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1 3-3^5-IC^-C/l >H NOTIFICACIONES 1) Ana Lucia Panlagua Campos y otro Licenciado Juan Luis Vargas Vargas Fax ) Caja Costarricense de Seguro Social Lie. Susan Naranjo López Fax o ) Contraloría General de República, Licda. Ros Fallas Ibañez. Casillero 274- II CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ 275 En «I catljrtro Indlcido notifiqué 0 2 MAR N P gj/ ( MEDIANTE CÉDULA QUE DEPOSITE V TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO X NHOnJ/TigR UK HACIENDA, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, SAN JOSÉ, CALLE BLANCOS, a las quince horas treinta minutos del veinticuatro de febrero de dos mil nueve. Proceso de CONOCIMIENTO, carpeta # CA, establecido por ANA LUCIA PANIAGUA CAMPOS, divorciada, cédula número , vecina de Calle Blancos, y EDWIN RAMÍREZ CHACÓN, divorciado, cédula número , vecino de Goicoechea, contra CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL [CCSS], representada por su apoderada general judicial, licenciada Susan Naranjo López, soltera, cédula número , vecina de Santa Ana, y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA [CGR], representada en juicio por los licenciados Rosa Maria Fallas Ibañez, casada, cédula número , vecina de San Francisco de Heredia, y Adolfo Johanning Pérez, casado, cédula número ,

2 vecino de San Francisco de Heredia. Todos son mayores, abogados. Resultando: I.- Que la parte actora interpuso esta demanda el diez de junio de 2008, con el objeto de que en sentencia se declare: 1) Que la conducta de la Administración en cuanto a su exclusión es contraria al ordenamiento jurídico, y que se ordene a la CCSS incluirlos en la lista de elegibles, junto con los 37 notarios a los cuales se les adjudicó la licitación; 2) Que se ordene la nulidad del documento. denominado "remisión de análisis y recomendación técnica proceso de licitación GDP-LP ", emitido por la Comisión de Análisis Técnico Licitación Pública , por excluirlos ilegalmente del proceso de licitación; 3) Que se condene a la CCSS al pago del daño moral infringido con su actuación, estimado en veinte millones para cada uno; 4) Que se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso. II-- Que la Contraloria General de la República, contestó negativamente la demanda según escrito presentado el treinta y uno de julio de 2008; solicita que en sentencia se disponga lo siguiente: 1) que las pretensiones de los demandantes son improcedentes; 2) que se declare sin lugar la demanda en todos sus extremos; 3) que se

3 actores. 1 IV.- Que luego de concluido el juicio oral 61* condene a los actores al pago de ambas costas. III.- Que la Caja Costarricense de Seguro Social también contestó la demanda en forma negativa, según escrito recibido el cuatro de agosto de 2008, e interpuso las excepciones de falta de legitimación activa y falta de derecho, las que solicita acoger y declarar sin lugar la demanda en todos sus extremos, con sus costas a cargo de los y público, el Tribunal en pleno se retiró inmediatamente a deliberar y por unanimidad resolvió lo siguiente. REDACTA el Juez JOSÉ PAULINO HERNÁNDEZ, y; Considerando: Que el Tribunal tiene por probados los siguientes hechos para resolver el caso: ---- I o ) que en el año 2006 la CCSS promovió la licitación pública GDP-LP , para la contratación de cincuenta (50) notarios externos para formalizar escrituras de créditos hipotecarios, en la cual los actores RAMÍREZ CHACÓN y PANIAGUA CAMPOS presentaron oferta {hecho no controvertido # 1 de la demanda y su contestación); o ) que el punto 5 de las condiciones generales del cartel para la contratación de notarios señala: "Indicar en \^ 1 Carpeta # CA.

