NULIDt\D E INEXIS T I:NGlfl DI:lOS f\6tos JURIOIGOS

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1 ffu\-n61 S60 JOS E 06 f\ Iro lii NULIDt\D E INEXIS T I:NGlfl DI:lOS f\6tos JURIOIGOS,-1-"i11, };r(h~!;:!'t ~VA ;. ~U;;~, ;;;,.19,TI;I,tli.INU 1417.

2 Rcpública de Colombia - Univcrsidad Nacíollal - Facultad de Dcrccho 'i CienÓas Políticas FRANCISCO JOSE OCAMPO NULIDAD E INE~KISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS Bog-otá - Tipog-rafía?V1inerva - 1 ') 1 S Calle 15, número 11' Tdéfone> 14,7

3 A MIS I'ADHES I~E(,T() DE LA FACTLTAI! Y 1'1IESIllISTE DE TESIS DH.. \ ~T()i\IO. USE C\!l;\ VIn Consejo dc cxurl1inudores DR. /OSE MAHIA GOl\ZAI.EZ V ALE " CIA DR FEI.IX CORTES DR. SANTIAGO OSPIN A A.

4 INTRODUCCION Quien se toflle el tm/jajo de leer este modestlsimo estudio que hoy presentamos a la Fl1CLlltad en cumplimiento de un mandato reglamentario para obtener el titulo q!le e!la otorga, notará indudablcmente que él no es sil/o un resume l/completo y oscuro de las teorias so/m' inexistencia y nulidad Il[ SIJ!U/l1 de tos actos jurldicos conforme al sistema de la legislación ('(Ilom/u ana. l:jectivamente el presente tral)!io //0 es más que un croquis o esquema que hubiera podido servimos para l/na monografía completa sobre leerías tan difíciles y dl' tu// el'idcflte importaflcia práctica COIllO son las que 1/lIS sirven de tema. IJar otra parte hemos tenido que sllprimir f!tl él multitud de razonamientos y todas las exposiciones relativas a lo legislucilín comparada, lo mismo que un clladro analítico de las disposiciol/es ([el CÓdigo COIl carácter prohibitil'o, junto con el concepto sobre la respectiva nulidad que las sanciona, para no da! ti la publicidad IlIILJ tesis demasiado extensa, que nadie habría de lel''', y ql/e IIOS hubiera demorado más del tiempo de ql/e disponemos lora presentar el examen final.

5 CAPITU LO 1 DE LOS ACTOS JURIDICOS Como el objeto de esta tesis es la tl'oría de la nulidad absoluta e inexistencia de los actos y contratos según la legislación civil colombiana, debemos ante todo estudiar el acto jurídico y las condiciones para su validez y existcncia perfecta ante los ojos de la Ley. Acto jurídico es un acto humano cumplido con el ohjeto de producir efectos de derecho, es decir, de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos. La voluntad manifestada de producir efectos de derecho es lo quc distingue el acto jurídico de otros actos humanos que pueden ser ocasión de efectos jurídicos, v. gr. los delitos y cuasi-delitos. El acto jurídico, tal como queda definido, puede ser e] resultado de una o de varias voluntades. Como ejemplos de lo primero tenemos e] testamento, la adopción, etc.; aunque es verdad que para que tales actos llenen cumplidamente sus efectos, deben ser aceptados por el asignatario y por el adoptado respectivamente. De ]0 segundo son ejemplo todos los contratos que reglamenta la Ley sustantiva, la venta, la permuta, etc. A los primeros se les llama simplemente actos y a los 'de la segunda clase, contratos; de modo que ]a expresión acto es genérica y la de contrato especifica, la cllal está comprendida dentro de la primera. Por eso el Código Civil, en su artículo 1495, define el contrato diciendo que es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

