Breve análisis Resolución 7 de la Inspección General de Justicia

Transcripción

1 Breve análisis Resolución 7 de la Inspección General de Justicia La Resolución 7 de la Inspección General de Justicia, es una norma sumamente compleja, no solo en su diseño, sino en el encuadramiento jurídico de la misma, debido a que se encuentra orientada a una forma Sui Generis para obligar a blanquear capitales, al someter a todas las empresas encuadradas en la misma a informar datos que antes se encontraban ocultos en los pliegues de la legislación nacional y las normas internacionales. Es una norma que parece como violatoria de normas constitucionales, pero que sin embargo tiene una fuerte apoyatura en el derecho comercial vigente. La motivación de la norma, establece una presunción no permitida para el órgano que la emite debido a que en sus considerandos toma una posición negativa en cuanto a la posición moral de las empresas extranjeras con actividad en la Argentina al considerarlas in fraudem legis. Dice al respecto la resolución:.. Que constituye un hecho notorio, que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra comunidad, la existencia y actuación en nuestro país de numerosas sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de una legislación más favorable, pero cuya sede real se encuentra en el país o su principal objeto está destinado a cumplirse en la República Argentina, a punto tal que exteriorizan con su posterior actuación una total desvinculación con el país donde se constituyeron (Rovira, Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, página 79). Tal fenómeno, de enorme crecimiento y proliferación en los últimos años, es conocido doctrinariamente como el de la constitución de sociedades "in fraudem legis" en el país donde actúan y ha sido contemplado por el artículo 124 de la Ley N

2 Está claro que la resolución tiende a separar jurídicamente a las empresas que operan en el país realmente como sucursales, de aquellas cuyo objeto principal deba cumplirse en la República Argentina. Conforme a lo dispuesto en el Art. 124 LSC. Dice tal norma lo siguiente: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. La ley de sociedades en su Artículo 118, cumpliendo con acuerdos internacionales dice que la sociedad constituida en el extranjero rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución imponiendo para el caso en que los actos de comercio que tal sociedad efectúe no sean simplemente actos aislados, y que haya un ejercicio habitual del comercio por parte de la sociedad extranjera en la República Argentina, condiciones legales a cumplir.. Las condiciones son las siguientes: a) Acreditar la existencia de la sociedad con las formas del país de origen b) Fijar domicilio en la República Argentina c) Justificar la decisión de crear una representación designando representante. En realidad la Inspección General de Justicia tendría exclusivamente el control de legalidad del cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 118 de la ley. Pero en la Resolución analizada tal organismo excede tales facultades.- A mi criterio, los puntos en los que la Inspección se excede en facultades son los siguientes: Artículo 1 - Las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA a los fines de los artículos 118, párrafo tercero y 123

3 de la Ley N , además de dar cumplimiento a lo dispuesto por dichas normas y por los artículos 25 y 27 del Decreto N 1493/82, deberán: 1º) (no se transcribe) 2º) Acreditar que a la fecha de la solicitud de inscripción, cumplen fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes condiciones: a) Existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas, expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar de asiento. b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes de acuerdo con las definiciones resultantes de las normas o principios de contabilidad generalmente aceptados. c) Titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán acreditar con los elementos previstos en el subinciso anterior. La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y del porcentaje que representen en el capital de la sociedad participada, así como la de los activos fijos referidos en el subinciso c) y el valor patrimonial de los mismos, deberán acreditarse con los estados contables de la sociedad y/o certificación suscripta por funcionario de la misma, cuyas facultades representativas también deberán acreditarse, extraída de los asientos contables transcriptos en los respectivos libros sociales. Si la normativa legal aplicable a la sociedad no impusiera a ésta la confección de estados contables, podrá acompañarse otra documentación cuya aptitud probatoria será apreciada por la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA. 3º) - Las agencias, sucursales o representaciones permanentes de las sociedades inscriptas conforme al artículo 118, párrafo 3, de la Ley N , deberán conjuntamente con la presentación de sus estados contables (artículos 28, último párrafo del Decreto N

4 1493/82 y 70, inciso 1., de la Resolución General I.G.P.J. N 6/80 - Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -), acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales, discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República Argentina, a la misma fecha de cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o representación. 5º) - La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá requerir a las sociedades la adecuación de sus estatutos o contrato a las disposiciones de la Ley N , en los términos del art. 124 del citado ordenamiento, si en virtud de los elementos presentados de conformidad con los artículos 3 y 4 o de otra información obtenida en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley N , o recibida de Tribunales de Justicia u organismos administrativos, resultare configurado cualquiera de los siguientes supuestos: 1) Que la sociedad carece de activos en el exterior; 2) Que el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior, carece comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolución General N 1375/02 y sus complementarias de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior. La participación de sociedades no inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N en asambleas de sociedades por acciones sujetas a la fiscalización de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, hará pasibles a los directores de estas últimas de las sanciones previstas por el artículo 302 de la Ley N Consideramos que existe violación a la pirámide jurídica no solo en razón de lo dispuesto en materia de ley aplicable, por el Art. 118 de la Ley de sociedades, sino también viola la Convención interamericana conflictos de leyes - Sociedades mercantiles, Suscripta en Montevideo el 8 de

