PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima

Transcripción

1 PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima Exp. N Lima, diez de diciembre del dos mil trece.- La Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por las señoras Jueces Superiores: LUZ INÉS TELLO DE ÑECCO Presidenta, CAROLINA LIZARRAGA HOUGHTON Jueza Superior y Directora de Debates y CECILIA ANTONIETA POLACK BALUARTE Jueza Superior, impartiendo justicia a nombre de la Nación, dicta contra MAURICCI ROCHA RAFAEL YGNACIO, como autor, HINOJOSA CALDERON MONICA CECILIA y RIVEROS MACHUCA GENE MARLEM, como cómplices del delito Contra la Administración Pública NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado, lo siguiente: Resulta de autos: SENTENCIA PARTE EXPOSITIVA 1. En mérito a la denuncia de parte formulada por Ricardo Raúl Castro Belpatiño - Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros-, contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, por el delito Contra la Administración Pública Aprovechamiento Indebido del Cargo-[ 1 ], realizadas las investigaciones preliminares, el diecisiete de setiembre del dos mil ocho el señor Fiscal encargado de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formalizó Denuncia Penal[ 2 ] contra Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloria María Barbarán Barragán, José Benjamín Morales Paz, Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como autores; contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón, Gene Marlem Riveros Machuca como cómplices primarios de la comisión del delito Contra la Administración Pública, Negociación Incompatible o Aprovechamiento del Cargo, en agravio del Estado. 2. Por Auto de fecha dieciséis de octubre del dos mil ocho, la señora Jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima[ 3 ], resuelve [ 1 ] Fojas 01 a 06, Tomo 01. [ 2 ] Fojas 832 a 841 del Tomo 04. [ 3 ] Fojas 838 a 924 del Tomo 04. 1

2 No Haber Mérito para Abrir Instrucción contra Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbarán Barragán, José Benjamín Morales Paz, como presuntos autores del delito de Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; y declara Haber Mérito para Abrir Instrucción en vía Ordinaria contra Rafael Ignacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cómplices primarios del delito Contra la Administración Pública, Negociación Incompatible o aprovechamiento indebido del Cargo, en agravio del Estado. 3. Mediante Auto de fecha trece de enero del año dos mil nueve, el Juez de la causa dispuso aclarar el auto de apertura de instrucción, para tenerse al encausado Rafael Ignacio Mauricci Rocha, por sus nombres completos y correctos como RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA [ 4 ]. 4. Tramitada la instrucción, remitidos los autos al Ministerio Público, mediante dictamen presentado el veintisiete de febrero del dos mil nueve[ 5 ] el señor Fiscal Adjunto de la Quinta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios solicitó: Primero.- Que se amplié el auto apertorio de Instrucción a efectos de que se tenga a Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloría María Barbarán Barragán, y José Morales Paz, como autores y Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como cómplices primarios del delito de Colusión Desleal en agravio del Estado. Segundo.- Que se amplié el plazo de la instrucción por sesenta días a efecto de que se lleven a cabo las diligencias que allí se indicaron. 5. La señora Jueza mediante auto de fecha treinta y uno de marzo del año dos mil nueve[ 6 ], resolvió no ha lugar a ampliar el auto apertura de instrucción de fecha dieciséis de octubre del dos mil ocho contra Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloria María Barbarán Barragán, y José Benjamín Morales Paz como autores y Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como cómplices primarios de delito contra la Administración Pública Colusión Desleal en agravio del Estado y, se amplió el plazo de la instrucción por el término extraordinario de treinta días a efectos de llevarse a cabo las diligencias solicitadas 6. Vencido el plazo de instrucción, los actuados fueron remitidos a la Quinta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, la que mediante dictamen de fecha dieciocho de mayo del dos mil nueve, solicitó que se amplíe extraordinariamente el plazo de instrucción por quince días a afectos de que se recabe el Dictamen Pericial contable ordenado en autos.[ 7 ] [ 4 ] Fojas 1241 a 1242 del Tomo 05. [ 5 ] Fojas 1493 a 1494 del Tomo 05. [ 6 ] Fojas 1565 a 1579 del Tomo 05. [ 7 ] Fojas 1669 del tomo 05. 2

3 7. Mediante auto ampliatorio de fecha diez de junio del año dos mil nueve [ 8 ], el juez de la causa dispuso ampliar el plazo de investigación por el termino de treinta días, a fin de realizar las diligencias solicitadas por el señor Fiscal. 8. Agotada la etapa de instrucción, los autos fueron remitidos al despacho del señor Fiscal Provincial quién emitió el dictamen número cincuenta guión dos mil nueve del treinta de julio de dos mil nueve [ 9 ]. El veintiuno de agosto de dos mil nueve, la señora Jueza del Primer Juzgado Penal Especial emitió informe final [ 10 ]. 9. Elevados los autos mediante oficio del siete de setiembre de dos mil nueve, constando el principal desde el Tomo I (fojas uno a doscientos trece) hasta el Tomo VI (fojas mil seiscientos setenta y cuatro a mil setecientos cuarenta y cinco), recibido el expediente por la Tercera Sala Penal Especial [ 11 ], se ordenó su remisión al despacho del señor Fiscal Superior mediante resolución de fecha diez de setiembre de dos mil nueve [ 12 ]. 10. Mediante dictamen presentado el seis de abril del dos mil diez, el señor Fiscal Superior solicitó un plazo ampliatorio de cuarenta y cinco días para efectuar las diligencias que allí indicó.[ 13 ] Por resolución de fecha doce de abril de dos mil diez se concedió un plazo ampliatorio excepcional por el término perentorio de cuarenta y cinco días a efectos de actuarse las diligencias puntualizadas por el Ministerio Público[ 14 ]. 11. Por auto de fecha primero de junio de dos mil diez el juez penal dispuso ampliar el plazo de instrucción por el término de cuarenta y cinco días, y dispuso ampliar el auto apertura de instrucción de fecha dieciséis de octubre del año dos mil ocho, para comprender a Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloria María Barbarán Barragán y José Benjamín Morales Paz como presuntos autores, y contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como cómplices primarios, del delito Contra la Administración Pública Colusión Desleal-, en agravio del Estado.[ 15 ] 12. Con fecha diez de agosto de dos mil diez, la Primera Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, emitió dictamen final número treinta y ocho guión dos mil diez [ 16 ]. El veintiséis de agosto de dos mil diez, la señora Jueza del Primer Juzgado Penal Especial emitió Informe Final Complementario [ 17 ]. [ 8 ] Fojas 1679 del Tomo 06. [ 9 ] Fojas 1699 a 1708 del Tomo 06. [ 10 ] Fojas 1717 a 1736 del Tomo 06. [ 11 ] Fojas 1745 y vuelta. Del Tomo 06. [ 12 ] Fojas 1746 del Tomo 06. [ 13 ] Fojas 1752 a 1756 del Tomo 06. [ 14 ] Fojas 1757 /vuelta del Tomo 06. [ 15 ] Fojas 1808 a 1820 del Tomo 06 [ 16 ] Fojas 2078 a 2080 del Tomo 06. [ 17 ] Fojas 2134 a 2147 del Tomo 06. 3