4 su oferta el lugar exacto en donde se ubica su oficina abierta al público, así como los recursos técnicos y humanos con los que cuenta para la prestación de su servicio"; asimismo se señala en el cartel que debe presentarse certificación original emitida por la CCSS que indique si es patrono que se encuentra al dia con sus obligaciones (folios 3 a 13 y 376 del legajo administrativo, Tomo I y escritos de demanda, folios 76 a 89 y su contestación, folios 187 a 204 y 210 a 227); o ) que los actores indicaron en su oferta que contaban con los siguientes recursos técnicos y humanos para la prestación del servicio: computadora, internet, teléfono, fax, asistente jurídico, servicios secretariales, fotocopiadora y scanner (folios a y a del Tomo XXII del legajo administrativo, y escrito de contestación); o ) que mediante oficios DFA y DFA de fecha 1 de julio de 2007, la Dirección Financiera de la CCSS previno a los actores aclarar dentro del plazo de tres (3) dias bajo cuál número patronal se reporta el personal que acreditan en su oferta, dado que según sus registros no aparecen como patronos activos (folios a del Tomo XXIII del legajo administrativo, escritos de demanda y su contestación); o ) que mediante notas de fecha 4 de junio de 2007 los actores indicaron: "Los

5 servicios de mensajería y de asistente legal, actualmente son brindados ocasionalmente, y mediante la modalidad de servicios profesionales, por el señor WILLIAM BRUNO SAENZ" (folios y del Tomo XXIII del legajo administrativo, escrito de demanda, hecho # 2 y su contestación); o ) que la oferta de PAÑIAGUA CAMPOS fue evaluada con 79,44 puntos, mientras que la de RAMÍREZ CHACÓN con 75,1 puntos (dictamen de la Comisión de Análisis Técnico de la Licitación Pública, fechado 17 de agosto de 2007, folios a 18722, Tomo XXIII del legajo administrativo, y hecho # 4 de la demanda) ; o ) que la Comisión de análisis técnico de la Licitación, expresó en su informe que los servicios de mensajería y asistencia legal que señalan los actores en sus ofertas, no son sujeto de contratación bajo la modalidad de servicios profesionales, por tratarse de una relación típicamente laboral, según normativa del Departamento de Inspección, razón por la cual dichas ofertas deben excluirse al considerarse incumplimiento en las obligaciones con la seguridad social (folios a y a del legajo administrativo, Tomo XXIII); o ) que la adjudicación se realizó mediante acuerdo de Junta Directiva de la CCSS, artículo 2, Sesión N 8234 de trece de marzo de 2008, no resultando adjudicatarios

6 del caso 2 Que durante el primer semestre del año los aqui actores (folios a del legajo administrativo, Tomo XXIII); o ) que en escrito presentado el dieciséis de abril de 2008, los actores presentaron recurso de apelación ante la CGR contra el acto de adjudicación (folios 34 a 37 de esta carpeta); ) que la CGR mediante resolución R-DCA de nueve horas de treinta de abril de 2008, rechazó de plano por improcedencia manifiesta el recurso de apelación interpuesto por los actores (folios 40 a 51 de esta carpeta) ; ) que en escrito presentado el doce de mayo de 2008, los actores interpusieron recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución citada en el hecho que antecede (folios 52 a 62 de esta carpeta), y ) que la CGR en resolución R-DCA de doce horas de dieciséis de mayo de 2008, rechazó de plano los recursos planteados por los actores contra la resolución citada en el hecho que antecede (folios 63 a 69). Segundo: Breve resumen de los antecedentes 2006, la CCSS promovió el concurso público GDP-LP para la contratación de notarios externos para formalizar escrituras constitutivas de créditos hipotecarios. En las disposiciones 2 Carpeta # CA.

7 generales del cartel, punto # 5, se estableció que el concursante debia indicar en su oferta los recursos técnicos y humanos con que cuenta para la prestación de su servicio. En su oferta los actores indicaron que entre los recursos técnicos y humanos con que disponían para prestar el servicio, tenian un asistente jurídico y servicios secretariales, adjuntando certificación extendida por la CCSS en el sentido de que no se encontraban inscritos como patronos. Por esta razón la CCSS les previno aclarar la situación e indicar el número patronal bajo el cual se reporta el personal acreditado. Los actores contestaron la prevención señalando que el servicio de asistencia legal y mensajería -este último no indicado en la oferta- se brindaban en la actualidad en forma ocasional mediante la modalidad de servicios profesionales por el señor William Bruno Sáenz; omitieron lo relativo al secretariado. Luego de evacuar los estudios pertinentes, la Comisión de Análisis Técnico de la Licitación nombrada por la CCSS, estimó que estos servicios no son susceptibles de prestarse bajo esta modalidad según normativa del Departamento de Inspección, recomendación que fue aceptada por la Junta Directiva en el acto de adjudicación, excluyendo a los actores, al considerarse que incumplen con las obligaciones de la seguridad social.