6 --- R L;1s COl1dicio11L's reqlh_'ridas para la validez del acto jurídico son 1;1c pacidad legal, la voluntad, que el1 los COl1tratos toma el l10mbre de consentimiento, el objeto, la causa, lina forma determinada cn ciertos casos seli,\i<1dos por \<1 Ley, en algu1ios actos los elementos esenciales, o mejor, de definici(lll, sin los cilates 1\0 produce dedo, o d~geí1l'ner:l en otro distinto, y por Último, para cier,03 c,)j1!t-atos 11) que nosotros llam:\l11os un elemc:lld de justicia y equidad. Examinaremos scparadaml'l1te cada Ul10 de estos requisitos. C,\I',\CID \1l La capacidad es la ;1ptillld de un;! persona en C\! lntn la habilita para ejercer ciertos aelos y contraer determinadas obligaciolles civiles. De la ddinici(ln anterior, se delhce que tanto la capacidad como la incapacidad son absolutas o retativ,\s. La Ley regl1i11l'llta todo lo relativo a la capacitl: d teniendo en Cllcnti1 las disposiciones que ella misi1l:1 dicta sobre el estado civil de las personas. Un varún, lilayor de edad, que 110 se halle colocado cn interdicción, es, así podcmos decirlo, absolutamente capaz para to!os los actos de la vida civil. Un varón, menor lié 2\ alios y mayor de 14, es relati\'alllenk capaz, pllestn que no puede ejeclltar por sí mismo toda clase de actos, per l ) sí algunos, V. gr_: disponer.de sus hienes por alto testamc!1tario VOLlTNTA ) La voluntad es la cau'sa generadora de los actos jurídicos, y consiste en la decisión libre y espontánea, manifestada expresa o túcitarnente, de ejeclitar el aclo y de aceptar sus consecuencias; en los contratos la manifestaciún de obligarse se llama consentimiento, que viene de tres palabras lati!las selltire cum alío. Por regla general la voluntad de ejecutar el acto puede manifestar~e concurriend(1 personalmenk a la celebración, () por el ministerio de un prucurador. Y decimos generalmente, porque

7 hay actos de la vida civil, como la facultad de testar y el matrimonio para la mujer, que son indelegables. La voluntad puede no concurrir a la celebración del acto o adolecer de ciertos vicios particulares que la hagan nugatoria. En el primer caso el acto no puede formarse, no existe; en el segundo. según su gravedad, el acto quedará afectado de nulidad. Estos vicios son el error, la fuerza y el dolo. Los artículos 1508 a 1516 del CtÍdigo Civil indican los casos ell que estos tres elemen\\l'; vici:\l1 el consentimiento en los actos y declaraciones lk la voluntad. OBJETO El ohjeto es la materi;\, la cosa o el hecho, sobre que recae el cln. EI1 los contratos se distinguen el objeto del acto y el (k la ohligaci6n; el de ésta es elmism,) que hemos definido; el del contrato es el der:'cho que se trata de crear, modificar o exti'1guir, como el d(1minio, el usufructo, elc. En los contratos ljilakr; Jes el (,hjelo no ('S el mismo para ambos contratantes: así, ell la v~nla, la cosa \"C11l1idaes el objeto del vendedor y el prcci'l es el del comprad11r. ror regla )~ener;1iel objeto debe ser lícito, pc\slble. determinado o dctermin:\ble y ('star en el comcrcipo si ~l' trata de una ce)sa. CAUSA La causa es el motivo jurídico e inmediato del contrato, la razón exterior y aparente del consentillliento, el porqué indispensable y suficiente del acto jurídico. «Debe ser real y lícita pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad es callsa suficiente-, dice el artículo 1524 del Código Civil. Hay falsa causa o causa inexistente en los contratos simulados y causa Fcita en los contratos en que la obligación de lina de las partes o de ambas es contraria al orden público, a las buenas costumbres o prohibida por las leyes.