4 13. Se elevaron los autos mediante oficio del ocho de setiembre de dos mil diez, constando el principal el Tomo 01 (fojas uno a doscientos trece) y el Tomo 06 (fojas mil seiscientos setenta y cuatro a dos mil ciento sesenta y seis) [ 18 ] 14. Recibido el expediente por la Tercera Sala Penal Especial[ 19 ], se ordenó su remisión al despacho del señor Fiscal Superior, quien el cinco de abril del dos mil once presentó su dictamen acusatorio[ 20 ] mediante el cual postuló pretensión penal contra RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor, y contra MÓNICA CECILIA HINOJOSA CALDERÓN y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como presuntas cómplices primarias del delito Contra la Administración Pública Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; asimismo, contra ABELARDO COELLO GILL, JULIO ERNESTO REBATTA OVALLE, JOSE MAXIMO OBANDO MORGAN, GLORIA MARIA BARBARAN BARRAGAN y JOSE BENJAMIN MORALES PAZ como presuntos autores y contra MONICA CECILIA HINOJOSA CALDERON y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como cómplices primarios, del delito contra la Administración Pública Colusión Desleal en agravio del Estado 15. Con fecha dieciocho de abril de dos mil once, se recibió un dictamen fiscal el cual precisaba, que en el dictamen de fecha cinco de abril del dos mil once se solicitaba una pena independiente por la comisión de los delitos de Negociación Incompatible, y Colusión Desleal contra las acusadas Mónica Hinojosa Calderón y Gene Riveros Machuca, considerando entonces, que la pena solicitada sea única conforme al ordenamiento procesal vigente, opinando que dicho extremo sea dejado sin efecto, e integrando la acusación solicitó una nueva pena y reparación civil para los acusados[ 21 ] 16. Mediante auto de fecha veinte de abril del dos mil once[ 22 ], la Tercera Sala Penal Liquidadora dispuso correr traslado de la acusación a las partes por el término de diez días, vencido dicho término y sin que los procesados hayan absuelto la acusación, la Tercera Sala Penal Especial con fecha veintitrés de mayo del dos mil once, dictó el Auto Superior de Enjuiciamiento[ 23 ] contra: Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cómplices primarias del delito contra la Administración Pública Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, y como cómplices primarios del delito contra la Administración Pública Colusión Desleal en agravio del Estado; asimismo contra Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloria Maria Barbaran Barragán y José Benjamín Morales Paz como presuntos autores del delito contra la Administración Pública Colusión [ 18 ] Fojas 2167 y siguiente del Tomo 06. [ 19 ] Fojas 2168 vuelta del Tomo 06. [ 20 ] Fojas 2172 a 2203 del Tomo 06. [ 21 ] Ver fojas 2239 a 2240 del Tomo 06.. [ 22 ] Fojas 2247 del Tomo 06. [ 23 ] Fojas 2262 a 2264 del Tomo 06. 4

5 Desleal en agravio del Estado, reservando la fecha de inicio de la audiencia para el más breve plazo. 17. Con fecha veintidós de junio del dos mil once[ 24 ], la Primera Sala Penal Liquidadora se avocó al conocimiento de la presente causa en merito a lo dispuesto por la Resolución Administrativa Nº P-CSJLI/PJ, con la razón emitida por la Jefatura de Mesa de Partes[ 25 ], y el Acta de Sorteo[ 26 ]. 18. Por Auto de fecha veinticinco de abril de dos mil doce [ 27 ] la Primera Sala Penal Liquidadora, dispuso devolver los autos al Representante del Ministerio Público, a fin de que ( ) efectúe precisiones en torno a la tipificación de las conductas atribuidas a los procesados y la reparación civil, para los efectos de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo Plenario N / CJ 116, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve ( ). 19. Con fecha veintiocho de agosto de dos mil doce la Tercera Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, emite el dictamen sin número[ 28 ] opinando que se DEJE SIN EFECTO LA ACUSACIÓN FORMULADA en el dictamen de folios dos mil ciento setenta y dos a dos mil doscientos tres, en el extremo correspondiente a los procesados Abelardo Coello Gill, Julio Ernesto Rebatta Ovalle, José Máximo Obando Morgan, Gloría María Barbarán Barragán y José Benjamín Morales Paz, como presuntos autores, Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca, como cómplices primarias del delito contra la Administración Pública Colusión Desleal, en agravio del Estado; debiendo procederse con el sobreseimiento de los actuados de los mismos. Asimismo DEJA SIN EFECTO LOS MONTOS INDIVIDUALES DE REPARACIÓN CIVIL, solicitados y reformulando solicita la suma de S/ Nuevos soles, que deberán ser pagados en forma solidaria por los procesados y la empresa Motortech Car Service SAC., en su condición de Tercero Civil Responsable. 20. La Primera Sala Penal Liquidadora por resolución de fecha treinta y uno de octubre de dos mil doce, DISCREPA con el Dictamen de la señora Fiscal Superior, y eleva los autos a la Fiscalía Suprema en lo Penal, a fin de que se pronuncie conforme a sus atribuciones[ 29 ]. 21. El Dictamen Fiscal Supremo número seiscientos siete dos mil trece concluye, que la posición jurídica asumida por la Fiscal Superior respecto al archivamiento por el delito de Colusión Desleal, es adecuada y correcta[ 30 ]. [ 24 ] Fojas 2318 del Tomo 06. [ 25 ] Fojas 2317 del Tomo 06. [ 26 ] Fojas 2316 del Tomo 06. [ 27 ] Fojas 2364 a del Tomo 06. [ 28 ] Fojas 2393 a 2395 del Tomo 06. [ 29 ] Fojas 2435 a 2437 del Tomo 06. [ 30 ] Fojas 2447 a 2451 del Tomo 06. 5

6 22. El tres de junio de dos mil trece, se dictó el Auto Superior de Enjuiciamiento DECLARANDO NO HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra: ABELARDO COELLO GILL, JULIO ERNESTO REBATTA OVALLE, JOSÉ MÁXIMO OBANDO MORGAN, GLORÍA MARÍA BARBARÁN BARRAGÁN Y JOSÉ BENJAMÍN MORALES PAZ, como presuntos autores, MÓNICA CECILIA HINOJOSA CALDERÓN Y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, como cómplices primarias del delito contra la Administración Pública Colusión Desleal, en agravio del Estado, DISPUSIERON: EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa seguida contra los antes mencionados, y DECLARARON HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra: RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor, y contra MONICA CECILIA HINOJOSA CALDERON y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA como presuntas cómplices primarias del delito contra la Administración Pública Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, en agravio del Estado; fijándose en la misma resolución para el día cinco de julio del dos mil trece como fecha de inicio del Juicio Oral[ 31 ]. 23. Desarrollada la audiencia en diecisiete sesiones, actuada la prueba, oídos los alegatos de la defensa y la última palabra de cada acusado y discutidas y votadas las cuestiones de hecho, la causa quedó expedita para emitir sentencia ACUSADOS RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA, titular del Documento Nacional de Identidad número cero siete cero cuatro dieciséis cuarenta y uno, de cuarenta y siete años de edad, nacido el veintiuno de julio de mil novecientos sesenta y seis, en el distrito de Jesús María, con domicilio en el Jirón Castrad número quinientos treinta y uno del distrito de Surco, provincia y departamento de Lima, estado Civil Divorciado, con grado de instrucción Superior completa, ocupación Administrador [ 32 ]. MÓNICA CECILIA HINOJOSA CALDERÓN, titular del Documento Nacional de Identidad número cero nueve cinco tres cinco tres seis nueve, de cuarenta y cinco años de edad, nacida el quince de enero de mil novecientos sesenta y ocho en el distrito de Lima, con domicilio en el Pasaje Franco Peruano número ciento setenta y seis, departamento número ciento dos Chacarilla del Estanque, estado Civil Divorciada, con grado de instrucción Superior, de ocupación psicóloga [ 33 ]. GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, titular del Documento Nacional de Identidad número diez treinta veintisiete nueve ocho, de treinta y ocho años de edad, nacida el veintitrés de setiembre de mil novecientos setenta y cinco en el distrito de Lima, con domicilio en el Jirón Saenz Peña dos ocho siete Santiago de [ 31 ] Fojas 2452 a 2454 vuelta del Tomo 06. [ 32 ] Fojas 1140 a 1152 del Tomo 04. [ 33 ] Fojas 1157 a 1168 del Tomo 04. 6