8 Tercero: Que el Tribunal durante la deliberación se planteó los distintos puntos debatidos en juicio, y constata que efectivamente la manifestación vertida por los actores en su oferta en el sentido que: "Recursos Técnicos y Humanos con los que se cuentan para la presentación del servicio:... Asistente Jurídico, servicios secretariales,..." t sugiere la existencia de una tipica relación obrero-patronal, conforme al articulo 18 del Código de Trabajo que establece: "Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquel en que una persona se obliga a prestar a otras sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada de ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de este contrato entre el trabajo que presta sus servicios y la persona que los recibe." (Las bastardillas no son del original). Como se advierte de lo anterior, la ley presume la existencia del contrato de trabajo entre quien presta el servicio y quien los recibe. En materia laboral rigen los principios in dubio pro operario y primacía de la realidad (artículos 15 y 17 ibidem); este último otorga prioridad a los

9 hechos, es decir, a lo que efectivamente acontece en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido (Cfr. GRISOLIA, Julio Armando. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Buenos Aires, Depalma, 2004, páginas 71 y 72). En este sentido hay que advertir que los servicios de asistencia legal y secretariado son tan permanentes como puede serlo el ejercicio liberal de la profesión de abogado. Y salvo casos excepcionales que habria que distinguir nítidamente, esas labores siempre serán retribuidas, con independencia de la forma que se realice el pago, y serán ejecutadas en tiempo y lugar según las directrices de quien las demande. La prestación de dicho servicio no es más que una consecuencia del carácter duradero del ejercicio de la profesión de abogado, y se repite a lo largo del tiempo (semanas, meses o años), es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo. Más aún, las personas que prestan estos servicios no son susceptibles de residenciarse entre aquellos sujetos excluidos de la contratación laboral, por su carácter autónomo o independiente, como acontece por ejemplo con los profesionales liberales, los artesanos industriales, los transportistas titulares de vehículos de servicio públicos, etc. De donde resulta que quien invoque

10 una situación de signo contrario a aquella presunción iuris tantum, deberá hacer prueba de su dicho más allá de toda duda razonable. El Tribunal advierte que la aclaración vertida por los actores en su nota del 4 de junio de 2007, al contestar la prevención formulada por la CCSS, en lugar de aclarar la cuestión, introduce un elemento que genera mayor confusión al decir: "Los servicios de mensajería y de asistente legal, actualmente son brindados ocasionalmente, y mediante la modalidad de servicios profesionales, por el señor WILLIAM BRUNO SAENZ". La celebración de una relación de servicios profesionales como mecanismo para contratar la prestación de servicios de asistencia legal, constituye el ropaje con el que se quiere encubrir la verdadera existencia de una relación laboral entre quien presta esos servicios y quien los contrata, a cambio de una remuneración económica. En este caso la situación de los actores es aún más grave; no solo no les favorece la figura legal escogida, sino que don William Bruno Sáenz, que es la persona que según ellos presta el servicio de asistencia jurídica, declaró en juicio que él es mensajero y no asistente legal, lo que implica que la oferta ha quedado insubsistente en ese sentido. Si la intención de los actores era señalar la existencia de una relación de servicios

