Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos

Transcripción

1 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos por Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez Resumen Eros Grau, en su libro Interpretación y aplicación del derecho, ha manifestado: «Al incluir textos y hechos, como vimos, la interpretación del Derecho lleva a cabo una mediación entre el carácter general del texto normativo y su aplicación particular, es decir, realiza su inserción en la vida». A través de este trabajo, pretendemos analizar primeramente el marco normativo del derecho de representación, para luego aplicar dichos textos a casos concretos reales (teniendo presentes hechos que se han producido en la realidad) y a casos hipotéticos (incluyendo hechos que pueden llegar a producirse en la realidad). Se intenta fusionar la generalidad de los textos normativos con las singularidades de los hechos planteados en los casos tratados, con el objetivo de brindar nuestra interpretación del derecho introducido en la vida. Sumario I. Análisis del marco normativo. II. Aplicación de las normas a casos concretos vinculados al derecho de representación. I. Análisis del marco normativo 1. Presupuesto para la sucesión mortis causa a. Apertura de la sucesión. El artículo 1037 del Código Civil establece la llamada apertura legal de la sucesión: la muerte de una persona física origina la apertura legal de la sucesión, y a través de ella opera la transferencia del patrimonio del causante al sucesor. 33

2 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez Producida la muerte del causante, el sucesor subentra en su lugar, como nuevo titular del patrimonio; lo sucede de pleno derecho, en todos los derechos y obligaciones que pertenecían al causante y que no se extinguen por su muerte. b. Supervivencia del sucesor. A su vez, el artículo 1038 del Código Civil requiere que el sucesor a título universal o particular exista (artículos 835, 845 y 1012 del Código Civil) en el momento de abrirse la sucesión, salvo que se suceda por derecho de trasmisión según el artículo 1040 del Código Civil. En este caso, bastará existir al tiempo de abrirse la sucesión de la persona por quien se trasmite la herencia o legado. El fundamento de esta exigencia, según expresa Arezo, 1 es que «el sucesor adquiere los derechos y obligaciones y por ello es necesaria la existencia meramente física de aquel». Téngase presente que el sucesor es un centro de imputación de derechos y obligaciones; en consecuencia, debe existir y ser capaz de suceder en el momento en que es llamado. c. Vocación hereditaria entre el causante y el sucesor. La vocación hereditaria esto es, el derecho a suceder se deriva de la ley o del testamento. En nuestro Código Civil, el artículo 1039, según la doctrina tradicional, consagra la saisine procedente del derecho germánico y establece: Por el hecho solo de abrirse la sucesión, la propiedad y la posesión de la herencia pasa de pleno derecho a los herederos del difunto, con la obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias (art. 677). Lo cual se entenderá sin perjuicio de lo que acerca del Estado se dispone por los artículos 1035 y En el derecho germánico, el sistema de adquisición es de pleno derecho por parte del heredero, por el hecho de la muerte del causante. El origen está en el régimen comunitario de la propiedad familiar, en el cual no existía intervención judicial ni era necesaria la aceptación de la herencia. Según expresa Arezo: 2 En nuestro sistema actual, la saisine actúa exclusivamente a favor de los herederos del difunto, aunque sin distinción entre legítimos, forzosos o testamentarios, incluidos los instituidos en cuotas determinadas. Quedan excluidos los legatarios. Cabe preguntarse si la saisine opera como un verdadero hecho jurídico, qué papel juega la voluntad en la aceptación hereditaria. La aceptación por parte del heredero es un requisito necesario e irremplazable para la adquisición definitiva de la calidad efectiva de tal, o lo que es lo mismo, para que quede consumada la trasmisión hereditaria. 1 Arezo, Enrique, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, año 1997, tomo 83, n. os 1-12, p Ibídem. 34