7 Surco, de estado Civil Soltera, con grado de instrucción Superior, de ocupación Asistente de Contadora [ 34 ]. 24. De las Cuestiones Procesales.- En la Sesión Nº 08 ésta Superior Sala Penal dispuso, que la tacha interpuesta por la defensa técnica del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha contra el testigo Onésimo Gonzáles Victorio, debería de ser resuelta en el estadio procesal de la Sentencia, en razón a ello, se tiene: a) Sobre los fundamentos de la Tacha contra el testigo Onésimo Gonzáles Victorio.- En la Sesión Nº 07, la defensa del procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, sostuvo lo siguiente: ( ) antes de iniciar el interrogatorio del testigo que está presente, quisiera adjuntar una documentación en este acto, es una resolución del Conejo Nacional de la Magistratura de fecha veinticinco de febrero del dos mil nueve, este documento está relacionado a la separación del doctor Samuel Onésimo Gonzáles Victorio en el cargo de Juez Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, el señor Onésimo Gonzáles fue el testigo que declaró la semana pasada, quien refirió que en el año dos mil cinco, ejercía el cargo de Director General de Administración de la Compañía Peruana de Bomberos, la utilidad y pertinencia de este documento, es que en este se detalla que el señor fue sentenciado por el delito de Prevaricado en el año dos mil tres, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por tres años, y también se le inhabilitó para ejercer cualquier cargo o función pública desde el año dos mil tres, hasta que se cumpla la sentencia, es decir, el año dos mil cinco donde el señor era Director de Administración. [agregando] en el año dos mil cinco cuando el señor Enésimo Gonzáles Victorio, ostentaba el cargo de Director General de Administración, estaba inhabilitado de poder ejercer ese cargo, en consecuencia aquellas actuaciones en las que supuestamente había descubierto irregularidades en la reparación de los vehículos, no tendría validez, ya que estaba inhabilitado para ejercer ese cargo. b) Sobre los fundamentos de la Fiscalía respecto a la Tacha. El representante del Ministerio Público fundamentó sus alegatos en la sesión Nº 08 señalando: ( ) absolviendo la tacha formulada por la defensa técnica del procesado Mauricci Rocha con respecto al testigo Samuel Onésimo Gonzáles Victorio, en primer lugar debemos de tener en cuenta que el documento que ha presentado la defensa técnica es un documento simple el mismo que no obra quienes han suscrito el documento, también al iniciar el juicio oral el Ministerio Público señaló quienes eran los testigos que se iban a presentar fundamentando la pertinencia y utilidad la misma que no fue observada en su oportunidad, con respecto a la tacha debemos tener en cuenta lo señalado en el artículo 262º en el cual señala en cuanto a las tachas y estando a ello solicito se declare infundada la tacha formulada. Respecto a tales cuestionamientos se tiene: (i) La tacha es un recurso procesal dirigido a invalidar o restar eficacia a determinados medios de prueba, en razón de existir algún defecto o impedimento respecto de ellos, pudiendo plantearse, en el caso de los testigos, por motivos de su capacidad e imparcialidad, constituyendo un aspecto de valoración de prueba. (ii) Al respecto, el inciso 3) del artículo 262 del Código de Procedimientos Penales señala ( ) Las tachas sólo pueden formularse contra [ 34 ] Fojas 1174 a 1188 del Tomo 04. 7

8 las pruebas instrumentales presentadas en Juicio Oral y serán resueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas, serán consideradas como argumentos de defensa Teniendo presente estos argumentos, debemos de señalar, que el testigo Onésimo Gonzáles Victorio no tiene en el presente caso, un grado de parentesco, amistad, enemistad, o interés con alguna de las partes o con el proceso en sí, que pudiera generar dudas sobre su imparcialidad; con respecto al argumento del recurrente según el cual el testigo estaba inhabilitado y que por tal razón no podría declarar en éste proceso, consideramos, que tal alegato deberá de ser desestimado, pues éste al ocupar el cargo de Director de Mantenimiento en el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, conocía las funciones de dicha institución, y del personal que allí labora. En ese sentido, en mérito a que la finalidad de la presencia de un testigo en juicio oral es la de proporcionar los datos objetivos necesarios para poder llegar a determinar la verdad jurídica de lo sucedido, el testimonio de Onésimo Gonzáles Victorio en el proceso deberá de ser tomada como valido y valorado en la sentencia. PARTE CONSIDERATIVA RESPECTO AL DELITO MATERIA DE ACUSACIÓN En la Sesión numero dos, la señora fiscal acusó a RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA como presunto autor del delito contra la Administración Pública NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado, y contra MÓNICA CECILIA HINOJOSA CALDERÓN, y GENE MARLEM RIVEROS MACHUCA, como cómplices primarios del delito contra la Administración Pública NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO en agravio del Estado. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE o APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO En el texto original del Código Penal, el delito en estudio se encontraba regulado en el artículo 397º del Código, el mismo que normaba lo siguiente: Artículo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N 28355, publicada el seis de octubre del dos mil cuatro, cuyo texto es el siguiente: Artículo Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo: El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de 8

9 libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal." a) Bien Jurídico protegido El bien jurídico genérico en los delitos de corrupción de funcionarios, es el garantizar el normal funcionamiento de la administración pública, con relación al bien jurídico específico protegido en el delito de Negociación Incompatible Fidel Rojas expresa ( ) el objeto especifico radica en la necesidad de preservar normativamente la administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a los de ella. Se busca también mantener incólume la imagen de la administración ante la ciudadanía, siendo inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos; servir al Estado y servirse indebidamente de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas ; agregando, ( ) resulta discutible que el bien jurídico especifico sea preservar la imparcialidad, con la que debe guiar sus actuaciones el funcionario o servidor legitimado para intervenir en las contrataciones a nombre del Estado, pues como ya se ha indicado reiterativamente dicho funcionario no puede actuar imparcialmente sino en estricta sujeción a los intereses públicos [ 35 ] b) Elementos Objetivos del Tipo b.1. Sujeto Activo.- ( ) Con respecto a la autoría y participación, hay consenso en torno a dividir a los delitos en comunes y especiales. En términos generales, los delitos comunes son realizados por cualquier autor, mientras que en los delitos especiales el tipo penal exige una calificación determinada para ser sujeto activo del mismo. Dentro de la categoría de los delitos especiales, cabe distinguir, por un lado a los delitos especiales propios; aquellos en que la calificación especial del sujeto es el fundamento de la pena de tal forma que faltando la misma el hecho es atípico, y por otro lado, a los delitos especiales impropios; aquellos en que la cualidad del autor sirve para atenuar o agravar la pena dado que, a diferencia de los especiales propios, tiene un correlativo delito común [ 36 ] En virtud de lo señalado, el delito de Negociación Incompatible, constituye un delito especial propio puesto que la cualidad funcional del sujeto activo constituye el disvalor del delito. Al respecto debe de precisarse que según la redacción normativa del tipo penal en estudio, no bastará para ser considerado sujeto activo tener la condición de funcionario público, debiendo éste tener además, facultades o competencia para poder intervenir en contratos u operaciones por razón de su cargo. Al respecto Fidel Rojas Vargas expresa, ( ) hay que enfatizar que la calidad funcional requerida por este tipo penal con relación al autor se concuerda con el rol que juega éste en la estructura de la negociación o contratación. En efecto no podrá ser autor cualquier funcionario o [ 35 ] Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administración Pública Tercera Edición, Editorial Grijley, p. 585 a 586. [ 36 ] Iván Meini Méndez, Temas de autoría y participación de los delitos contra la administración pública en Boletín Nº 14 Proyecto Anticorrupción, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 3. 9