11 autónoma e independiente entre ellos y don William Bruno, debieron presentarle a la CCSS, dentro del plazo concedido, la prueba que demostrara la forma en que éste canaliza jurídicamente su trabajo (recibos, contrato, etc.), como forma de borrar la sospecha levantada, la presunción atribuido, y de establecer el verdadero alcance de la manifestación vertida en su oferta. 3 Cuarto: Que en la precitada nota de 4 de junio de 2007, los actores omitieron aclarar lo relativo a los servicios secretariales, quedando sin aclarar y subsanar el defecto apuntado por la CCSS, dentro del plazo concedido. En el escrito del recurso de apelación ante la CGR contra el acto de adjudicación, hicieron la siguiente aclaración: "... se debe aclarar que las labores secretariales son aportadas por la hija del licenciado Edwin Ramírez Chacón, la señorita IMELDA RAMÍREZ JIMÉNEZ, cédula de identidad número uno-mil trescientos seis doscientos treinta y uno, quien es estudiante y se hacen como miembro de familia ya que el suscrito EDWIN RAMÍREZ CHACÓN en mi condición de padre, me encargo de sufragar los gastos de mi hija." (folio 36). Sin embargo, y como lo expresó la CGR en su resolución R-DCA , don Edwin no hizo ninguna prueba en ese sentido que viniera a demostrar esos 3 Carpeta it CA.

12 hechos y que estaba exento de obligación alguna con la seguridad social, según el articulo 4 de la Ley Constitutiva de la CCSS. Los trabajos familiares quedan excluidos de la relación obrero-patronal en razón de la ausencia de remuneración; es decir, al faltar la relación de cambio trabajo-salario es imposible que surja a la vida jurídica un contrato de trabajo (Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. DERECHO DEL TRABAJO, XXII Edición, Madrid, Tecnos, 2001, página 286). La prueba se aportó cuando presentaron recurso de revocatoria con apelación contra aquella resolución, lo que es extraordinariamente extemporáneo. A lo que hay que añadir que -suponiendo por via de hipótesis que este punto fue aclarado satisfactoriamente por don Edwin respecto de su hija, que no es la tesis del Tribunal- aún subsistiría la presunción inicial acerca de la existencia de una relación de trabajo entre Imelda y doña Ana Lucia, cuestión esta que fue del todo omitida en la nota de 4 de junio de Este recuento de antecedentes pone de relieve que los actores desaprovecharon la oportunidad concedida por la CCSS para subsanar su oferta. Quinto: Que el Tribunal estima que la conducta administrativa objeto de debate, se encuentra razonablemente fundada. Al acreditar con su oferta los actores que entre los recursos humanos

13 contaban con asistente jurídico y servicios secretariales, asumieron la condición de patronos, cualidad no aclarada cabalmente ni desvirtuada dentro del plazo concedido, lo que obligaba a la CCSS a verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 74 de su Ley Constitutiva que señala como requisito para participar en cualquier proceso de contratación administrativa, estar al dia en el pago de las obligaciones con la seguridad social. Asimismo, el articulo 49.2 del anterior Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo # H (vigente al iniciarse el concurso), establecía la exclusión de las ofertas contrarias al ordenamiento jurídico. El motivo y el contenido del acto de exclusión lucen legítimos, ciertos, claros y precisos (articulo 132 y 133 de la Ley General de Administración Pública). Lo actuado se ajusta al principio de legalidad formal y substancial (articulo 11 ibidem, y sentencia de la Sala Constitucional # ). 4 Sexto: Que es igualmente inadmisible el argumento ensayado por los actores en el sentido que la CCSS no les dio oportunidad de subsanar el defecto, pues está claro que a los actores se les previno aclarar el punto, según oficios DFA y DFA , y se les dio el plazo de tres dias. 4 Carpeta # CA.