3 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos De esta manera, preguntándonos qué papel juega la aceptación en la adquisición hereditaria, consideramos que es posible afirmar, como señaló Arezo, que la aceptación es un requisito necesario para la adquisición definitiva de la herencia. Pero creemos que todavía es necesario responder cuál es la situación del llamado a la herencia con respecto a esta, entre la muerte del causante y la aceptación que es necesaria para su adquisición definitiva. Al respecto, en nuestra doctrina se presentan dos posiciones. La doctrina más recibida sostiene, como señala Arezo: 3 [La] trasmisión del dominio de la herencia a que se refiere el art. 1039, es actual, perfecta y se produce realmente de pleno derecho, en el momento de la apertura de la sucesión. Pero dicha trasmisión debe entenderse sujeta, no ya a la condición suspensiva de la aceptación, sino a la condición resolutoria de que no sobrevenga la repudiación de la herencia. En definitiva, la aceptación no es más que una renuncia a la facultad de repudiar. Así, dentro de la doctrina tradicional, Vaz Ferreira 4 manifiesta: «[ ] mientras en Italia la herencia se adquiere por la aceptación, en nuestro derecho se adquiere desde la apertura de la sucesión sin necesidad de haberla aceptado [ ]». También expresa: «[ ] en nuestro sistema, en que la herencia se adquiere de pleno derecho al abrirse la sucesión, la aceptación tiene menor importancia que p. ej. en el italiano, en el cual es requisito necesario de la adquisición», así como que «Mientras en el derecho romano y en otros la herencia se adquiría por la aceptación, en nuestro derecho se adquiere desde la apertura y la aceptación únicamente hace perder la facultad de repudiar». Anido ha sostenido otra posición. Al respecto expresa: 5 Creo que tanto en sede de usucapión cuando se ha cumplido con los requisitos para adquirir la propiedad, como en sede de sucesión, cuando se ha producido la apertura legal, lo que se adquiere es la facultad de adquirir por usucapión o de adquirir por sucesión; faltando en ambos casos, para que podamos hablar de propiedad del bien usucapido o de la herencia adquirida, el consentimiento del beneficiario, hasta ese momento solo existe una facultad de contenido patrimonial de hacerse propietario, que bien puede llamársela de «heredero provisional» o «propietario provisional» [ ]. 3 Ibídem, p Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de las sucesiones, tomo V, Montevideo: Barreiro y Ramos, 1981, pp. 10 y Anido Bonilla, Raúl, «El derecho de transmisión: apuntes para su estudio», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 80, n. os 7-12 (julio-diciembre de 1994), pp , p

4 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez En similar sentido afirma Yglesias: 6 La mayoría de los autores, en nuestra doctrina, consideran que el derecho hereditario es la herencia misma que se trasmite con la opción de repudiar y que hay entonces una adquisición inmediata (art del C. C.) de la propiedad y posesión de la herencia (derecho hereditario) con la opción de repudiar con efecto retroactivo. Nosotros hemos llegado a la conclusión de que el derecho hereditario es la opción misma y que no hay adquisición de la herencia mientras no se hace efectiva su aceptación (arts y 1039 del C. C.). Entendemos la diferencia entre las dos posiciones doctrinarias de la siguiente manera: Según la doctrina tradicional, al momento del fallecimiento se adquiere la herencia de pleno derecho, pero se resuelve esa adquisición retroactivamente, en caso de repudiación. Si bien la aceptación es necesaria a efectos de consolidar definitivamente la adquisición hereditaria, dicha aceptación se trataría más bien de una renuncia a la facultad de repudiar. En cambio, según la posición no tradicional, al momento del fallecimiento no se adquiere la herencia de pleno derecho, ya que no hay adquisición de la herencia mientras no se hace efectiva su aceptación. La aceptación no es la renuncia a la facultad de repudiar, sino el consentimiento necesario para adquirir la herencia. Mientras no hay aceptación, solo existe facultad de aceptar o repudiar, pero no adquisición. Una vez aceptada la herencia, esta tiene efecto retroactivo. La posición que se tome al respecto tiene importantes consecuencias prácticas; por ejemplo, en sede de derecho de transmisión. 2. Derecho de representación Como enseña el tratadista Eduardo Vaz Ferreira, la sucesión mortis causa es fundamentalmente un fenómeno de transferencia de derechos. Nuestro Código Civil trata el tema de la sucesión dentro del libro III, De los modos de adquirir el dominio, y lo define como un modo de adquirir, lo cual el Dr. Vaz Ferrerira entiende desacertado. No obstante ello, es menester señalar los distintos medios a través de los cuales se puede suceder. Ellos son: derecho propio, derecho de representación, sustitución, acrecimiento, derecho de transmisión. 6 Yglesias, Arturo, «Efectos de la declaratoria de herederos», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXX, p