10 servidor público si es que no posee facultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo.[ 37 ] b.2.- Comportamiento delictivo El tipo penal de Negociación Incompatible tal como se encuentra estructurado, tiene como verbo rector el interesarse indebidamente, al respecto ésta Superior Sala Penal en el Expediente Nº caso Cofopri, ha señalado por interés debe de entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés privado supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo. [ 38 ] Al respecto debe de agregarse que el interés tal como lo señala Rojas Vargas, puede tomar lugar en la fase preparatoria del contrato administrativo en el decurso del proceso de selección, en su fase de ejecución y de liquidación, pues aún en dichas etapas es que puede aparecer un interés del funcionario público, idóneo para generar un provecho para él o para tercero[ 39 ]. El interés particular que expresa el agente puede materializarse en la realidad en tres formas[ 40 ]: (i) Directa; (ii) Indirecta; (iii) Acto Simulado. Asimismo, el objeto de la conducta punible en éste delito viene a hacer un contrato u operación, respecto al primero ha de entenderse como toda negociación de contenido múltiple en la que participa el Estado, el segundo es entendido como ( ) un acto dispuesto o convocados por el Estado que no reúnan las características formales y bilaterales de los contratos licitaciones, convocatorias diversas, incautaciones, embargo de bienes, expropiaciones, etc.- el objetivo del [ 37 ] Al respecto Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, ha indicado ( )Presupuesto fundamental, es que el agente, ha de contar legalmente con funciones especificas en el ámbito de los contratos u operaciones administrativas, sino es así, no se cumple con un requisito esencial de autoría en Derecho Penal Parte Especial Tomo V, Editorial Idemsa, p Asimismo Salinas Siccha Ramiro, ha indicado ( ) el objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en el hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configura así haya evidente perjuicio patrimonial para el Estado como el actuar del agente. La relación con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposición jurídica o disposición funcional. En este ultimo caso, se entiende que otro funcionario o servidor dependiente de aquel, participa de modo directo en el contrato u operación, en Delitos Contra la Administración Pública, editorial Grijley, p [ 38 ] Expediente Nº del 07 de noviembre del 2011, Caso Cofopri, p. 79. Para poder mayor significancia al verbo rector interesar, Salinas Siccha, Ramiro, ha indicado ( ) el termino interesar que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo y por ello se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo en Delitos Contra la Administración Pública, editorial Grijley, p [ 39 ] Rojas vargas Fidel, Delitos Contra la administración Pública, p [ 40 ] Respecto a estas modalidades de interés que muestra el funcionario público, Rojas Vargas, Fidel ha manifestado: ( ) interesarse de forma directa es la primar modalidad ( ) ello implica que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación revocatoria, ejecución, etc., del contrato u operación. ( ) interesarse en forma indirecta es hacerlo, en el contrato u operación a través de otra persona (el caso típico del uso de testaferros), pudiendo ser particulares u otros funcionarios o servidores o servidores públicos los que participan o tienen de hecho niveles de injerencia, quienes se ubican en el ámbito de los actos de dominio y control del sujeto activo del delito para sus fines ilícitos. Dichos intermediarios juegan aquí el papel de cooperadores o cómplices y según el caso pueden constituir instrumentos que utiliza el autor mediato. ( ) interesarse mediante acto simulado es realizado aparentando que se trata de intereses de la administración pública cuando en realidad son particulares o personales es negociar los contratos con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o en una diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes ( ), en Delitos contra la Administración Pública Tercera Edición, p

11 legislador de utilizar este término genérico con carácter subsidiario es ampliar el circulo de actos en los cuales está prohibido poner en práctica intereses infuncionales [ 41 ]. Con respecto a la naturaleza del interés privado indebido, la mayoría de la Doctrina ha considerado, que ( ) el interesarse no siempre debería de implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública, ( ) aquí no es posible la conducta por que se afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el bien jurídico normal y recto funcionamiento de la administración pública [ 42 ], posición doctrinal que consideramos acorde a ley, pues de la lectura del tipo penal en estudio no se puede apreciar como elemento del tipo penal la presencia de un perjuicio económico. La figura penal de negociación incompatible es a todas luces un delito de peligro que se consuma al verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos u operaciones, es decir, cuando el provecho, generalmente patrimonial propio para terceros, comanda su comportamiento funcional. El tipo no requiere para su consumación que se genere efectivamente el provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor. c) Elementos Subjetivos del Tipo El hecho punible del delito de Negociación Incompatible, se podrá dar sólo cuando se da la presencia de dolo en el actuar del sujeto activo del delito, es decir la conciencia y voluntad de interesarse en un contrato u operación en la cual el autor interviene en razón de su cargo. d) La participación delictiva En autos se tiene, que conforme al Dictamen Fiscal acusatorio se le imputa a las procesadas Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca, ser cómplices primarios del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido de Cargo, participación que se encuentra contemplado en el artículo 25 del Código Penal que señala: El que dolosamente presta auxilio para la realización de un hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado ( ) A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les diminuirá prudencialmente la pena Respecto a la participación en los delitos contra la administración Pública cometidos por funcionarios públicos, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario CJ- 116, ha precisado: (.) 9. El punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos [ 41 ] Rojas Vargas, Fidel Delitos contra la Administración Pública p [ 42 ] Salinas Siccha, Ramiro, Delitos Contra la Administración Pública, editorial Grijley, p

12 delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros - denominados delitos de dominio-. ( ) Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor -característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos-. El autor del delito de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra. ( ) 10. Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio claro está- de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto. ( ) 11. Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó-, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva -en torno a la accesoriedad de la participación- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. (...) Esta posición, sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte en la realización de la conducta punible. ( ) 12. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del infractor del deber -el hecho punible está unido esencialmente al autor y constituye una imputación única-. Esta posición guarda absoluta concordancia con el articulo 26º CP que regula las reglas de la incomunicabilidad de las circunstancias de participación y señala lo siguiente: Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. Esta fórmula ratifica la opción dogmática y jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de infracción de deber. ( ) Lo expuesto significa, además, que el partícipe sólo merece ser sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor. [ 43 ] [ 43 ] Al respecto Iván Meini Méndez, Temas de autoría y participación de los delitos contra la administración pública en Boletín Nº 14 Proyecto Anticorrupción, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 3. ha indicado, ( ) el extraneus o participe no cualificado será toda persona que, sin ostentar y detentar la calidad de funcionario público exigida por el tipo penal, interviene, participa o colabora de alguna u otra forma, activa u omisivamente, antes o durante de la ejecución del hecho típico con el autor. Lo anterior debe tenerse en cuenta, ya que la gran mayoría de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionaros públicos son delitos especiales propios, es decir, no hay delito correlativo común que pueda imputarse en caso el sujeto no tenga la calidad de funcionario público, por tanto, el hecho deviene en atípico 12