5 mayo de 1979 y. ratificada por ley que sobre el punto dice lo siguiente: Artículo 1º. La presente convención se aplicará a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los estados partes. Artículo 2º. La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su Constitución. Por "ley del lugar de su Constitución" se entiende la del estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. Artículo 3º. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su Constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en éste ultimo. Artículo 5º. Las sociedades constituidas en un estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de éste último. Artículo 6º. Las sociedades mercantiles constituidas en un estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedaran sujetas a los órganos jurisdiccionales del estado donde los realizaren. Artículo 7º. La ley declarada aplicable por esta convención podrá no ser aplicada en el territorio del estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

6 Se subrayan los Arts. 5º y 6º de la Convención, porque si bien no autoriza a la IGJ a legislar sobre el punto, hace a la cuestión de derecho de fondo para el caso en que se deba recurrir a la justicia para solucionar el conflicto generado por la Resolución 7. Conforme surge de la reforma del Art. 75 de la Constitución Nacional, los tratados internacionales debidamente ratificados tienen un rango superior aún a la constitución misma, desde el punto de vista jurídico. Y si bien los artículos 5º y 6º de la convención parcialmente transcripta permitiría a estado el control de las sociedades extranjeras con actividad en la Argentina, lo cierto es que no delega tal facultad en un órgano administrativo sino en uno legislativo. Ello transforma en inconstitucional la parte transcripta de la resolución 7 de la IGJ. En cuanto a las sanciones impuestas por la IGJ para el caso de no cumplir con la resolución también viola lo dispuesto en el Art. 302, debido a que agrega una causal de apercibimiento no permitido por la ley de sociedades, sobre todo teniendo en cuenta que las sanciones, aún impuestas por las leyes civiles tienen su base en el derecho penal, con lo que se autorizaría a la Inspección a tipificar conductas posibilidad vedada en el Derecho Argentino. CUESTIONES COLATERALES DE LA RESOLUCIÓN Uno de los problemas que si bien no se encuentra explícitamente analizado en la Resolución 7 pero que forma parte de la motivación (considerando) de la misma -, es la cuestión de las sociedades argentinas en las que la mayor o una muy importante parte del capital accionario pertenece a una sociedad extranjera.

7 Dicen tales artículos lo siguiente: Art. 31. Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales, Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas. Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley El Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos. Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez (10) días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella. Art. 32. Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal. Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses

8 siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31. Es bastante usual que las sociedades a las que se refiere la Resolución 7 de la IGJ, se encuentren encuadradas dentro del tipo previsto en estas dos normas, lo que complica aún mas el panorama para una eventual defensa jurídica para el hipotético caso en que la empresa en cuestión, pretenda solicitar la inconstitucionalidad de la resolución 7. Es importante tener en cuenta que la resolución fija como obligación la declaración de las participaciones sociales de la empresa extranjera en la República. Dice textualmente: titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán acreditar con los elementos previstos en el subinciso anterior. La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y del porcentaje que representen en el capital de la sociedad participada, así como la de los activos fijos referidos en el subinciso. Ello es así, porque en tal caso, la resolución 7 no caería en su totalidad, sino solamente en lo que se opone a la constitución como se marcara mas arriba, que casualmente no son las simples cuestiones operativas de la norma, que son las que en realidad afectan al funcionamiento de la misma por imposibilidad de efectuar asambleas para tomar decisiones, entre otras. Y esto no es una cuestión meramente teórica sino que tiene una base sólida en la jurisprudencia sobre el tema. La IGJ cita en los considerandos de la norma y por lo tanto forma parte de la misma - fallo: "Inspección General de Justicia c/proquifin Argentino S.A. s. Organismos Externos"