5 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Hecha esta breve presentación a modo de ubicación temática, nos sujetaremos a esbozar algunos apuntes con relación al derecho de representación. Concepto de representación Artículo 1018 del Código Civil: La representación es una disposición de la ley por la que una persona es considerada en el lugar, y por consiguiente, en el grado y con los derechos del pariente más próximo que no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. La diferencia entre esta definición y la del Código Civil francés es que este último habla de «ficción», y el nuestro, de «disposición». Vaz Ferreira, en su Tratado de las sucesiones (tomo IV, página 117), ofrece la siguiente definición: La representación es una forma de sucesión por la cual una o varias personas son consideradas, a los efectos sucesorios, en el lugar, y por consiguiente en el grado y con los derechos, de un ascendiente que no quiere o no puede heredar. En tal sentido cabe anotar: 1. Vaz Ferreira prefiere no decir disposición de la ley por entender que disposiciones de la ley son todas las normas, y en tal sentido sería una redundancia. 2. También prescinde del término ficción; se inclina por hablar de una forma de sucesión, lo cual no implica desconocer hasta cierto grado la existencia de una «ficción», extremo que resulta útil. 3. Agrega otra diferencia: sustituye «una persona» por «una o varias personas», porque algunas de las consecuencias más importantes de la representación, sobre todo en la sucesión por estirpes, solo se manifiestan cuando los representantes son varios. 4. También dice «un ascendiente» en lugar de pariente más próximo, y con ello destaca que el representado es siempre un ascendiente, nunca un descendiente o un colateral, y que no siempre es el más próximo. Vaz Ferreira 7 señala que con su definición se acerca a la de Betti: La representación es un modo de sucesión por el cual, quien desciende de un descendiente o hermano del difunto, premuerto, ausente o indigno, entra en el puesto, en el grado de sucesión y en la cuota de su ascendiente. 7 Vaz Ferreira, Carlos, Tratado de las sucesiones, tomo IV, Montevideo: Barreiro y Ramos, p

6 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez Este instituto de la representación proviene del derecho romano, aunque no recibía esta denominación. Vaz Ferreira señala que se hallaba en las Institutas de Justiniano, restringida a los descendientes. Justiniano la extendió a los hijos de los hermanos. La fuente de nuestro Código Civil es el artículo 987 del Código Civil chileno. Condiciones para que opere la representación 1. Exclusión de la línea recta ascendente. Nuestro Código Civil admite la representación en la línea recta descendente y en la línea colateral a favor de descendientes de los hermanos. El artículo 1020 del Código Civil expresamente establece que no hay representación en la línea recta ascendente, donde el ascendiente más próximo excluye siempre al más remoto. Ningún ascendiente del causante puede ser, en ningún caso, representante ni representado. Nadie puede invocar la representación de los padres del causante. El padre excluye a los abuelos. Si los herederos son el abuelo paterno y los abuelos maternos, la herencia se divide en tres partes iguales y no en dos partes, una para cada línea. 2. Línea recta descendente. Conforme al artículo 1019 del Código Civil, la representación siempre tiene siempre lugar en la línea recta de descendientes, ya sean estos legítimos o naturales reconocidos o declarados tales. 3. Línea colateral. El artículo 1021 del Código Civil establece que en la línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia legítima o natural de los hermanos legítimos o naturales, bien sean de padre y madre o de un solo lado. Se verifica la representación, ya sea que los descendientes de los hermanos estén solos y en igualdad de circunstancias, ya sea que concurran con sus tíos. Con esta disposición se puso fin a una vieja cuestión citada en su Tratado por Vaz Ferreira: 8 a. Azone sostenía que, cuando a la sucesión concurrían solo sobrinos, sin existir ningún hermano del causante, no se heredaba por representación, pues esta tiene como efecto que un pariente de grado más lejano sea considerado en el mismo grado que otro más próximo, y carece de fundamento cuando todos están en igual grado. 8 Ibídem, p

