos que tampoco es posible encontrar royalties que descontar para averiguar el valor actual de la marca) y costes, por los motivos indicados con anterioridad, nos queda el enfoque de ingresos y optamos por el método de los superbeneficios, presumiendo la mayor falta de información. En primer lugar, la valoración se referirá a todos los intangibles no identificados expresamente, no sólo la marca, sino también los clientes o el know-how, ya que todo beneficio existente que no retribuyera un factor conocido sería difícil imputarlo a uno u otro intangible. Además, el cálculo estaría basado en los siguientes parámetros, algunos de los cuales requieren valoraciones de difícil comparabilidad: El periodo de vida útil, lo que exigiría apreciar el desgaste de la marca en el mercado. Pensemos que con otros intangibles, como la cartera de clientes, se debería valorar la Churn rate o tasa de abandono y el RUL (Remaining useful life) o tiempo antes de que la relación con clientes no produzca beneficios económicos a la compañía, lo que supone gran dificultad y no existirían comparables, al ser la cartera de clientes totalmente propia y especial de cada empresa. La tasa de descuento. Aun obviando el referido problema de que la tasa de coste de capital medio ponderado puede no reflejar el mayor riesgo que las empresas asumen con sus intangibles (párrafo 162 RDPT), así como la entidad sobre la que se calcula, es necesario realizar muchas valoraciones que habrá de justificarse su ajuste al principio de libre empresa. Sin ánimo de entrar en un tema ajeno al que nos ocupa, la fórmula de obtención podrían ser la siguiente: CMCP=K d d n/e +K e e b/e K e =R t +b+(r m R t )+Rs Donde: CMCP= Coste Medio de Capital Ponderado. K d = Coste de la deuda de la empresa después de impuestos. d n/e = Ratio deuda neta / valor de la empresa según la estructura financiera de las sociedades del sector. K e = Coste de los fondos propios. e b/e = Ratio capitalización bursátil / valor de le empresa según la estructura financiera de las sociedades del sector. R t = Tipo de interés sin riesgo. b= Beta. (R m R t )= Prima de riesgo del mercado. R s = Prima de riesgo específico. Para la obtención de este Coste Medio, es necesario realizar valoraciones sobre varios parámetros que deben ser justificadas, y añadir el apalancamiento (otro elemento que puede ser distorsionante para una valoración de libre competencia). Pensemos por ejemplo en los tipos de riesgo específico o de mercado Teniendo ya un tipo de descuento y un plazo de duración, habría que seleccionar los flujos a descontar, que normalmente se obtendrá de unas previsiones de negocio, que también pueden ser muy subjetivas y de difícil comprobación. 124