14 Obvio es que si los actores mantenían su afirmación en el sentido que los servicios de asistente legal los prestaba un tercero mediante un contrato de servicios profesionales, pues debían presentar la prueba pertinente que borrara cualquier presunción o sospecha de Índole obrero-patronal, lo que desde luego no hicieron. Y si esa oportunidad era insuficiente quedaba aún la opción de aportar prueba junto con el escrito del recurso de apelación deducido contra el acto de adjudicación, como forma de cuestionar y en su caso obtener la remoción del fundamento de este, según lo prevén los artículos 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 177 de su Reglamento, de forma análoga a como se regula en los códigos procesales. Ahora bien, la circunstancia de que las ofertas de los actores fueran evaluadas o calificadas con nota superior a la mínima establecida en el cartel -lo que a juicio de los accionantes denota de alguna forma que superaron el filtro inicial de análisis formal- no estorbaba el ejercicio posterior de aquella potestad de exclusión (artículo 49.2 citado). Desde luego que la oferta no solo debe adecuarse a las disposiciones del cartel sino al entero ordenamiento jurídico (artículo 10 de la Ley de Contratación Administrativa). En un caso como este constituía obligación mínima de la CCSS velar por el cabal cumplimiento de las normas que

15 regulan los seguros sociales cuya administración y gobierno le confió el constituyente (articulo 1 de su Ley Constitutiva y 73 de la Constitución Política). Sétimo: Que en juicio se adujo la violación al principio de igualdad y no discriminación; se señaló que la CGR en su resolución R-DCA de 8,00 horas de 2 de febrero, dio un trato diferente al recurso del licenciado Ignacio Herrero Knhor, respecto del suyo, a pesar de tener el mismo fundamento. Revisado el contenido de esa resolución, se observa que la estimación del recurso obedece a que el licenciado Herrero presentó prueba que la CGR estimó suficiente para romper la presunción de la existencia de una relación laboral entre aquel y el servicio de mensajería ofertado (páginas 10 y 11 de esa resolución, folios 632 y 633). Como puede apreciarse existe una diferencia entre el caso de los actores y el del licenciado Herrero, pues mientras ellos no produjeron prueba, éste si lo hizo. De manera que tratándose de supuestos de hecho distintos, deben recibir diferente tratamiento, como en efecto ocurrió, por lo que no se da la violación aducida. En este sentido y a propósito del mismo concurso se pronunció la Sala Constitucional en sentencia # de horas de 19 de junio,

16 considerando IV. Octavo: Que la Contraloria General de la República fue traída como parte demandada en este caso. Sin embargo, en la demanda no se deduce ninguna pretensión especifica en su contra; no se pide la nulidad de ninguna de las resoluciones dictadas en el procedimiento administrativo de contratación. Lo expuesto en párrafos anteriores respecto de los actos dictados por la CCSS como Administración autónoma contratante, seria suficiente para eximir de responsabilidad a la CGR, quien se limitó a resolver el recurso de apelación contra el acto de adjudicación. Ahora, los reproches formulados contra las resoluciones R-DCA y R-DCA , no son de recibo. En ambas resoluciones se dan los motivos y razones por los cuales se califica el recurso de improcedencia manifiesta. La omisión de presentar prueba para subsanar la oferta, no obedece a un acto especifico de la CCSS o de la CGR sino a la propia falta de diligencia e incuria de los apelantes. De manera que el Tribunal no encuentra mérito para pensar en la aplicación del numeral 122, inciso k) del Código Procesal Contencioso. 5 Noveno: Que en armonía con lo que viene expuesto el Tribunal opta por admitir la excepción 5 Carpeta # CA.

17 de falta de derecho opuesta por la CCSS, y desestimar la demanda en todos sus extremos, incluido lo relativo al daño moral, por ser accesorios. La excepción de falta de legitimación activa, habrá de denegarse, pues es evidente que los actores gozan de esa cualidad para impugnar el acto final que los excluyó del concurso. Décimo: Que el Tribunal no encuentra razones objetivas para eximir a los actores del pago de costas personales y procesales, lo que conduce a imponerles su pago como parte vencida (articulo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo). Poy tanto: Se declara sin lugar la excepción de falta de legitimación activa; se admite la de falta de derecho. En consecuencia se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda establecida por EDWIN RAMÍREZ CHACÓN y ANA LUCIA PANIA6UA CAMPOS contra CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Se condena a la parte vencida al pago de las costas personales y procesales. JOSÉ PAULINO HERNÁNDEZ

18 LAURA GARCÍA CARBALLO JULIO ALB. CORDERO MORA Caxpeta CA. n n)

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