7 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos b. Accursio, al contrario, sostenía que debía hacerse lugar a la sucesión por representación aun en las sucesiones en que concurrieran solamente sobrinos, sin ningún tío. En la línea colateral en los casos en que es admitida de acuerdo al artículo 1021, al igual que en la descendiente, la sucesión por representación a favor de los descendientes no tiene límites en cuanto al grado de parentesco del representante con el causante, pues el representante es considerado siempre en lugar del representado. Casos en que la representación tiene lugar Casos mencionados por el Código Civil Quienes se encuentran en las líneas en las que la representación es admitida heredan por derecho de representación cuando el ascendiente que heredaría por derecho propio no quiere o no puede heredar. Algunos de los casos en los cuales el ascendiente no puede o no quiere heredar están previstos en el artículo 1024 del Código Civil: se puede representar al ascendiente indigno; se puede representar al ascendiente desheredado; se puede representar al ascendiente que ha repudiado la herencia del difunto. Otros casos de representación Los casos previstos en el artículo 1024 del Código Civil no son los únicos en los cuales procede la representación, sino que esta también procede en los siguientes casos: premuerte; ausencia; comuriencia. Artículo 1041del Código Civil: Si dos o más personas llamadas a suceder unas a otras, hubieren fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presumirá que todas fallecieron al mismo tiempo, sin que se pueda alegar trasmisión de derechos entre ellos. Por ello Vaz Ferreira opina que, como en nuestro Código Civil la representación es admitida en todos los casos en que el ascendiente no pueda suceder, la representación procede en caso de comuriencia. Cierto que la representación debe fundarse en un texto legal, pero tal texto se encuentra en la regla general que surge de la definición legal misma de la representación, ya que se representa, dentro de las líneas en que esta es admitida, a todo aquel que no quisiese o no pudiese suceder. 39

8 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez 4. Quien hereda por derecho de representación hereda directamente al causante Gatti 9 ha señalado que «quien hereda por derecho de representación, lo hace en función de un título propio y autónomo, que es diferente del que hubiera correspondido al representado [ ]». Tratándose de un título propio y autónomo respecto al que hubiera correspondido al representado, quien hereda por derecho de representación no hereda en virtud de ser heredero del representado, sino por ser llamado él, directamente, a la sucesión del causante. Por lo tanto, el derecho de representación no es afectado por el hecho de que el representante haya sido excluido de la sucesión del representado por incapacidad, indignidad o repudiación. Ejemplo: Muere A intestado. Lo suceden B (un hermano de A) por derecho propio y D (un sobrino nieto de A) por derecho de representación, quien será considerado en el lugar de C (D es nieto de C, un hermano prefallecido de A). Supongamos que D no estaba concebido al momento de fallecer su abuelo C, pero sí estaba concebido al morir su tío abuelo A. En tal caso, no importa que D sea incapaz de heredar a su abuelo C por no estar concebido al momento de su fallecimiento, para poder heredar a su tío abuelo A por derecho de representación. Para ser capaz de suceder a su tío abuelo A, basta estar concebido al morir A. Tampoco afecta el derecho de representación la indignidad del representante respecto al representado: si, por ejemplo, A (hijo) es indigno con relación a B (padre), esto no le impide representarlo en la sucesión del abuelo C. Estas soluciones son acordes con el artículo 846 del Código Civil, conforme al cual la indignidad o incapacidad relativa a una persona no se extiende a otra persona. En cuanto a la repudiación, conforme al artículo 1024 del Código Civil se puede representar al ascendiente aunque se haya repudiado su herencia. 5. Efectos de la representación 1. Traslado del representante al grado del representado, lo que provoca la equiparación en el grado. De acuerdo al artículo 1018 del Código Civil, inciso 1, la representación es una disposición de la ley por la que una persona es considerada en el lugar y, por consiguiente, en el grado y con los derechos del pariente más próximo que no quisiese o pudiese suceder. Si tomamos como ejemplo que al fallecer un sujeto A lo sobreviven un hijo B y un nieto D (hijo de otro hijo prefallecido, C), como efecto de la 9 Citado por Carozzi, Ema, Manual de derecho sucesorio, tomo I, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2. a edición, p

9 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos representación el representante nieto D es trasladado al grado del representado hijo prefallecido C y, por tanto, equiparado en el grado con el hijo B. En consecuencia, ese nieto D hereda por derecho de representación, conjuntamente con su tío B. Fuera de los casos de representación, la regla es que en la sucesión intestada, en cada línea, el pariente más próximo excluye al más alejado. Téngase presente que, tanto en la línea de los descendientes del causante como en la de los descendientes de los hermanos, la representación se admite sin limitación de grados. 2. Sucesión por estirpes: De acuerdo al artículo 1023 del Código Civil, los que suceden por derecho de representación heredan en todos los casos por estirpes, es decir que, cualquiera sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que habría cabido al padre o madre representado. Vaz Ferreira señala que quizá las soluciones que se dan a situaciones prácticas estén alejadas de la noción pura de justicia. Si heredan dos estirpes, señala el tratadista, una integrada por diez nietos y otra solamente por uno, no parece justo que diez nietos que se encuentran respecto del causante en el mismo grado de parentesco (y afecto) hereden la misma proporción que uno o dos que integran la otra estirpe. Sin embargo, cita en su Tratado opiniones que fortalecen la sucesión por estirpes. En tal sentido se afirma que el orden anómalo de las muertes (los hijos antes que sus padres) no debe modificar las cuotas en que debe dividirse la herencia. 3. Colación de las donaciones hechas al representado e imputación de las mismas donaciones. Si el donatario que era descendiente legítimo o natural reconocido o declarado tal ha llegado a faltar, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes que vienen en su representación (artículo 1103, inciso 3, del Código civil). 4. Determinación del círculo dentro del cual opera el derecho de acrecer. II. Aplicación de las normas a casos concretos vinculados al derecho de representación A continuación analizaremos diversos casos concretos y su aplicación o no de las normas referentes al derecho de representación. 1. Primer caso En 2009 fallece A, viudo e intestado. El causante A tuvo dos hijos legítimos, llamados B y E. Sobrevive un hijo legítimo, B. Prefalleció un hijo legítimo del causante, llamado E, y sobreviven sus dos hijos legítimos, C y D (nietos del causante). 41