13 Sobre el momento de la intervención del cómplice, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que ( ) el acto de complicidad puede tener lugar en cualquier momento durante el comportamiento del autor, desde los actos preparatorios hasta la consumación, y en algunos delitos hasta el agotamiento ( ) En este caso, el cómplice no será reprimido por el acto que ha cometido después de la ejecución de la infracción, sino por haber alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo.[ 44 ] La participación del cómplice es accesoria o secundaria, por lo que al intervenir no realiza directamente una conducta típica de las contenidas en los concretos delitos por la parte especial, pues si fuera así, estaríamos ante un autor. El autor es el que realiza el papel principal y el cómplice uno accesorio en tanto éste no existe por si mismo, sino por referencia a la conducta de un autor principal. HECHOS ATRIBUIDOS Y CARGOS IMPUTADOS 25. Según la acusación escrita, los términos de la imputación están determinados en los siguiente: ( )Señorita Fiscal: Señora Presidenta, señoras Jueces Superiores, de conformidad con lo señalado en el artículo doscientos cuarenta y tres del Código de Procedimientos Penales, se va a efectuar en forma sucinta los términos de la acusación en el proceso penal seguido contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor y contra Mónica Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca como presuntas cómplices primarias del delito contra la administración pública negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado, se tiene en primer lugar de que la empresa Motortech Car Service S.A.C fue constituida en diciembre del dos mil cuatro, según la documentación que obra a folios veinte y veintiuno, en esta constitución se aprecia que las socias fundadoras son las procesadas Gene Marlem Riveros Machuca y Mónica Hinojosa Calderón, quien ambas suscriben cada una de ellas mil cuatrocientas acciones; en esta constitución designan como Gerente General a Gene Marlem Riveros Machuca, quien en esa circunstancia esta señora está facultada para representar a la empresa Motortech Car Service S.A.C, siendo como tal se presentó a los concursos públicos en el cual fueron convocados por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Perú, dicha empresa fue creada conforme lo vamos a ver en el proceso del juicio oral que el principal propósito era de brindar servicios a la Compañía General de Bomberos Voluntarios del Perú, para lo cual formaba parte de esta institución, la misma que es incondicional de Rafael Mauricci Rocha, esta empresa fue beneficiada con la adjudicación de menor cuantía en un número de diecinueve, en el año dos mil cinco, hay que tener presente que una de las socias fundadoras de esta empresa es la señora Mónica Cecilia Hinojosa Calderón, quien era la esposa del bombero Rafael Ygnacio Mauricci Rocha, quien en la época de que suscitaron estos hechos el dos mil cinco, ocupaban el cargo de Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia General Departamental de Lima Sur, este funcionario público fue la persona que se encargó de señalar a esta empresa Motortech Service Car S.A.C, a efectos de que se encargue de la reparación de los vehículos del Cuerpo General de Bomberos, empresa que al momento de iniciar su vínculo contractual con la compañía tenía aproximadamente cuatro meses de creada, hechos también hay que precisar con respecto al procesado Mauricci Rocha, quien con respecto a estos hechos él era el encargado de firmar los requerimientos y la conformidad de servicio, en esto se consigna que con respecto a la orden de servicio número veintisiete setenta y nueve dos mil cinco, con fecha de entrega el treinta y uno de agosto del dos mil cinco, cuando en realidad la [ 44 ] Hurtado Pozo, Hurtado, Manual de Derecho Penal. Parte general, 3era Edición. Editorial Grijley. Pág

14 orden para llevarse a cabo el servicio de la reparación, recién fue emitida el dos de setiembre del dos mil cinco, o sea dos días posteriores, inclusive aparece la conformidad de servicio con fecha treinta y uno de agosto del dos mil cinco; sin embargo la orden para efectuarse la reparación recién fue dispuesta el dos de setiembre, fecha que es posterior, lo que demuestra primero que la empresa Motortech Service Car S.A.C que realizaba trabajos y luego posterior a dos días recién se tomaba la decisión de elegirla como ganadora de la Buena Pro, comportamiento totalmente irregular que prueba el privilegio que tenía esta empresa, que conformaba la fundadora y esposa de Mauricci Rocha, en desmedro de la institución en la Compañía General de Bomberos Voluntarios del Perú. Con respecto al procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como ya hemos señalado en su calidad de Jefe del Departamento de la veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, suscribieron requerimientos de servicios y/o los informes de conformidad de la empresa Motortech Car Service S.A.C conjuntamente con los Jefes de las Compañías de la referencia Comandancia, por cuyas unidades solicitaron los servicios mencionados participando esta persona la definición de las necesidades y especificaciones de las mismas que conllevaban a la contratación de la citada empresa, no obstante de que esta empresa estaba constituida por las personas de Riveros Machuca e Hinojosa Calderón, quien debo reiterar era la esposa del Capitán, conforme el acta de matrimonio de fecha dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que obra a folios veintitrés, el procesado Mauricci Rocha suscribió como hemos señalado estos informes correspondiente a la adjudicación de menor cuantía con respecto al número quinientos noventa y ocho cero cinco, por concepto de mantenimiento y reparación de la unidad móvil del código CDP cero cuatro cuatro nueve, marca uno, perteneciente a la Compañía de Bomberos Técnico Carlos León Delgado Santa Anita número ciento treinta y ocho, Comandancia Departamental de Lima Centro, sin que esto sea de su competencia, por cuanto anteriormente se ha señalado que él pertenecía a la Departamental Lima Sur, todo con el objeto de favorecer a esta empresa, por la suma de trece mil ciento cincuenta nuevos soles, mediante el pago número cero setenta de fecha nueve de enero del dos mil seis, asimismo estos requerimientos y esta conformidad de servicio obran en autos de fojas treinta y ocho a ciento noventa y siete, constatándose en todo la participación de Gene Marlem Riveros Machuca, la otra cofundadora propietaria de esta empresa, quien presentó las cartas de presentación y documentos pertinentes a fin de ser ganadora de la Buena Pro en estas adjudicaciones, en el juicio oral se va a probar que abusando el cargo del señor Mauricci Rocha su posición e hizo firmar a los Jefes de Compañía, de conformidad a la obra sin que hubiesen terminado los trabajos de reparación de los vehículos, tal como acontece la máquina ciento treinta y cuatro cero cuatro, máquina ciento seis cero cuatro y rescate número ciento seis, no obstante estas irregularidades, la participación de parte de este procesado, por cuanto esto beneficiaba con el respectivo pago a la empresa; cabe recalcar con respecto a este procesado que a parte de que firmaba como Jefe de Mantenimiento estas órdenes y estos requerimientos, la empresa de su ex esposa Hinojosa Calderón también en la cual era cofundadora la procesada Gene Marlem Riveros Machuca, hecho que en su conjunto han sido valorados por una comisión especial de disciplina, en el cual se llego a otorgar la mayor sanción disciplinaria a Mauricci Rocha con la expulsión, la misma que fue confirmada por el Órgano Administrativo Superior, estos hechos se encuentran previstos y sancionados en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, en concordancia con el artículo veintitrés y primera parte del artículo veinticinco del cuerpo legal ya citado, estando a ello este Ministerio Público solicita de que en cuanto a la acusación, pena y reparación civil contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor del delito contra la Administración Pública Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo en agravio del Estado y contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón, Gene Marlem Riveros Machuca, como cómplices primarios del delito contra la 14

