LA LLAMADA LEY DE TEST DE EMBARAZO (LEY Nº ) por Juan Raso Delgue

Transcripción

1 LA LLAMADA LEY DE TEST DE EMBARAZO (LEY Nº ) por Juan Raso Delgue 1. Las tutelas tradicionales de la trabajadora embarazada. La tutela de la mujer trabajadora - con relación al embarazo y la maternidad - ha referido tradicionalmente en nuestro derecho a las protecciones durante la relación de trabajo y a un régimen de estabilidad en el empleo durante la gravidez y luego en los primeros meses de la maternidad. Así los 16 y 17 de la Ley establecen el siguiente régimen especial para la trabajadora embarazada: a) Durante el embarazo: el derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo que sea necesario, según prescripción médica. El empleo deberá ser conservado si retorna en condiciones normales; b) Prohibición de despido durante el embarazo y luego del embarazo. La norma dice que el empleador deberá conservar el empleo a la trabajadora que regresa a trabajar en condiciones normales, pero no dice por cuanto tiempo. La jurisprudencia en general entiende que la prohibición de despedir al regreso de la trabajadora al trabajo debe ser de seis meses. Si la trabajadora es despedida durante el embarazo o dentro de los seis meses desde el reingreso al trabajo, tendrá derecho a una IPD equivalente a "seis meses de sueldo" más la indemnización legal que corresponda. c) Más recientemente la Ley Nº de dispuso que toda trabajadora pública o privada que se encontrare en estado de gravidez o en período de lactancia tendrá derecho a obtener un cambio temporario de las actividades que desempeña, si las mismas, por su naturaleza o por las condiciones en que se llevan a cabo, pudieren afectar la salud de la progenitora o del hijo (art. 1). 2. La razones de aprobación de la ley Si bien las principales tutelas de la trabajadora embarazada datan de mediados del siglo pasado, seguía existiendo en nuestra legislación un vacío derivado de formas de discriminación en razón del embarazo originadas en la etapa precontractual o aún en la contractual, con relación a la consecución de un trabajo o a posibles ascensos en su carrera. Como recuerda Barrúa Newtone, los derechos que tradicionalmente han tutelado a la trabajadora uruguaya en razón de su gravidez han influido en el hecho que las empresas han evitado contratar o promover personas que pueden durante el período de

2 gravidez sufrir probables síntomas que le produzcan malestar. Al mismo tiempo las protecciones consignadas en las normas, a las que nos hemos referido en los párrafos anteriores (estabilidad, horario reducido por lactancias, licencia maternal, etc.). En otras palabras las tutelas laborales tuvieron un efecto perverso al dificultar a la mujer en edad reproductora de acceder a un empleo. Entre otras prácticas, ha sido cada vez más común que las empresas directamente o a través de oficinas de selección de personal requirieran a las trabajadoras la realización de un test de embarazo como requisito previo para ser contratadas, promovidas o para conservar sus trabajos. En otras palabras y dado que en un principio el embarazo no es fácil de detectar, existía una práctica común entre las empresas: realizar actos dirigidos a asegurarse el estado no gestacional de una mujer a los efectos de contratarla o promoverla 1. Otro elemento que debe señalarse por su vinculación a los derechos fundamentales inespecífico del trabajador, es que la situación de embarazo forma parte del conjunto de datos sensibles, de los que el ciudadano y el trabajador tienen derecho a guardar reserva. No olvidemos que la moderna doctrina considera que la protección de los datos personales es un derecho fundamental, que incluso se ha calificado como un derecho humano de cuarta generación 2. Dentro de los datos tienen particular relevancia los denominados datos sensibles, es decir aquellos datos que refieren a aspectos íntimos de la vida de las personas y de su familia, como entre otros - la vida sexual, la salud, la gravidez, los test VIH, el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, la orientación sexual, etc. 3. Como expresa Brian Nougrères todo tratamiento de estos datos se deberá realizar con respeto a la dignidad de la persona, a la autonomía de la voluntad, y a la intimidad, en todo lo que refiere obtención, utilización, archivo, custodia y transmisión de la información y la documentación en que consten datos personales Las reglas de la nueva ley La Ley Nº de introduce una nueva tutela que busca proteger uno de los aspectos más importante de la mujer trabajadora: el derecho a ser admitida a 1 BARÜA NEWTONE M., Embarazo y discriminación en los lugares de trabajo, Informativo CADE, Montevideo Brian Nougrères A., La protección de los datos concernientes a la salud de las personas, en rev. Derecho Informático, Montevideo, 2007, p idem 4 idem