10 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez En 2005, el causante A había donado a su hijo E un inmueble de valor 2000 ur. En 2007, el causante A había donado a sus nietos C y D un vehículo automotor, valor 500 ur. Pregunta. Quiénes son llamados a la sucesión? Respuesta: Su hijo B por derecho propio y sus dos nietos C y D por derecho de representación. De acuerdo al artículo 1018 del Código Civil, inciso 1: La representación es una disposición de la ley por la que una persona es considerada en el lugar y por consiguiente, en el grado y con los derechos del pariente más próximo que no quisiese o no pudiese suceder. 10 En el caso planteado, podemos observar que los nietos C y D, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1018 del Código Civil, quedan colocados en la misma posición jurídica en que se habría encontrado el representado E si hubiera podido y querido suceder, y por lo tanto en el grado y con los derechos de este. Análisis de los efectos que produce el derecho de representación en el caso Equiparación en el grado La distancia de los parientes entre sí se mide por grados (artículo 1015 del Código Civil). Artículo 1016 del Código Civil: En todas las líneas hay tantos grados cuantas son las personas, descontando la del tronco. En la recta se sube únicamente hasta el tronco; así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo, tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se quiere hacer la computación. De este modo, el hermano dista dos grados del hermano; tres del tío, hermano de su padre o madre; cuatro del primo hermano y así en adelante. La computación de que trata este artículo rige en todas las materias. Expresa Carozzi: 11 Se denomina equiparación en el grado al fenómeno que determina que parientes consanguíneos del causante de diferentes grados de parentesco, queden equiparados, concurriendo a la sucesión como si se tratara de parientes del mismo grado. Esta equiparación se produce en virtud de que el representante ingresa en la posición jurídica del representado. 10 Los destacados en las citas son añadidos por los autores de este trabajo. 11 Ibídem, p

11 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Se aprecia, en el ejemplo propuesto, el efecto equiparación en el grado. El hijo B es un descendiente de primer grado. El hijo prefallecido E es un descendiente de primer grado. Los nietos C y D son descendientes de segundo grado. En virtud del derecho de representación, los nietos C y D quedan colocados en el lugar de su padre, E, quien era un pariente de primer grado respecto del causante. Consecuentemente, C y D son considerados como si fueran de primer grado, equiparándose en el grado al otro hijo sobreviviente del causante, llamado B. Sucesión por estirpes Artículo 1023 del Código Civil: Los que suceden por derecho de representación heredan en todos los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que suceden por derecho propio heredan por cabezas, esto es, toma cada uno por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente. En el caso planteado, el hijo B hereda por derecho propio y toma por tanto la porción a que la ley lo llama: la mitad de la herencia. Los nietos C y D heredan por estirpes, esto es, entre ambos toman la porción hereditaria que le habría correspondido al representado. Como consecuencia de ello, la mitad de la herencia que habría correspondido al prefallecido hijo, E, corresponde a ambos nietos, C y D. Esa cuota hereditaria será distribuida entre C y D por partes iguales. A cada uno le corresponderá un cuarto de la herencia. Donación del causante a su hijo E de un inmueble de valor 2000 u r. Artículo 1103 del Código Civil, inciso 3: Si el donatario que era descendiente legítimo o natural reconocido o declarado tal, ha llegado a faltar, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes que vienen en su representación. Artículo 1100 del Código Civil: La colación consiste en la agregación al cúmulo de la herencia, que hacen los herederos forzosos, de los bienes que recibieron del difunto cuando vivía y que deben serles imputados en su respectiva legítima (artículo 889, inciso 2). La colación solo se debe por el heredero forzoso a su coheredero. Artículo 1108 del Código Civil: La colación se hace, no de las mismas cosas donadas, sino del justiprecio en Unidades Reajustables que tenían al tiempo de la donación. 43