8 - 10- FORMA En principio y como regla general, el consentimiento que engendra el vínculo jurídico o que da vida al acto, puede ser manifestado de una mánera cualquiera, verbalmente, por escritura pública o privada. Pero excepcionalmente en ciertos actos y contratos, por la especial importancia que el legislador les atribuye, son necesarias determinadas solemnidades o requisitos para su validez. Esto, como se dijo, por su importancia y para dar mayor autenticidad a dichos actos que toman el nombre de solemnes. Asi, por ejemplo, el matrimonio, la enajenación de bienes raíces, la constitución de sociedades comerciales exigen la formalidad de escritura pública para su perfeccionamiento. No deben confundirse las formalidades exigidas ad solemnitatem con las exigidas ad probationem. Hacemos esta advertencia porque el artículo 91 de la Ley 153 de 1887 ordena que -deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una' cosa que valga más de quinientos pesos', y pudiera creerse que no existen o son nulos los contratos referentes a una cosa de mayor valor, si no constan de aquella manera. Pero no es esto lo que el Legislador ha querido significar: tales actos o contratos no son solemnes; únicamente, y según se desprende del 2. inciso del articulo y de los principios generales, lo que el Legislador manda es que esos actos no podrán demostrarse con testigos, para el efecto de hacerlos valer en juicio. Esto quiere decir que la formalidad es exigida ad probationem. Estas solemnidades consisten generalmente en la redacción de un escrito privado, como la cart'! de porte y la póliza en ciertos contratos comerciales y en la promesa de contrato,o en la facción de un instrumento ante un funcionario. público, como sucede en la venta de bienes raíces. La institución del registro, creemos nosotros, no ha sido introducida como formalidad indispensable para la validez de los contratos y actos que a él están sujetos. Su objeto es otro muy distinto, principalmente servir de medio de publicidad, pero, no obstante esto, nuestro CÓdigo Civil exige para la validez de la

9 -11 hipoteca que conste por escritura pública registrada en el competente registro. (Art. 2435). ELEMENTOS ESENCIALES El artículo 1501 del Código Civil dice que en todo contrato deben distinguirse las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellos elementos sin los cuales no produce efecto alguno, o degenera en otro distinto. Como se ve, estos elementos, que podemos llamar de definición, los exige la ley únicamente para los contratos o convenciones. Pero nosotros creemos que ellos son también esenciales para la validez de los demás actos jurídicos. Refiriéndonos a los contratos, citaremos como esenciales el precio en la venta, y en apoyo de nuestra teoría daremos como ejemplo el matrimonio, en que la diferencia de sexo es esencial para su validez, y la adopción, en que es igualmente indispensable la identidad de sexo cuando el adoptante es soltero o viudo. Si falta alguno de estos elementos el acto no existe, o se convierte en otro distinto, v. gr.: si en el comodato se exige alguna remuneración por el servicio que presta la cosa, el acto degenera en arrendamiento. Hay, en consecuencia, ciertos elementos que la ley exige para reconocer el acto como válido, o para asignarle los efectos que ella indica, independientemente de los otros requisitos. ELEMENTO DE JUSTICIA V' EQUIDAD La ley exige para algunos actos y contratos cierta equivalencia entre las obligaciones de las partes, () protege él las personas que han intervenido en ellos contra los perjuicios que pueda inferirles el mismo acto. Esta protección se manifiesta por una acción de rescisión, que tiene por objeto restituir las cosas al estado anterior a la celebración del acto, o reparar el p('rjuicio causado. Tal sucede en la rescisión de la venta por lesión- enorme: en la

10 -,12 - partición, en la aceptación '.le una herencia y en la estipulación de intereses usurarios, En todos estos casos el acto es perfectamente válioo, pero en razón del perjuicio que ocasion;l a alguna de las partes, puede declararse insubsistente o reformarse. Por esto dl'cimos que en algunos actos, contratos y pactos (1;1 estipulación de intl'reses es un pacto accesorio). debe existir alguna equidad o cierta equivalencia entre las obligaciones de las partes. Si ese elemento de equidad nd exisk en la propurci( n que la ley indica, el acto aparece enfermo, si así puede decirse, y dentro de cierto tiempo puede anularse, o, mejor, rescindirse. Los actos jurídic(,s que rel1l1en todos los requisitos exigidos por la ley, son válidos. producen t'ldos sus efectus y dan acción para obligar su cumplimiento. Pero si al acto juridico le hilan sus más esi_'ncialcs elementos, v. gr.: el objeto, la CHIS<l, cte., el aclo 110 existe; si carece de algunos elellh.' J1DS de illlpornlll:ia m;lxima o es tú viciad,) radicalmcnte. el ;Ido serú nl/lo ahsolllta/llcntc, si la capacidad de las person:ls que l'll él illkn'inier():j es sólo relati\'a, o ~;isu consentimiento ap;\rcce vi,:indo. l:i ncto será nulo rclatil'llfll nle; y por Último, si en eiert'-l'; netos, l,,'pecialmente deterlllill<ldos rol' la Ley, se eallsa 1c,;i(l!1 a alguno de los interesados, el aeto será rescindible. Determinar eu{ ndo el acto puede reputarse inexistente jurídicamente y cuándo está viciado de nulidad absoluta, será la materia de los capítulos posteriores.