3 un puesto de trabajo, ascender en la carrera funcional o permanecer en el empleo, sin tener que dar cuenta de la eventual situación de gravidez. Esta tutela se instrumenta a través de tres artículos, aunque el fundamental es el primero en cuando expresa que se prohíbe exigir la realización o presentación de test de embarazo o certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito para el proceso de selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o empleo, tanto en la actividad pública como privada. Asimismo se prohíbe la exigencia de toda forma de declaración de ausencia de embarazo. El segundo artículo de la ley indica que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá aplicar las más severas sanciones administrativas en caso de violación de la ley, mientras el tercer artículo aclara que el producido de las sanciones deberá ser destinado a implementar acciones del Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades y Trato en el Empleo Como ha indicado el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, esta ley fue elaborada por la propia Secretaria y el Ministerio de Desarrollo Social (MIDES) a partir del hecho que el Instituto Nacional de las Mujeres (Inmujeres), en su carácter de órgano rector de las políticas de género, detectó que en ocasiones las trabajadoras eran sometidas a test de embarazos o certificados médicos a la hora de postularse. La nueva ley fue publicada en el diario Oficial el 10 de enero de 2012, por lo que cobró vigencia a a partir del 20 de ese mismo mes. 4. Primeras breves consideraciones sobre el nuevo texto legal Si bien el articulado de la ley es breve, es oportuno destacar algunos elementos que se desprender de una primera lectura: A. Como el texto lo indica, la ley se aplica indiferentemente a todas las trabajadoras de la actividad pública y privada. Es interesante señalar esta particularidad porque existe una tendencia - aún incipiente, pero que podrá consolidarse con el transcurso del tiempo - que las leyes laborales en principio no distingan entre trabajadores de la actividad pública y privada. B. La norma obliga no solo al empleador, sino también a todas aquellas personas o empresas que intervengan en el proceso de selección de los trabajadores. La prohibición de exigir un test de embarazo o una certificación de ausencia de embarazo está por lo tanto dirigida a sujetos que no integran la relación de trabajo, pero que de un modo u otro intervienen en el proceso previo a la contratación. Esta cuestión merece

4 destacarse en la medida que establece responsabilidades precontractuales al acuerdo laboral, confirmando una tendencia, que ya se consignaba en en el art. 1 de la Ley que condenaba la discriminación por razones sindicales que se produce en el proceso de acceso al empleo. La previsión de la norma de la Ley indica que las potestades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (y en tal sentido nos referimos a las amplias potestades que se les reconoce al Inspector del Trabajo) se pueden ejercer también con relación a esos sujetos especializados en la selección de personal, que caracterizan cada vez más la precontratación de trabajadores. Por lo tanto no solo la trabajadora en actividad podrá realizar la denuncia ante el Ministerio, sino también aquella que tiene una mera expectativa de ser contratada, y que ha sido víctima de la prohibición indicada en el primer artículo de la ley. C. Facultades de la Inspección. Reafirmando lo expresado en los párrafos anteriores debemos recordar que el Inspector del Trabajo goza de un estatuto especial que lo protege en el ejercicio de sus funciones contra todo acto que tienda a impedir su actuación o a obstaculizarla, así como por injurias o violencia de palabra o hecho. La normativa dispone que Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que tiene atribuida la IGTSS en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y laudos y convenios colectivos, serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectiva y se sancionan como falta grave, salvo en los supuestos de reiteración, violencia. amenaza o similares que se sancionan como falta muy grave 5. D. Es importante recordar que la nueva ley cumple además con el imperativo del Convenio Internacional del Trabajo Nº 183, aunque el texto internacional aún no ha sido ratificado por nuestro país. En tal sentido Rosenbaum y Panizza recuerdan que el Convenio No. 183 sobre protección de la maternidad no solo prohíbe al empleador despedir a una mujer embarazada durante la ausencia por licencia de maternidad o después de haberse reintegrado al trabajo (durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional y excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo), sino que impone a los Estados miembros la obligación de adoptar medidas para garantizar que la maternidad no constituya una fuente de discriminación en materia de empleo incluyendo el acceso al trabajo. Estas medidas - expresan los autores - 5 Decreto 680/977 de 6/12/1977 artículo 23 y Decreto 186/004 de 8/6/2004 artículo 18