15 Administración Pública Negociación Incompatible o aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado, solicito que se le imponga seis años de pena privativa de libertad, además que se le condene al pago de doscientos mil nuevos soles, que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria los procesados y la empresa Motortech Service Car S.A.C en su condición de tercero civilmente responsable, conforme lo previsto en el artículo noventa y cinco del Código Penal e inhabilitación de dos años conforme a lo establecido en el artículo treinta y seis, inciso primero y segundo del Código Penal, también he obviado que también como agraviados está la Compañía General de Bomberos del Perú ( ) [ 45 ]. 26. Concluido el juicio oral, la señora fiscal, al formular acusación oral, sostuvo: ( ) De conformidad con lo señalado en el artículo doscientos setenta y tres del Código de Procedimientos Penales, se va a efectuar la respectiva requisitoria oral, en el proceso penal seguido contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha como presunto autor, y contra Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca, como presuntas cómplices primarios del delito contra la Administración Pública Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo en agravio del Estado, habiendo concluido los debates orales, se tiene pues, que después de las imputaciones que se han efectuado en contra de los procesados aquí presentes, se ha llegado a la conclusión de que se ha comprobado debidamente la responsabilidad penal de estos sobre el ilícito. En primer lugar debemos tener en cuenta que con respecto al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, quién es una entidad con personería jurídica de derecho público interno, también forma parte de la estructura del Estado Peruano; la Ley veintisiete cero sesenta y siete, señala en el artículo tercero, constituye función pública como tal quienes ejercen o asumen la calidad de funcionarios públicos y/o servidores públicos; en el caso de los bomberos corresponde precisar, que es de aplicación a lo previsto en el artículo cuatrocientos veinticinco del código penal específicamente en el inciso tercero, son considerados funcionarios o servidores públicos, sin importar que presten sus servicios en el área de voluntarios no remunerados, en primer lugar debemos indicar de que con respecto a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE fue constituida en diciembre del dos mil cuatro conforme obra en la partida registral once sesenta y uno treinta y seis treinta obrante a folios veinte veintiuno, en la cual se señala como socias fundadoras a las procesadas Mónica Cecilia Hinojosa Calderón y Gene Marlem Riveros Machuca, habiéndose formado esta empresa a los cuatro meses de iniciado conforme ha señalado en sus declaraciones la persona de Gene Marlem Riveros Machuca ha presentado cartas de presentación al Cuerpo General de Bomberos del Perú, a raíz de que una persona que laboraba en su empresa, que es el señor Antonio Mártir Celis García, le manifestó que sería bueno ofrecer los servicios al Cuerpo General de Bomberos del Perú, es así que presentan las cartas de presentación, y posteriormente es llamada por las secretarias cuando la adjudicaban la buena pro, es así que se le da diecinueve adjudicaciones por un valor de ciento setenta y nueve mil nuevos soles durante el año dos mil cinco, cómo nace esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE?, conforme lo han señalada las procesadas, ellas eran previamente amigas desde el año dos mil tres y estando también conforme lo señala Gene Marlem Riveros Machuca, de que su papá tenía un pequeño taller de mecánica donde se cambiaba aceite, es así que nace la idea de formar esta empresa, es por ello que esta persona de Antonio Mártir Celis García señala al inicio que es importante presentarse como postora al cuerpo de bomberos es por ello que trae a dos personas especializadas en cuerpo de bombas que forman parte de este taller, conforme lo ha señalado en audiencia el procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha que había un especialista en el cuerpo de bombas que era el señor Sulla, que a raíz del fallecimiento de esta persona no había personas encargadas en este tema, hasta que formaron ésta empresa las procesadas [ 45 ] Fojas 2521 a 2523/vuelta del Tomo

16 especializándose en este trabajo; las imputaciones que se efectuaron en un inicio contra Rafael Ygnacio Mauricci Rocha quien supervisaba a efectos de mantenimiento de la Veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur del Cuerpo General de Bomberos del Perú, suscribió los requerimientos de servicios y los informes de conformidad de la empresa MOTORTECH CAR SERVICE conjuntamente con los Jefes de Compañía, cuyas unidades solicitaron el servicio participando en la definición de las especificación que conllevaron a la contratación de la referida empresa, no obstante ésta estaba constituida por Gene Marlem Riveros Machuca y Mónica Cecilia Hinojosa Calderón siendo ésta última cónyuge del Capitán Rafael Ygnacio Mauricci Rocha bombero, conforme se acredita con el Acta de Matrimonio de fecha dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho cuya copia obra en autos a fojas veintitrés, cabe señalar que el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha en su declaración que prestó en audiencia, ha señalado que en el año dos mil cinco fue nombrado en el cargo de confianza como Jefe de Mantenimiento del Cuerpo de Bombero de la Veinticuatro Comandancia Lima Sur, señalando que su función era de apoyo por cuanto éste no estaba en el organigrama del Cuerpo de Bomberos del Perú, por lo tanto, cuál era su función? conforme a sido ratificado por su jefe inmediato superior el señor Jesús Guija Benavides, su función era de apoyo para que los vehículos una vez que eran terminados en cuanto a los trabajos que tenían que efectuarse, él tenía que dar la conformidad, tenía que verificar; él ha manifestado que iban a los talleres de MOTORTECH CAR SERVICE a efectos de verificar que estas unidades estén reparadas conforme se señalaban en los requerimientos, y también firmaba los requerimientos de los Jefes de Compañía y las conformidades una vez concluidas; el señor Rafael Mauricci Rocha ha señalado de que efectivamente firmaba los requerimientos que eran remitidos a su jefatura por los Jefes de Compañía aquí presentes que han prestado su declaración testimonial han señalado lo mismo que el señor firmaba estos requerimientos las mismas que eran derivadas a la Dirección de Mantenimiento para los efectos de que se realice el proceso que continuaba, en cuanto a éste punto cabe señalar que las firmas que el efectuaba conforme lo ha señalado su jefe tenía que firmarlos, tanto las ordenes de requerimiento como el de conformidad, aquí habría que señalar un punto con respecto al pago que se efectuaba con respecto a estos trabajos, pues una vez que concluían el trabajo, el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha era el encargado de verificar que se había cumplido y firmaban estas órdenes de conformidad, el encargado de la dirección de administración ha señalado que se percato que se habían firmado muchas conformidades de obras sin que todavía se habían efectuado el trabajo correspondiente, pues al llamar a las compañías el personal le manifestaba que todavía no se había efectuado los trabajos y ya se estaban adelanto los pagos, hechos que fueron puestos de conocimiento de órgano de control interno y de la Comandancia General a efectos de que se realicen las investigaciones pertinentes, presente también los testigos en esta audiencia el señor Javier García Cabrera quien era jefe de compañía de Villa María de Triunfo número ciento seis, ha señalado que efectivamente el capitán Rafael Ygnacio Mauricci Rocha era el que manifestaba que firmaban estas conformidades antes de que terminaban el trabajo señalado; cuál ha sido el pago que se efectuaba en estos pagos a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE?, el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha ha manifestado que se realizaba esto porque era costumbre en la compañía de bomberos, cosa que al venir el jefe inmediato superior el señor Jesús Guija Benavides ha desconocido que se realizaba estos pagos, habiendo sido sorprendido con respecto a las firmas en estas conformidades de servicio. Estando a ello también tenemos prueba que el señor a efecto de poder indirectamente, simuladamente apoyar a esta empresa, MOTORTECH CAR SERVICE, aparte de que firmara estos requerimientos que iban dirigidos a esta empresa, porque la mayoría de ellos eran para este trabajo el cuerpo de bomba; es importante señalar, cuando él ha ido a verificar al taller de MOTORTECH CAR SERVICE que queda en Surco los trabajos que se efectuaban en las unidades, se comprobó, que se encontró con 16

