A U T O ANTECEDENTES DE HECHO

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1 A U T O ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR MAGISTRADOS DON JESÚS MARÍA ARIAS JUANA DÑA. ISABEL ZARZUELA BALLESTER DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO EN ZARAGOZA, A TRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la parte recurrente, en escrito por el que se interpuso el recurso de Derechos Fundamentales, del que dimana la presente pieza, se solicitó en otrosí la suspensión de la Resolución de 20 de agosto de 2015 del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón, por la que se deniega la autorización de apertura y funcionamiento del Centro Docente Privado de Educación Infantil, Primaria y Secundaria Internacional Ánfora de Cuarte de Huerva y la consiguiente Concesión Provisional de la autorización de apertura y funcionamiento del centro, en fecha anterior a la de 10 de septiembre de 2015 para la que está previsto el inicio del curso escolar SEGUNDO.- Formada pieza separada, por providencia de fecha 2 de septiembre, a fin de oír a las partes y al Ministerio fiscal sobre la medida interesada, se les convocó a comparecencia para el día 3 de septiembre de 2015 a las 12 horas, en cuyo acto la actora se ratificó en la medida solicitada, y la Administración demandada y el Ministerio Fiscal, se opusieron a la misma, aportándose documentación por la parte actora y por la parte demandada. El Tribunal, tras 1

2 suspender el acto, retirarse a deliberar y reanudar el mismo, comunicó a las partes que La Sala ha resuelto por motivos de urgencia anunciar el fallo de la resolución y documentarlo con posterioridad, estimar la medida cautelar y conceder la autorización de apertura y funcionamiento del Centro, y así se librará testimonio de esta acta al Departamento Educación, Cultura y Deporte para su inmediato cumplimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El artículo 129 de la Ley Jurisdiccional posibilita a los interesados la solicitud de la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia; estableciendo el artículo de dicha Ley que la medida cautelar podrá acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo denegarse, con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo de dicho artículo, cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Siendo de significar, frente a lo que de la mera literalidad del referido precepto pudiera resultar, la mayor amplitud que se ha perseguido en la nueva regularización respecto a la posibilidad de adopción de medidas de tal naturaleza como se desprende de la exposición de motivos de la Ley en la que se afirma que se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva,.por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario. Como declara el Tribunal Supremo en auto, entre otros, de 9 de julio de 2012 "las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo 2

3 ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales -añade-, las medidas pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia" (artículo 129 de la LJCA). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el "periculum in mora", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La suspensión, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como reiteradamente venimos señalando. En definitiva, la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. Esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los intereses públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes. La medida cautelar ha de asentarse, en consecuencia, en el resultado de dicha valoración de los intereses en conflicto, como dispone el artículo de la LJCA que exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"". Debiendo así mismo recordarse, dado que lo que se solicita por la representación de la parte actora es una medida de carácter positivo, que como igualmente declara en Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2012, "desde la aprobación del nuevo régimen de medidas cautelares de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, la suspensión es una más, pero no la única de las medidas posibles. La Sala puede, para preservar los intereses en 3

4 juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad -inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere". SEGUNDO.- El presente recurso, como se ha expuesto, se interpuso contra la resolución ya especificada, del Director General de Planificación y Formación Profesional del Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón, por la que se deniega la autorización de apertura y funcionamiento del Centro Docente Privado de Educación Infantil, Primaria y Secundaria Internacional Ánfora de Cuarte de Huerva. Denegación que vino motivada por un listado de defectos, apreciados en la visita de inspección realizada el 17 de agosto y recogidos en informe de 19 de agosto siguiente de la Unidad Técnica de construcción del Servicio provincial de Educación, expuestas en la Resolución de 20 de Agosto -ahora impugnada-. Sobre dichas anomalías, en informe emitido por el Arquitecto municipal y por la Secretaría del Ayuntamiento de Cuarte, y una vez revisadas las misma en su comprobación para la concesión de la licencia de ocupación concedida el 26 de agosto siguiente- señalan que se observa que han sido reparados en su mayoría, y emiten informe favorable a la concesión, al no ser las incidencias pendientes de resolver incompatibles con el uso del Centro, con las condiciones que señala, así como otras condiciones durante el ejercicio de la actividad:. Mantenimiento y conservación de las medidas de prevención y protección en caso de incendio; y mantenimiento de las medidas de seguridad y salud establecidas en el Plan de Seguridad redactado para la construcción de la Fase II del Centro, en lo relacionado con la separación y protección de la Fase I. 4