12 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez El aumento o deterioro posterior y aún su pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo del donatario. Los representantes son siempre descendientes del representado y los representados pueden ser descendientes o hermanos del causante. De los posibles representados, solo son herederos forzosos del causante sus descendientes, mientras que no son herederos forzosos sus hermanos. Debido a que los hermanos no son herederos forzosos, cuando la representación se produzca en virtud de que son llamados a la herencia los descendientes de un hermano que no quiere o no puede suceder, las normas sobre colación e imputación de donaciones no serán aplicables, aunque el causante hubiera realizado donaciones al mencionado hermano. En el caso analizado, si el prefallecido hijo E hubiera podido heredar, habría estado obligado a colacionar esa donación e imputar a su hijuela el valor del bien donado. La estirpe compuesta por los nietos C y D queda colocada en el mismo lugar del prefallecido hijo E, que no pudo heredar. En armonía con ello, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 1103, inciso 3, del Código Civil, los nietos C y D estarán obligados a colacionar esa donación e imputar a su hijuela el valor del bien donado. Donación del causante a sus nietos C y D de un vehículo automotor de valor 500 UR La situación es tratada por el Esc. Anido en la página 59 de su libro Derecho sucesorio razonado y práctico, donde expresa: Se plantea aquí la situación en que la donación fuere hecha al representante, y la interrogante sobre si este debe o no colacionar; teniendo presente que conforme al artículo 1100 «La colación consiste en la agregación al cúmulo de la herencia, que hacen los herederos forzosos de los bienes que recibieron del difunto cuando vivía y que deben serles imputados en su respectiva legítima (Artículo 889, inciso 2)», «La colación solo se debe por el heredero forzoso a su coheredero» y que el art establece que «Toda donación que se hubiese hecho a un heredero forzoso que tenía entonces la calidad de tal, se imputará a su legítima». Por lo cual para determinar si el representante tiene o no obligación de colacionar dependerá, conforme al artículo 1011, de si en el momento de la donación dicho representante tenía o no la calidad de «heredero forzoso» del causante. Ahora, si el representante repudia la sucesión del causante, obvio es decirlo, no tendrá obligación de colacionar. Siguiendo lo expresado por el Esc. Anido, entendemos que en el caso analizado, para saber si los nietos C y D deben o no colacionar la donación realizada a ellos por el causante, será necesario saber si al momento de la donación C y D tenían la calidad de herederos forzosos del causante o no. Concretamente, si al momento de otorgarse la donación el hijo E ya había fallecido, los nietos C y D tenían la calidad de herederos forzosos, y en consecuencia estarán obligados a colacionar esa donación e imputar a su hijuela el valor del bien donado. 44

13 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Por el contrario, si al momento de otorgarse la donación el hijo E no había fallecido, los nietos C y D no tenían la calidad de herederos forzosos, ya que eran excluidos por E. Como corolario, C y D no estarán obligados a colacionar esa donación e imputar a su hijuela el valor del bien donado. Modificación de hechos Si en ese mismo caso el nieto D hubiera prefallecido al causante A y tuviera un hijo natural reconocido F (bisnieto del causante) Artículo 1018 del Código Civil, inciso 2: Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. De manera que F puede representar a D, ya que este, si hubiese podido y querido, habría sucedido por derecho de representación. Dicho hijo F ocuparía el lugar de D, equiparándose en el grado con su tío C, y a su vez la estirpe formada por F y C se equipara en el grado con el hijo B. En este caso la mitad de la herencia la lleva el hijo B por derecho propio y la otra mitad la estirpe formada por el nieto C (por derecho de representación) y el bisnieto F (por derecho de representación según el artículo 1018, inciso 2), correspondiéndole un cuarto a C y otro cuarto a F. En lo referente a las donaciones C y F estarán obligados a colacionar la donación a E relacionada, e imputar a su hijuela el valor del bien donado, en virtud del artículo 1103, inciso 3. Con respecto a si C y F están obligados a colacionar la donación a C y D relacionada, dependerá de si C y D eran herederos forzosos al momento del otorgamiento de la donación, como se explicó precedentemente. Si C y D eran herederos forzosos, C y F deberán colacionar; C en virtud del artículo 1100 del Código Civil y F en virtud del artículo 1103, inciso 3, del Código Civil. Si C y D no eran herederos forzosos, no deberán colacionar. Modificación de hechos D repudia y no tiene descendencia que lo represente Expresa Carozzi: 12 El acrecimiento regulado por los arts a 1050 CC es un instituto en virtud del cual los herederos (o legatarios) que estén llamados a la sucesión o al legado de manera conjunta, aumentan la cuota hereditaria (o la cuota 12 Ibídem, p