17 la persona de Celis García y quién es Celis García?, era un bombero quien trabajaba en esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, por cuanto existen documentos en el cual han señalado que éste señor ha recibido unidades de Cuerpo de Bomberos como administrador de MOTORTECH CAR SERVICE, hecho que ha sido negado por la procesada Gene Riveros Machuca, quien era la administradora de este taller, señalando en el sentido de que eventualmente, esporádicamente una vez al mes iba el señor Celis García al taller pero que era para apoyar a su padre en el trabajo, si era para bien de la empresa ella le aceptaba, entonces ya estaba aceptado la presencia de este señor Celis García por qué es importante? Porque este señor Celis García también era bombero de la Comandancia número ciento treinta y cuatro, y amigo del señor Mauricci Rocha, porque trabajó cuando él estaba en la Compañía número ciento treinta y cuatro de Surco. El señor Celis García como testigo ha negado, ha manifestado que solo fue visitas y que es falso de que él haya efectuado algún trabajo o haya recibido alguna unidad, hechos que se contradicen con los documentos que se han dado lectura, en el cual figura que este señor se identificó como Administrador de esta empresa. El testigo Martín Javier García Cabrera, como he señalado es Jefe de la Compañía Villa María del Triunfo, esta persona ha señalado que cuando él se apersonó al taller para verificar en qué estado se encontraban sus unidades, se encontró con el bombero señor Antonio Martín Celis García, el mismo que tomó conocimiento de que esta persona representaba, decían los trabajadores, representaba a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE y que en las dos o tres oportunidades que él fue se encontró con esta persona de Antonio Martín Celis García, lo que se contradice con este testigo que ha venido aquí a sorprender con lo señalado. También cabe precisar con respecto a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, esta empresa estaba administrada por la procesada Gene Riveros Machuca y con respecto a la participación ha señalado esta persona de su co procesada Mónica Hinojosa, ha ido dos o tres veces al taller, por cuanto ella se dedicaba al cuidado de sus hijos que eran pequeños y que ambas no tenían conocimiento de que el señor Rafael Mauricci Rocha era bombero y jefe de mantenimiento y que desconocían tal hecho, lo cual se contradice con lo señalado por la procesada Mónica Hinojosa que en su declaración de instructiva señala que estuvo viviendo bajo el mismo techo con su ex esposo hasta el año dos mil cinco, para luego variar en el juicio oral y señalar que estuvo hasta el dos mil tres, que tuvieron problemas, que no le pasaba la manutención de alimentos y que tenían sus hijos pequeños, inclusive dijo que en el dos mil tres se retiraba cuando todavía el último de su hijo no nacía, todavía había una unión entre ellos, cambiando su versión, esos señores convivían juntos y por lo tanto la señora Mónica Hinojosa tenía conocimiento de que su ex esposo trabajaba en la compañía de bomberos, e inclusive ha manifestado a los meses de constituida esta empresa a su co procesada Gene Riveros, de que su ex esposo trabajaba en la Compañía de Bomberos, o sea que tenían pleno conocimiento de este hecho, lo cual es contrario a lo señalado en el artículo nueve de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones en la cual señala que no deben tener el vínculo, que para ello también desvirtuar en la inscripción de los Registros Públicos, la señora Mónica Hinojosa aparece como soltera. Con respecto a las adjudicaciones que se le otorgó a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE en el número de diecinueve adjudicaciones, también se debe tener en cuenta de que la señora a pesar de haber presentado una declaración jurada en la cual señala no tener ningún impedimento para contratar con el Estado, ella no contaba, no se habría inscrito en CONSUCODE en el Registro Nacional de Proveedores, que era importantísimo para formar parte de este proceso de adjudicación de menor cuantía. Estuvieron presentes en esta audiencia los testigos quien ha señalado de que él enviaba previamente sus requerimientos al Jefe de Mantenimiento para luego se inicie con ello el trámite correspondiente, el señor Jesús Guija Benavides quien era su jefe inmediato superior en la veinticuatro Comandancia señala cuál era la función del señor Mauricci Rocha, el cual era verificar que las unidades estén 17

18 operativas, se hacía el trámite correspondiente ante la Comandancia General para su mantenimiento, que también se contradice con lo señalado, porque la Jefe de Compañía remitían el documento, en primer lugar al Jefe de Mantenimiento y era él el que verificaba estos requerimientos. El señor Jesús Guija Benavides señala que no estaba permitido firmar las conformidades de servicio por adelantado, cuando se tuvo conocimiento de ello le solicitó el informe correspondiente al procesado Rafael Ygnacio Mauricci Rocha y a su vez le solicitó que su cargo lo ponga a disposición, también estuvo presente en esta audiencia el testigo Alexander Tocsi Van Hor y la señora Luz Vílchez Córdova quienes señalaron que se encargaban de hacer las órdenes de compra el señor Julio Ernesto Rebatta Ovalle quien era el Director encargado de Mantenimiento en el año dos mil cinco y formó aparte del Comité Especial Permanente, el señor ha señalado que también se constituyó a la empresa MOTORTECH CAR SERVICE y habló con dos personas que son retiradas de la Fuerza Aérea, se encargaban de reparar el cuerpo de bomba, él también ha señalado que permitía que coordine el Jefe de Mantenimiento con el Jefe de las Compañías y que no tenía conocimiento que no se encontraban inscrito en el Registro de Proveedores la empresa MOTORTECH CAR SERVICE y que ha sido sorprendido con respecto a ello, estuvo presente los testigos Rebatta Ovalle quien formo parte del Comité Especial Permanente, quien se ratifica que los Jefes de Compañía y el Jefe de Mantenimiento iban al Comité a decir verbalmente a qué taller deben ir, que no tenía conocimiento del artículo nueve, estuvo presente la señora Barbarán Barragán Contadora General de la Compañía General de Bomberos del Perú, la cual señala que conoce al señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha porque trabajaba como Jefe de Mantenimiento, fue presente también el señor José Benjamín Morales, el señor José Máximo Obando Morgan, quien señaló que el señor Jefe de Mantenimiento era el que evaluaba los requerimientos de los Jefes de las Compañía, él verificaba in situ, iba a la Compañía a verificar qué vehículos si estaba o no malogrado, ese señor tenía el cargo en Logística, y en esa oportunidad eran pocos los talleres que se encargaban a la reparación de cuerpos de bomba; ha prestado su declaración testimonial Antonio Martín Celis García, quien trabajaba en la Compañía número ciento treinta y cuatro, esta persona ha señalado que ha ido en dos oportunidades al taller, que perteneció a la Compañía de Bomberos de Surco, y la persona de Luis Alberto Morán Saldarriaga, Oficial del Cuerpo de Disciplina, y su función era ver los procesos disciplinarios de los Bomberos, como alumnos hasta el Capitán, emitió su dictamen fiscal en el cual él se encargó de la investigación con respecto al procesado Rafael Mauricci Rocha, quien se encargaban de ver las faltas de los bomberos, en este caso eran sobre las constancias adelantadas de la máquinas, se entrevistó con los Jefes de la Compañía, quienes aceptaron haber firmado la conformidad de servicios sin haberse practicado el respectivo trabajo. Con respecto a haber inducido, inclusive hay que tener presente que en su informe señala que ha quedado plenamente evidenciado que el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha indujo al Jefe de Compañía de Villa María del Triunfo y Santiago Apóstol ciento treinta y cuatro a firmar órdenes de conformidad, pese a que no se había cumplido con el trabajo, él estaba recomendado la suspensión más no la expulsión de esta persona, también estuvo presente los testigos Juan Vega y Martín Javier García Cabrera, en el cual se ha señalado de que el señor Mauricci fue la persona que le indujo a firmar las conformidades de obra y haber visto al señor Celis García en el taller MOTORTECH CAR SERVICE como Administrador, al señor Samuel Gonzáles Victorio, quien era Director General de Administración, es la persona que se encargaba de revisar las órdenes de servicio de Lima Sur, llegó a verificar de que las conformidades de obras firmadas por el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha y que habían pasado para su respectivo pago, estos no contaban que habían efectuado el trabajo correspondiente y también fue presente el señor Luis Alberto Cuadros Santillana, Contador Público Colegiado, quien certifica el contenido y firma del informe número cero cero cuatro dos mil seis, sobre la contratación de persona jurídica donde uno 18