9 Los antecedentes del problema planteado en tal fallo, tienen coincidencia con la posición de la Resolución 7, debido a que no permitieron a la empresa demandada, la inscripción de un cambio de domicilio de la empresa, por no cumplir los requisitos del Art. 123 de la Ley de Sociedades que es una norma genérica sobre constitución de sociedades en la República Argentina, complementada por lo dispuesto en el Art. 124 de la misma ley. Es importante analizar el fallo, porque de una forma u otra se plantean puntos que se encuentran directamente incorporados en la resolución 7, lo que va a permitir un mejor análisis en la búsqueda de soluciones a las empresas que actualmente no han cumplido con las normas transcriptas. El Fallo: CAUSA 35302/03 - "Inspección General de Justicia c/ Profiquim Argentino SA" - CNCOM - SALA A - 11/08/ Buenos Aires, Agosto 11 de Y VISTOS: Profiquim Argentino SA interpuso recurso contra la Resolución de la Inspección General de Justicia N del 6 de Junio de 2003, por la cual ésta última dispuso denegar la inscripción que solicitara aquella en relación al cambio de su domicilio a jurisdicción nacional y la reforma de sus estatutos, todo ello aprobado por la asamblea general de accionistas celebrada el 30 de abril de 2001, por no acreditar la inscripción en los términos del Art. 123 de la Ley de las sociedades extranjeras accionistas de Profiquim Argentina SA presentes en dicha asamblea.// La recurrente no () cuestiona lo dispuesto por el Art. 123 LS ya que adhiere a la posición que considera que la inscripción es exigible tanto cuando se trata de las sociedades ya constituidas o sólo para

10 constituir éstas en la República, sólo argumentan que no existe en cabeza de la sociedad participada de la obligación antes destacada, en la no correspondencia entre el sujeto pasivo de la obligación legal y el pretendido obligado a cumplirla y finalmente en que ha mediado en el sub lite un ejercicio abusivo de las facultades de la IGJ. Ello sentado, de la atenta lectura e interpretación de la resolución en cuestión, surge en lo que aquí interesa, que el control de legalidad ha sido efectuado dentro de los parámetros legales no mediando por tanto ejercicio abusivo alguno por parte de la Inspección General de Justicia, conforme por lo demás ha sido decidido por este Tribunal en los precedentes que cita dicho organismo al contestar el traslado y a los que cabe remitirse por razones de brevedad. Y así surge del presente expediente que fue requerido, en oportunidad de pretenderse inscribir el acto, se acreditara la inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos del Art. 123 LS, de aquellas sociedades extranjeras que conforme el Registro de Asistencia habían concurrido como accionistas a la asamblea antes indicada. Practicados los requerimientos del caso la ahora recurrente puso de manifiesto que la inscripción en cuestión no era procedente por cuanto las acciones de titularidad de las sociedades extranjeras sólo representaban el 13,98% del capital social, razón por la cual eran suficientes por sí solas las de la accionista local, a los fines tanto de la satisfacción del quórum como de las mayorías legales necesarias para trasladar el domicilio legal.- Así las cosas, el término constituir al que alude el Art. 123 LS debe ser entendido en forma amplia (conf. Verón, "Sociedades Comerciales", T. 2 p. 520 y sus citas especialmente pto. 14)). En el caso se trata, conforme antes se vio, en la participación del accionista extranjero en una asamblea de una sociedad local, esto es con facultad decisorio sobre la actividad y el desenvolvimiento social con el alcance antes aludido. Tal dirimente circunstancia

11 torna en consecuencia necesaria la inscripción, ya que admitir lo contrario implicaría admitir que los Arts. 31, 32 y 33 LS no regirían en el caso de que la socia fuera una sociedad extranjera. Coadyuva a la aplicación del criterio antes alcanzado el debido resguardo que debe prevalecer en supuestos como el aquí planteado de los principios de soberanía y contralor, y además el interés de aquellos terceros que eventualmente contraten con la sociedad. Por ello, no resulta argumento convincente para demostrar la innecesariedad de la registración el desarrollado con apoyo en la cuantía de la participación en la sociedad local, en tanto tal aspecto resulta insustancial en virtud de las consideraciones antes expuestas. En síntesis, en el caso se trata de sociedades extranjeras que pretenden ejercer derechos políticos y económicos que resulta inherentes a su calidad de accionistas de una sociedad local, luego, en virtud de las consideraciones antes expuestas no resulta audible la queja traída. Este fallo va a permitir a los analistas de cada empresa verificar su posición jurídica relativa con respecto a una posición judicial que presente una fuerte solidez desde el punto de vista del derecho. Art. 6 - El requerimiento previsto en el artículo anterior, se efectuará para ser cumplido dentro de un plazo no superior a los CIENTO OCHENTA (180) días, transcurrido el cual, si correspondiere, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA solicitará por vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y, en su caso, la liquidación que pudiere proceder (Arts. 8 de la Ley N y 303 de la Ley N ). La norma transcripta es mas que compleja porque otorga a al IGJ por vía de iniciación de acciones- solicitar la cancelaciones de las inscripciones si no se cumple con su resolución, lo que le da a tal organismo una capacidad

12 discrecional sumamente peligrosa, dependiendo del o los funcionarios de turno la interpretación de los incumplimientos y la iniciación de las acciones. Dr. Alejandro J. Bello alejandrobello@emacsa.com.ar