11 CAPITULO II lnex1stenc11' DE L.OS "CTOS JUA1DICOS ARTICULO 1." Inútil nos parece declarar al empezar el tratado de losa<:~s_ jurídicos incxistentes, que (! se refiere únicamente a la inexª"~-- da legal, es decir, al no reconocimiento por parte d~_la --Leyc-º-e_: ciertos ados que en reali,lid de las COSJS si existen, pero ai~f cuales el legislador, por \lila ficción indispensable, no pue4~~~_- conocer ni siquiera un pril'cipio de vida jurídica, en cons de~~h ción a la falta de eicilll'l1t'h tan estncl(l!es para su valídez,q~e les hace impnsihle adquiri - existencia Ie!~al. Pasa con tales ac~ó~:,; algo peor que lo que succdia entre los antiguos cº-n IOS~:S:: que venlan ; ltl yida disformes () degeneradns, a los clia.-t9-"-'-iijc Ley ord~naba quitar lo que para ella ela solamente un I~ de existencia; y este lgl' peor ; ql.le no,; rderimos-,-_ e~qlle -Ia--. Ley ni siquier<1 se preocupa de e!hs Jara mandarlos entéiraf: c en su concepto nunca han ~xistid() y. )(Ir Lmtn, los pasa ell'sl" lencio. Efectivamcnk: cquivah:ndo a [;1 il:1d.l jllrijictl, sin engendrar ninguna clase de obligaci(l'1es y rlespr.-'\ i~lof cn ahsoluto deju~.; za legal, la Ley no podía, ni organiza, la teoría de la inexist.el1';' da de los actos jurídicos. Tal teoría iél deduce el intérprete al estudiar los diversos grad'\s de [\1rmah:.lades y requisitos que para la validez de los actos y contratos prescriben las leyessu~ tantivas. Ella tiene, pues,,'\1 fundamento en la misma ICy,púJ exclusión, no por reglamcntación. La palabra inexistencia apli<:ada a los actos y contratos ~ril

12 - 14- desconocida en la ciencia, hasta que fue introducida, con fa teorla que ella encierra, por el célebre publi~ista Zacharire. Esta y la de la culpa in-contrahendo, desarrollada por el alemán van List, son quizá las más modernas del Derecho civil. Podemos definir el acto inexistente diciendo que es un acto celebrado con la mira de producit efectos de derecho, y que no los produce porque la Ley le niega hasta la apariencia de vida, en razón a la falta de algún elemento esencial para su formación. Los elementos, cuya falta puede ocasionar la inexistencia del acto, son el consentimiento, el objeto, la causa, la solemnidad de instrumento público en los contratos solemnes y los elementos esenciales llamados de definición. Desarrollar esta teoria con referencia al derecho colombiano, creemos que no es aventurado, sino antes bien, que puede encontrársele fundamento en el Código Civil. Con efecto: el artfculo 1502 en su numeral 2.0 exige para la validez de los actos y declaraciones de voluntad que «(la persona) consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. y es de todo punto evidente que si falta esa voluntad o consentimiento, el acto no existirá, pues como veremos esa falta no está consagrada como causal de nulidad absoluta, por una parte, y por otra seria absurdo declarar que es causal de nulidad relativa, a más de que la ley, refiriéndose al consentimiento, sólo señala el error, la fuerza y el dolo como causal es de esta última nulidad. Por un argumento, a contrario censu deducimos que la falta de causa y de objeto son motivos de inexistencia para el acto o contrato, según la legislación colombiana: el articulo 1741 del Código Civil dice: "la nulidad producida por un objeto o causa kitos... es nulidad absoluta; y como sería absurdo suponer, como ya se dijo, que la falta de alguno de esos elementos en el acto fuera causa de nulidad relativa, y como el articulo citado no reconoce esa falta como motivo de nulidad absoluta, es lógico deducir que ella ocasiona la inexistencia del acto. y no podía decidirse de otro modo la cuestión, porque la falta de consentimiento, de objeto o de causa, son vicios tan radicales del acto, que la ley no puede reconocerle ni siquiera un principio o apariencia de vida, corno lo hace con los actos y contratos nulos, absoluta o relativamente.