5 Entrando en el examen de los presupuestos requeridos para la adopción de la medida cautelar positiva como la que se interesa, esto es, la de que se autorice provisionalmente por este Tribunal, la apertura y funcionamiento del centro, en fecha anterior a la de 10 de septiembre de 2015 para la que está previsto el inicio del curso escolar para cuya solicitud, no obstante lo objetado por la Administración demandada y Ministerio Fiscal en el acto de comparecencia, esta Sala aprecia a los efectos aquí examinados y sin perjuicio de lo que pueda plantearse en los autos principales, el necesario interés legítimo de la parte actora-, atendidas las alegaciones de la actora y la documental aportada, hay que concluir que concurre el primero de tales presupuestos, la pérdida de la finalidad legítima del recurso, puesto que, cuando se dicte sentencia en los autos principales, aun tratándose de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ya habrá comenzado y avanzado, si no concluido el curso escolar , de manera que, caso de ser en su día el fallo estimatorio, se producirían situaciones irreversibles, especialmente para los menores afectados, y sus familias, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida, ante la imposibilidad de escolarización de los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos, para el presente curso lectivo en el Colegio en cuestión, justificándose así el otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la necesidad de paliar dicho perjuicio. En definitiva, es viable la tutela cautelar solicitada en refuerzo de la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, paliando los efectos perjudiciales de la ejecutividad de la Resolución administrativa impugnada. Por otra parte, es claro que no se aprecia una perturbación grave de los intereses generales o de tercero en la adopción de la medida solicitada, atendiendo a la causa que determinó la resolución impugnada, máxime si se tiene en cuenta que los defectos apreciados han sido subsanados o no producen inseguridad. La Sala considera prevalente el interés particular de los recurrentes y de terceros, y, el otorgamiento de la medida solicitada lejos de 5

6 causar perjuicios para el interés general, produce el efecto contrario al no tener que realizarse ajuste alguno para la admisión de los alumnos afectados por la no apertura del Colegio, en otros centros de enseñanza, dentro de los márgenes ya previstos en la legislación educativa en ciertos casos sobre la ratio de admisión de alumnos. Y por último, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris - si bien, conforme a reiterada jurisprudencia, la doctrina de la apariencia de buen derecho no debe servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, el "fumus boni iuris" no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la que complementa lo dispuesto en ésta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible - sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 29 de septiembre de 2008 y las en ellas referidas. En el caso enjuiciado, y en el marco del presente incidente cautelar, es cierto que no puede aseverarse que la Resolución recurrida sea manifiestamente nula en 6

7 los términos que resultan de la doctrina jurisprudencial -que la nulidad de dicho acto recurrido en los autos principales sea ostensible-, pero también lo es que tampoco cabe considerar, a los solos efectos de esta resolución y sin prejuzgar el fondo, que sean inconsistentes o carentes de fundamento las pretensiones de la recurrente hasta el punto de determinar, frente a la irreversibilidad antes referida, la desestimación de la medida solicitada, cuando la causa que determinó la resolución impugnada, defectos apreciados han sido subsanados o no producen inseguridad, según los informes anteriormente referidos, cuya solvencia, prima facie, se ha de reconocer y en cuya valoración y análisis no es posible entrar aquí. Siendo en la sentencia que en su día se dicte en donde habrá de efectuarse la valoración de aquellos con el resto de los obrantes en el expediente y de las demás pruebas que se practiquen en el curso del proceso, y en definitiva en donde habrá de enjuiciarse la conformidad a derecho de la resolución impugnada. Todo lo cual determina, como ya se adelantó en la comparecencia celebrada - con independencia de la existencia o no de otros procedimientos y resoluciones ajenas a la que es objeto del recurso del que dimana la presente pieza de medidas cautelares-, la admisión de la medida cautelar interesada y conceder la autorización provisional de apertura y funcionamiento del Centro Docente Privado de Educación Infantil, Primaria y Secundaria Internacional Ánfora de Cuarte de Huerva. TERCERO.- De conformidad con el artículo de la Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, procede imponer las costas del presente incidente a la Administración demandada. 7

8 PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Acceder a la medida cautelar solicitada por el Procurador en nombre y representación de (..), y otros, conforme a lo establecido en el último párrafo del Razonamiento Segundo de esta resolución; con expresa imposición de las costas de este incidente a la Administración demandada. Poner en conocimiento de la Administración demandada la medida cautelar acordada para su inmediato cumplimiento Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. anotados al margen. DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que el anterior Auto queda unido a las actuaciones, y, seguidamente, se procede a notificar a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de reposición ante la propia Sala, dentro del plazo de cinco días, siendo necesario constituir un depósito de 25 euros en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Primera del Santander, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso Recurso, Código 20, Tipo Reposición/Súplica, con el apercibimiento de no admitirse a trámite el recurso cuyo depósito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Públicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe 8

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SEGUNDO.- Conferido traslado de dicha petición al Ayuntamiento demandado, se ha evacuado dicho trámite con el resultado que obra en autos. En Valladolid, a seis de noviembre de dos mil doce. HECHOS PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Velloso Mata, en nombre y representación de Ecologistas en Acción de Valladolid y de la Federación Provincial

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