19 de las accionistas es cónyuge del Jefe de Mantenimiento Rafael Ygnacio Mauricci Rocha de la veinticuatro Comandancia Departamental, la labor que ha desarrollado de acuerdo a la gestión que tenía y por encargo de la Comandancia General, confirmándose todos los hechos que obran en el informe respectivo, y el señor Mezzarina quien era Jefe del Departamento de la Cuarta Jefatura Departamental de Lima Centro, lo cual se le preguntó sobre el requerimiento y la conformidad de obra, conforme al trabajo que se realizó en Santa Anita que era fuera de la jurisdicción de Lima Sur, el señor Rafael Ygnacio Mauricci Rocha ha señalado que fue un error haber firmado esa conformidad de servicio, estando de que una de sus funciones que él tenía era de verificar e ir al taller si se había o no cumplido con los trabajos correspondientes. A lo largo de todo el juicio oral en los debates orales, tenemos que con respecto al señor Rafael Mauricci Rocha, éste señor intervino en los requerimientos a la dirección de mantenimiento de la Comandancia General de Voluntarios del Perú y posteriormente dar el visto bueno de las conformidades de los servicios, siendo esta persona cónyuge de Mónica Cecilia Hinojosa Calderón, socia fundadora de MOTORTECH CAR SERVICE y quien en su condición de Jefe de Mantenimiento de la veinticuatro Comandancia Departamental de Lima Sur, suscribió debidamente los requerimientos correspondientes para favorecer a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE, asimismo el haber firmado conformidades que no estaban dentro de su jurisdicción y no haberse efectuado los efectivos trabajos para favorecer a esta empresa MOTORTECH CAR SERVICE. Con respecto a la señor Gene Marlem Riveros Machuca, cómplices primarios Mónica Cecilia Hinojosa Calderón, tenemos que entender que es a título de cómplice primario, siendo el caso que eran socias fundadores de MOTORTECH CAR SERVICE, y así mismo con este concepto constituye esta empresa dolosamente para los efectos de beneficiarse, asimismo que las denunciadas se encargaron de que esta empresa no tenga ninguna vinculación aparente con respecto al procesado Rafael Mauricci Rocha, se insertaron en la Escritura Pública una declaración en que esta señora era soltera, cuando en realidad era casada con el citado procesado. En el artículo trescientos noventa y nueve del Código Procesal, en el cual señala: el funcionario o servidor público que tenga un interés sobre un contrato u otra operación, como en este caso se señala y conforme lo ha señalado Fidel Rojas Vargas respecto al delito de Negociación Incompatible con el cargo. Acaba de señalar que el bien jurídico protegido que esté específico de la tutela, ha visto la necesidad de preservar normativamente, la administración pública del interés privado, de sus agentes que interpone sus intereses a los de ellos, siendo inaceptable, social y culturalmente que el conjunto de la actividad destacar o un sector debe brindar la imagen de funcionario y servidores con doble expectativa en el cumplimiento cometidos de sus cargos, por cuanto ellos deben servir a los padres y no servir sin debidamente en la posición en la cual ostentaba esta persona. ( )Cabe señalar que en el momento que se efectuó el inicio oral, las imputaciones con los respectivos procesados, el Ministerio Público en el momento de señalar la acusación, la reparación civil con respecto a este proceso, señaló de acuerdo al Dictamen Fiscal de fecha veintiocho de marzo del dos mil uno, en el cual se le solicitaba conforme señalaba seis años de pena privativa de libertad y una reparación civil de dos años, pero posteriormente a este dictamen hubo otro dictamen, el primer dictamen era de fecha veintiocho de marzo del dos mil once y posteriormente hay un dictamen ampliatorio de fecha trece de abril del dos mil once con respecto a la acusación, la pena y la reparación civil, y al cual el Ministerio Público solicita a la Sala, a efectos de que estando debidamente comprobado la responsabilidad penal de los procesados aquí presentes contra Rafael Ygnacio Mauricci Roca como autor del delito de la administración pública Negociación Incompatible, aprovechamiento indebido del cargo en agravio del Estado y contra Mónica Hinojosa Calderón y Gene Riveros Machuca como presuntas cómplices primarias delito contra la administración pública, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, a seis años de pena privativa de la libertad y además inhabilitación de dos años, conforme a lo 19

20 señalado en el artículo treinta y seis, inciso primero y segundo y se le condena al pago de ciento cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberán abonar en forma solidaria conjuntamente con la empresa MOTORTECH CAR SERVICE, al haber sido declarados tercero civilmente responsable a favor del Estado, siendo ésta la que debería señalarse en nuestra acusación Fiscal. He concluido DEFENSA MATERIAL POSICIÓN DE LOS ACUSADOS 27. El acusado RAFAEL YGNACIO MAURICCI ROCHA, en su instructiva[ 46 ] ha manifestado considerarse inocente frente a los cargos formulados por la Fiscalía por el delito de Negociación Incompatible; en esencia sus explicaciones son las siguientes: A. Acepta conocer a su coprocesada Mónica Cecilia Hinojosa Calderón debido a que desde el año mil novecientos noventa y ocho, hasta mediados del dos mil cuatro estuvo casado con ella; no manteniendo a la fecha un grado de amistad por existir incompatibilidad de caracteres entre ambos. B. Con relación a la procesada Gene Marlem Riveros Machaca manifestó no conocerla. C. Indicó que en el año de mil novecientos noventa y ocho se graduó como miembro activo del Cuerpo General de Bomberos del Perú. Habiendo ocupado en el año dos mil cinco el cargo de Jefe de Mantenimiento de la XXIV Comandancia Departamental Lima Sur. D. El cargo de Jefe de Mantenimiento no aparece en el Manual de Organización y Funciones, debido a que el mismo es una jefatura de apoyo no teniendo decisión de gastos, de compra ni de selección de proveedores; que al asumir el señor Rodolfo Guija el cargo de Director de la XXIV Comandancia lo nombraron en el cargo para poder supervisar los trabajos de las máquinas, así como para realizar el control de los requerimientos, y verificar que se cumpliera con el trabajo requerido por cada Jefe de Compañía. E. La Departamental Sur, tiene un Director de Lima Sur, que en el año dos mil cinco era Rodolfo Guijja, teniendo éste a su cargo diecinueve compañías, cada una con un jefe responsable; entre el Director Departamental y los Jefes de Compañía existía jefaturas de apoyo entre las cuales estaba logística, administración y mantenimiento, la misma que estaba a su cargo entre otras; que su jefatura no tenía relación funcional con ninguna de las otras jefaturas o compañías toda vez que rendía cuenta al Director Departamental. F. Los Jefes de Compañía redactaban su requerimiento informando de sus necesidades; cuando se trataba de vehículos era su jefatura la encargada de revisar y supervisar los requerimientos, cuando se trataba de mantenimiento de cuarteles lo hacia el área de logística y al tratarse de útiles de oficina era el área de administración quien tenía a cargo la verificación. El procedimiento era el siguiente: Cuando una compañía de bomberos solicitaba la reparación de su [ 46 ] Declaraciones brindadas a fojas 1157 a 1168 del Tomo 04, y de fojas 1928 a 1937 del Tomo 06. Fojas 1140 a 1152 del Tomo