13 - 15- Por otra parte y para reforzar nuestra tesis, citaremos ladisposición del articulo 1524, que dice: no puede haber obligación sin una causa real y lícita, lo que quiere decir que sin causa-la: obligación no existe, y citaremos también el artículo 1517,que reza: «Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, lo que indica igualmente que sin objeto la declaración de voluntad no produce ningún efecto. Pongamos algunos ejemplos para que se vea mejor el fundamento racional de la teoría y su importancia práctica. Se presentan el Notario, dos testigos y varias personas ime-: resadas en casa de una señora viuda, a quien se lee un illstru w - mento ya extendido, por el cual ella se obliga solidariamente e hipoteca una casa de su propiedad para garantizar la deuda de un hijo suyo para con un tercero. Aparece plenamente demestrado en juicio que la señora no dijo nada cuando se efectuó la lectura del instrumento, es decir, no manifestó si lo aceptaba o no; que sabia firmar y no lo hizo; que un testigo firmó uor ella, pero sin que lo hubiera rogado, ctc. Dadas estas circunstancias es evidente que el contrato de fianza con ~ipoteca a<;cesoria no pudo formarse jurídicamente por falta de consentimiento en la persona obligada, y que el Juez, sin declarar nulo tal contrato, no puede declarar obligaciones contra la flersona que en el instrumento aparece obligada en la forma dicha. El contrato en que un loco se obligara para con otra persona a determinada prestación jurldica, creemos nosobos que no existe, por falta de consentimiento, y no que sea nulo por falta de capacidad, como lo determina la ley. Juan vende a Pedro su yunta de bueyes que el dla anterior al en que se celebró el contrato fue muerta, v. gr., por un rayo. El contrato no existe por falta de objeto, y a nadie se le ocurrirfa sostener que es nulo. ~ El Código Civil nos suministra un ejemplo de inexistencia de contrato por falta de causa. El inciso 3. del artfculo 1524, dice: «La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa.

14 - 16- Daremos algunas reglas relacionadas con la falta de objeto y de causa. No sólo no existe la obligación cuando carece de objeto, sino también cuando éste es físicamente imposible, ya se trate de la prestación de una cosa o de la ejecución de un hecho. Así, si alguno se obliga para con otro, empleando el ejemplo que trae el Derecho Romano, a tocar el cielo con el dedo, o a entregar dentro de cierto plazo una salamandra, sus obligaciones no es que sean nulas sino que en realidad no existen. El aforismo de Derecho Romano imposibilium nulla es! obligatio debe entenderse, y así lo entendían los jurisconsultos romanos, en el sentido de que no hay obligación cuando el objeto es físicamente imposible. No es lo mismo falta de causa que falsa causa. El Código colombiano, a diferencia del francés, no habla de esta última; sin que eilo quiera decir que repute válidos los actos que tienen una causa de esta naturaleza, cuando la verdadera causa es \lcita por contraria al o rden público, a las buenas costumbres o a las leyes. Esta importante cuestión, dificilísima y llena de obscuridades en la ley, comprende la de la simulación, que nuestra Corte Suprema ha considerado repetida y constantemente como causal de nulidad abwluta. Nosotros, discúlpescnos el atrevimiento, no aceptamos esa doctrina y exponemos otra que creemos más conforme con la ciencia y en mejor armonia con las disposiciones de nuestro Código Civil. Simulación viene de dos palabras latinas, simul, actio y significa etimológicamente el convenio entre varias personas para dar a una cosa la apariencia de otra, con el objeto de cometer o encubrir un fraude. Lo que quiere decir que es una de las especies de dolo. Si no hay fraude no habrá simulación; existirá falsa causa, que pt'ede ser i1ícita, o real y permitida por la ley. Previos estos antecedentes, podemos formular la teoría así: El acto o contrato simulado es el que no tiene causa y por tanto debe reputarse inexistente; el acto o contrato con falsa causa, es el que tiene una aparente, que no es la misma que la que tiene en realidad y en el fondo de las cosas, que siendo lícita hará válido el contrato y siendo ilícita, nulo absolutamente. Pongamos algunos ejemplos, para mejor inteligencia de la cuestión: Pedro, para evitar la persecución de sus acreedores, otor~é\