14 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez en el legado) que originariamente les correspondía, como consecuencia de la no concurrencia de los restantes herederos o legatarios, sea que dicha no concurrencia se produzca porque los referidos herederos no pueden o no quieren suceder. Y en la página 404 del mismo libro citado, refiriéndose a la determinación del círculo de personas dentro del cual opera el acrecimiento como un efecto de la representación, manifiesta: Este efecto es una consecuencia del de sucesión por estirpes. La estirpe señala el círculo de personas en cuyo favor debe operar el acrecimiento de la cuota hereditaria que uno de sus integrantes no haya querido o podido aceptar, siempre que no corresponda la representación de la representación. Como consecuencia de que los representantes ocupan el lugar del representado y por lo tanto llevan la cuota hereditaria que le habría correspondido al representado, si un integrante de la estirpe no quiere o no puede suceder y no tiene descendientes que sean llamados por derecho de representación, la cuota que a él le hubiera correspondido acrece a los miembros de la estirpe. Por el contrario, en caso de que tenga descendientes que adquieran por derecho de representación no se produce el acrecimiento, ya que el artículo 1044 del Código Civil dispone: En las sucesiones intestadas, la parte del que no puede o no quiere aceptar, acrece a los coherederos, salvo el derecho de representación. En este caso, si D repudia y no tiene descendencia que lo represente, su parte acrecerá a la parte de C. En consecuencia, heredarán la mitad el hijo B por derecho propio y la otra mitad el nieto C, al que le corresponderá una cuarta parte por derecho de representación y otra cuarta parte por el acrecimiento proveniente de la parte del nieto D, que repudió sin tener descendencia que lo representara. 2. Segundo caso. Situación de ascendientes Fallece A intestado, sin descendencia, soltero y sin unión concubinaria. Sobreviven su padre legítimo, B, y los dos abuelos maternos, C y D. Su madre legítima prefalleció al causante. Pregunta: Quién tiene vocación hereditaria? Respuesta: Solamente su padre legítimo, B. Los abuelos C y D no heredan por derecho propio, ya que el artículo 1026 del Código Civil establece: A falta de posteridad legítima o natural del difunto lo sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sean legítimos o naturales, cuando ha mediado reconocimiento anterior al fallecimiento del causante y su cónyuge. [ ] En este caso, el ascendiente de grado más próximo del causante es su padre, B, quien excluye a los abuelos maternos, C y D. 46

15 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Y además, los abuelos maternos tampoco heredan por derecho de representación, porque de acuerdo al artículo 1020 del Código Civil: No hay representación en la línea recta ascendente. El ascendiente más próximo excluye siempre al más remoto. Los que están en el mismo grado heredan por partes iguales, aunque sean de distintas líneas. Conclusión: el llamado a la sucesión en este caso es solo el padre legítimo, B. 3. Tercer caso. Situación de la descendencia de una prima del causante En 1999 fallece intestada y viuda la señora A. Se tramita la sucesión y se declara únicas y universales herederas de la causante a sus primas hermanas B y C, y a X en representación de la prefallecida y también prima hermana de la causante, D. Dónde está el error? De acuerdo al artículo 1017 del Código Civil, «En la sucesión intestada se hereda ya por derecho propio, ya por derecho de representación», por lo cual debemos analizar si el hijo de un primo hereda por derecho propio o por derecho de representación. Previamente debemos recordar: Parentesco según Ir u r e t a Go y e n a (h), 13 [ ] es la relación de familia que existe entre dos o más personas, como consecuencia del matrimonio, la filiación, o la adopción, aun cuando no exista consanguinidad entre ellas. Dispone el artículo 1015 del Código Civil: El parentesco se mide por líneas y estas por grados. Se llama línea recta la serie de personas que ascienden o descienden unas de otras. Colateral la de las personas que sin descender unas de otras, vienen de un mismo tronco. Se llama línea recta descendiente, la que liga a una persona con los individuos que de ella descienden. Línea recta ascendente, la que liga con el tronco a los que de él provienen. La distancia de los parientes entre sí se mide por grados. 13 Citado por Rivero, Mabel, y Ramos, Beatriz, Derecho de familia, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2. a edición, p