5 deben incluir una prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada salvo cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes o puedan presentar un riesgo para la salud de la mujer y del hijo La ley tiene efecto solo en la vía administrativa? Una peculiaridad de la ley es que la misma solo refiere a la fiscalización que el Ministerio de Trabajo deberá realizar con relación a las obligaciones del empleador o del tercero, que intervienen en el proceso de selección, contratación y permanencia de la mujer en el cargo o empleo. En efecto el art. 2 indica que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior merecerá, por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la aplicación de las más severas sanciones administrativas, pecuniarias o de la naturaleza que corresponda, conforme a la legislación vigente en la materia. A su vez el art. 3 agrega que el producido de las sanciones indicadas en el art. 2 será destinado a la implementación de acciones del Plan nacional de Igualdad de Oportunidades y Trato en el Empleo. La aprobación de esta ley hubiera sido la oportunidad de extender sus efectos al contencioso judicial-laboral, pero la norma no hace ninguna referencia a ello. Este silencio es grave en la medida que una posición restrictiva podría entender que la ilicitud del empleador o de la empresa seleccionadora solo puede ser sancionada en la esfera administrativa. Sin embargo nos resistimos a una posición reductiva. La Ley Nº establece una drástica prohibición, que proyecta sus efectos no solo a nivel administrativo, sino que debe extenderse naturalmente a la defensa de los derechos de la trabajadora en la vía judicial. Las posibilidades de defensa pueden ser diversas. En primer lugar es evidente que los comportamientos ilícitos previstos en el art. 1 justifican el despido indirecto, acumulable además con el despido abusivo. Pero no es menos cierto que el despido indirecto es una defensa imperfecta de la trabajadora y además no podría invocarse en la etapa precontractual. 6 ROSENBAUM J. y PANIZZA C., El derecho a la no discriminación y la reinstalación en el empleo, ponencia presentada en la XVII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba 2011.

6 Consideramos aplicable la acción por discriminación prevista por la ley , reglamentada por el Decreto 377/97. Esta ley en su art. 1: Prohíbese toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en cualquier sector o ramo de la actividad laboral. La Ley establecía un procedimiento especial sumario y la posibilidad del juez de aplicar astreintes (10 UR por cada día de incumplimiento). Sin embargo el art. 12 de la Ley , que modificó la Ley sobre proceso laboral, indica bajo nomen juris de Proceso de infracción a la ley de igualdad de trato, que se sustituye el proceso previsto en el artículo 4º de la Ley Nº , de 2 de junio de 1989, por el proceso ordinario previsto en la Ley Nº , de 13 de setiembre de 2009, con las modificaciones introducidas por la nueva ley modificativa. La derogación en opinión de Marquez, que compartimos, arrastra la caída de esa peculiar astreinte de 10 UR, pero la aplicación de astreintes por incumplimiento de sentencia siempre es posible en virtud del decreto-ley de 14/12/979, que estableció la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias conminativas 7. También es posible reclamar ante la conducta ilícita del empleador - la nulidad de la misma ante el Juez competente, o a los mismos efectos, solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato de trabajo (Art inc. 2 del Código Civil) y ordenándose restablecer las condiciones violadas, es decir, reponiéndose las cosas al estado en que se encontraban de no existir el acto nulo (Art del Código Civil). En tal caso es posible solicitar la imposición de una conminación económica, de conformidad a lo establecido por el Art. 374 del Código General del Proceso Conclusiones Es evidente que la aprobación de esta ley marca un avance importante en las tutelas de la trabajadora discriminada por razón del embarazo. Sin embargo, la efectiva eliminación de las conductas que se prohíben dependerá mucho de la voluntad de las entidades públicas de controlar estas situaciones, así como de las propias víctimas de la 7 MARQUEZ M., opinión (ined.) sobre el art. 12 de la Ley , haciendo especial referencia en el artículo de GIORGI F. J., Aplicación de astreintes en materia laboral, en rev. Derecho Laboral Nº 131, Montevideo 1983, pp. 738 y ss. y Nuevamente sobre astreintes y cumplimiento de obligaciones laborales en rev. Derecho Laboral Nº 132, Montevideo 1983, pp. 979 y ss. 8 MOREIRA D., Jus Variandi, en Derecho del Trabajo (Director: Raso Delgue J; Coordinador: Castello A.), T. I, FCU, Montevideo 2012, p. 437 y ss.

7 discriminación de promover las defensas judiciales, que en el momento actual no son tan claras, pero que todos modos deberían incluir la posibilidad de la reinstalación de la trabajadora y el pago de astreintes, mientras ello no ocurre. Limitar las tutelas al despido indirecto y/o abusivo, significaría en definitiva pagar con un precio el grave incumplimiento patronal.