15 - 17- a Juan, persona de su -:-confhinza,una escritura en que apareee~ vendléndole su casa de habitación, sin que Juan entregue el precio de la casa. Hé aquí un contrato simulado. Diego firma a Luis un vale o pagaré en que se confiesa deudor de una suma de dinero a mutuo, dinero que no ha recibi~(:u~! primero, sino que es el precio de un crimen cometido por Lui5<-:: Este es un contrato con falsa causa, que en realidad tiene otra y- que es i1ícita. Carlos se confiesa en un documento deudor de Francisco poi la suma de quinientos pesos recibidos a mutuo, suma que en readad le había quedado a deber por arrendamiento de una fincade éste. Hay aquí un contrato con falsa causa que es real y licita en puridad de verdad, mirado el fondo de las cosas. José se confiesa deudor de Félix por una suma de pesos en un documento que no expresa causa de deber, pero que es el saldo de una cuenta entre ambos por compraventas de ganados. Ejemplo de un contrato sin causa, que la tiene y muy licita. Hemos dicho que el contrato que expresa una causa distinta dé la que tiene en realidad, es válido si esta última es real y Ifcita, porque la causa, según el artículo 1524 del CMigo Civil,_ no es necesario expresarla, sin que la ley en parte alguna -pr<>hiba expresar una diversa, y es regla de hermenéutica que -lo que no está prohibido es exequible o permitido. La falta de instrumento auténtico en los actos y contratos solemnes que requieren esa formalidad, hace inexistentes tales actos jurídicos. Supongamos que una persona enajene su inmueble por medio de instrumento privado; allí no hay venta, es unado perfectamente inexistente a los ojos de la ley, como lo ha resuelto repetidas veces la Corte Suprema de Justicia. Esta teoría se funda en la disposición del inciso 1.0 del ar.,. tlculo 1760 del Código Civil, que dice:.la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. y se mirarán como

16 - 18- Los contratos solemnes son aquellos que está:1 sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto civil (Art. ]500 del C. C). El simple acto jurídico es solemne cuando su existencia legal depende de ciertas formalidades (Arts. 238, 1078, etc. del C. C.) A pesar de que el artículo 1760 citado arriba hace parte del Título 2. sobre prueba de las obligaciones, y de que emplea la palabra prueba por referirse a formalidad o solemllidad, es de todo punto indiscutible que tal disposición es de carácter general, o mejor, que se reficrc tanto a la prueba de los actos o contratos, como a su existencia jurídica. Lo que vale dccir que el instrumento público en los contratos solemnes se exige tanto ad salemnila/em como ad prabationem. y no podía ser de otro modo, pllra dar mayor seguridad en las transacciones y evitar litigios que son fuentc de malestar en las sociedades e indicativos manifiestos de su mala orgémización. Por otra parte, la ley considcra que el consentimicnto no se ha prestado en los actos y contratos solemnes cuando no se llenan los requisitos exigidos por la misma ley, y ya sabcmos que la falta de conscntimiento es causal de incxistencia para el acto. De conformidad con el artículo 1501 del CÓdigo Civil, en todo contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las meramente accidentales. En el capítulo 1." dijimos cuáles son esas cosas de la esencia de las convenciones, y señalámos algunos ejemplos, observando que nosotros generalizamos la regla dada por el Código, que sólo se refiere a los contratos y la aplicamos a toda clase de actos jurídicos. La teoría en la materia que nos ocupa la formulamos así: el acto jurídico a que falte alguno de los rcquisitos esenciales, de definición, no es nulo; tal acto no existe jurídicamente. Volvercmos a repetir el ejemplo citado atrás: la larsa de matrimonio entre dos personas de un mismo sexo, a nadie se le ocurrirá llamarla matrimoniq l1ulo: eso es ]a nada jurídica. y la razón de la teoría está en que las palabras empleadas

17 -19 - por el nombrado artículo 1501 de «no producc efecto alguno-, deben tomarse en un sentidogencral y amplio, e indicar con ellas que la Ley no quiere dar a tales actos la apariencia de vida que concede a los que tienen el caráckr de 11ulos, pues de otro modo se llegaría a verdaderos absurdos. Supongamos t:n contrato de Renta Vitalicia en que una persona-a-transtiere a otra -B-todos ~lls bienes por la alimentación durante la vida de cualquiera de ellas o de un tercero. De acuerdo con el inciso 2.0 del arhculo 2290 del Código Civil -la pensión de la renta vitalicia 119 podrá ser sino en dinero-, lo que quiere decir que la pensión C11dinero es de la esencia de dicho contratd. En el caso propuesto. si A demanda a B para que sea condenado a suministrarle sus alimcntos en especies, el Juez no prodrá hacer tal condenación porque el contrato 110 ha podido formarse legalmente, pero a A le queda el recurso de reivindicar o recobrar el precio de la renta, sin que B pueda oponerle el contrato cell brado entre ambos, porque el Juez no podría tcnerlo en cuenta. Tanto es esto así que si decidiera que tal contrato es nulo, absoluta o relativamente, se llegada al absurdo de que declarada la nulidad, en las restituciones mutuas que deben hacerse los contratantes, si B es poseedor de buena fe, hará suyos 105 frutos de las cosas dadas en precio, lo que es manifiestamente injusto, o q!1!t 110 podía alegarse tal nu1idad~ siendo ella absoluta, por el tju.t:.s~ pr~suj11~ q~lc debió saber el vicio que invalidaba ~l contrato. ARTICULO 2. CARACTERES DfL ACTO INEXISTENTE Los principales caracteres del acto inexistente son: l.-no es necesario que la justicia intervenga para dectaar su inexistencia, como sucede con la nulidad. No teniendo vf.ajurídica ipso jure, la acción de la justicia debe limitarse a h~~constar en forma negativa la inexistencia. Sólo se infirma p.a~j: la lo que tiene alguna existencia, pero la nada -ánic_*~

18 - 20- sita que se le haga constar sin declaratoria, para que no se le tenga en cuenta. No se concebiría su anulación, porque ésta supone que el acto existe, según adelante veremos. n.-ei acto inexistente no puede producir ningún efecto, lo que equivale a decir que no da acción ni excepción,. ni engendra vínculos de derecho entre los que en él han intervenido, respecto a las prestacioncs mutuas que se deben los contratantes, ni se tiene en cuenta su condición de buena o de mala fe. m.- Toda persona puede prevalerse de la inexistencia de un acto que pueda perjudicarle.. Pero no en forma de excepción, como sucede entre nosotros, d<;mde se ha inventado de una manera injurldica la excepción de falta de acción, sino en forma de desconocimiento del acto que se le opone. IV.- El acto inexistente no puede ser confirmado ni ratificado por las personas que en él intervinieron. Sus vicios son tan radicales que no pueden subsanarse sino celebrando de lo nuevo y con la plenitud de las formas, solemnidades y reguistos exigidos por la Ley, sin que ello pueda producir efecto retroactivo. V. -Tampoco adquiere vida por el transcurso del tiempo, es decir, no admite ninguna clase de prescripción. Por lo tanto en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. VI-El reconocimiento judicial de su inexistencia no es causal de extinción de las obligaciones, como lo es la declaratoria. de nulidad. Y ésto porque no engendrando obligaciones, la constancia de su inexistencia nada tiene que extinguir. " ARTICULO 3. ALGUN'l'\S CUESTIONES IMPORTANTES En presencia del hecho natural de un acto juridicamente inexistente, qué debe hacerse para pue él no produzca efectos como si fuera válido? Debemos distinguir dos casos: 1.0 Que se hayan cumplido los efectos de derecho que tenia en mira producir, y

19 ~ Que tales efectgs':'no:5tbayan cumplido todavfa. En el 2. caso, quien quiera prevalerse de (a existenci~ :dei acto no podrá ejercer ninguna clase de acciones para ped~s cumplimiento; en el 1., cualquiera interesado puede ejerci~:~ acciones conducentes para volver las cosas al estado anterlm- la celebración del acto. Con ejemplos quedarán más claras las reglas anteriores: -- Pedro vendió a juan su casa por un documento privado Y- le hizo la entrega, recibiendo de éste el precio. Hay aqul unco~" trato jurldicamente inexistente. Cómo podrá Pedro, judici~ te, volver las cosas al estado anterior, es decir, recobrar su ~~ Si demanda la nulidad del contrato y pide la restitución.de la casa, presentando junto con la demanda el documento prtv!;;; do de venta, e: juez le dirá que su acción no puede prospera!' porque tal contrato no existe y de él no se deduce que el demandante sea dueño de la casa. De suerte que el modo pata que Pedro recobre su casa es entablar una acción reivindicatorla-éón la exhibición de su titulo, sin que pueda oponérsele por _el que se dice contrato de venta entre ambos, porque el Juez, pa~ ra dictar su fallo, no podrá tener en cuenta este último. Ahora, como el precio se encuentra sin caus.~ en.podet ~ presunto vendedor, para juan-comprador-será fácil ree~riti junto con sus intereses, así como él tendrá que devolver IOf(f~ tos de la cosa. Nosotros creemos que por regla general, restit~fdas Ill!_~ al estado anterior, los contratantes tienen las mismas ac~ que hemos señalado contra terceros, especial.~e_nt~ la acci6ft:-rfti vindicatoria; decimos por regla general, porque somos de optn~ que en los contratos simulados, considerados por nosotros inem tentes, cuando esos contratos constan por escritúra pública; fa acción reivindic:ltoria no pasa contra terceros poseedores. El fundamento de la regla es el siguiente: no existiendo el acto o contrato jurldicamente, no puede producir efecto atgw1o es decir, no ha podido crear vínculo de derecho y por consb guiente las prestaciones que se hayan hecho las partes, y.e ; particular las trasmisiones de propiedad, no han podido verifi~ carse; tienen, por decirlo así, un origen viciado, y con todos ~ vicios pasan a los terceros. Pero en los contratos simulad.o$d1~ motivos de orden público y por tratarse de actos que u16li_

20 - 22- fines fraudulentos, cuilnuo el contrato consta por instrumento público, como tiene todas las apariencias de verdadero, si de él se originan derechos de tercero, tiene que surtir sus efectos como si fuera válido, porque a dicho tercero no pueden afectarlo simulaciones en que no ha sido parte. Y de aquí desprendemos un nuevo argulliento para deducir que tales contratos son inexistentes, paes si sólo fueran nulos, declarada la nulidad, ella surtiría sus efectos contra terceros poseedores, como lo ordena el artfculo 1748 del C. C. La excepción a la regla dada arriba respecto a los contratos simulados, la apoyamos, a más de la razón expuesta en una interpretación ex!ensi va de los artículos 1548 y 1934 dd C(' digo Civil, que dicen respectivamente: «Si el que dehe un inmuehle hajo condición, lo enajena o lo grava con hipoteca o servidumbre, /10 podrá resolverse la enajenación o gravamen sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura púhlica." «Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad o falsificación de lo escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores. En un contrato simulado de compraventa de inmuebles, el presunto comprador se obliga por pacto secreto entre los contratantes, a transmitir en determinada época al mismo vendedor o a otra persona, generalmente un pariente, la propiedad de la cosa. Se funda, pues, en motivos de confianza entre los contratantes; pero si el comprador, hurlando la fé en él depositada, enajena el inmueble a un tercero extraño a las maniobras de la simulación, éste tercero tiene en su favor aquellas disposiciones lcgales dictadas, como se dijo, teniendo en cuenh motivos de orden público y de utilid.ad social. No terminaremos esta importantc y dificil materia sin examinar un asunto que con motivo del tratado de las obligaciones naturales nuestro Código, según parece desvirtuar en parte las doctrinas que hemos venido sostcniendo. Hemos dicho que los actos y contratos a que faltan las so-