16 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez Comenzando por el derecho de representación El artículo 1021 del Código Civil dice: En la línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia legítima o natural de los hermanos legítimos o naturales, bien sean de padre y madre o de un solo lado. Se verifica la representación de que trata el anterior inciso, ya sea que los descendientes de los hermanos estén solos y en igualdad de circunstancias, ya concurran con sus tíos. (Artículo 1028). Línea colateral del causante son aquellas personas que, sin descender unas de otras (esto es, no ser ascendientes ni descendientes del causante), provienen de un mismo tronco (es decir, pariente común); por ejemplo, hermanos del causante (tronco o pariente común padre o madre), tíos del causante (tronco abuelo del causante). Según dispone el artículo 1021 del Código Civil, en la línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia de los hermanos. Esto significa que no se admite la representación a favor de la descendencia de los otros colaterales; 14 por ejemplo, no se admite la representación a favor de la descendencia de los tíos y tampoco a favor de la descendencia de los primos hermanos. El único colateral llamado por derecho propio que puede ser representado es el hermano. Los descendientes del hermano que hubieran concurrido por derecho de representación pueden a su vez ser representados (artículo 1018, inciso 2, del Código Civil). O sea que desde ya se descarta que el hijo de un primo hermano sea heredero por derecho de representación. Derecho propio La opción ahora es analizar si el hijo de un primo es llamado por derecho propio con base en el artículo 1028 del Código Civil. El artículo 1028 del Código Civil dispone: A falta de descendientes, ascendientes y hermanos, del cónyuge sobreviviente y de hijos adoptivos, son llamados a la sucesión, el padre o madre adoptante y los colaterales legítimos o naturales del difunto fuera del segundo grado (artículo 1021), según las reglas siguientes: 1. o El adoptante excluirá a los colaterales de que habla este artículo. 2. o El colateral o los colaterales de grado más próximo, excluirán siempre a los otros. 14 Excepto descendencia de los sobrinos en virtud del artículo 1018, inciso 2, que dispone: «Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación». 48

17 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos 3. o Los derechos de sucesión de los colaterales no se extenderán más allá del cuarto grado, sin perjuicio del derecho de representación. 4. o Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que solo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozarán de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a su vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. De acuerdo al artículo 1028 del Código Civil: A falta de descendientes [los cuales ocupan el primer orden de llamamiento], ascendientes [segundo orden] y hermanos (tercer orden), del cónyuge sobreviviente [segundo orden, al cual se debe agregar el concubino supérstite en su caso, art. 11 ley ] y de hijos adoptivos [tercer orden] [ ] son llamados a la sucesión, el padre o madre adoptante y los colaterales legítimos o naturales del difunto fuera del segundo grado (art. 1021), según las reglas siguientes: 1. o El adoptante excluirá a los colaterales de que habla este artículo. De manera que el padre o madre adoptante tiene vocación hereditaria en el cuarto orden de llamamiento. 2. o El colateral o los colaterales de grado más próximo, excluirán siempre a los otros. Habiendo dicho previamente que deben ser colaterales fuera del segundo grado, los del tercer grado son los tíos y los sobrinos. Sin embargo, los sobrinos y su descendencia (por ejemplo, sobrinos nietos), en virtud del artículo 1021 del Código Civil, concurrirán por efecto de la representación con el grado que corresponda al hermano del causante que es representado, y en consecuencia concurre en el tercer orden de llamamiento excluyendo al tío, que está en el quinto orden de llamamiento, y al padre o madre adoptante, que está en el cuarto orden de llamamiento. 15 O sea que en el quinto orden de llamamiento son llamados los tíos. Si no hay tíos, se pasa al sexto orden de llamamiento, en el cual encontramos a los colaterales de cuarto grado, esto es, los primos hermanos y tíos abuelos. 15 Como explica Carozzi: «Como sabemos son colaterales de tercer grado tanto los sobrinos como los tíos del causante. No obstante ello, la armonización de los arts. 1021, 1027, y 1028 CC conduce a la conclusión de que los integrantes del quinto orden de llamamiento son exclusivamente los tíos, no los sobrinos del causante. En efecto, los sobrinos del causante, al igual que lo que sucede en el primer orden respecto de los nietos, son llamados a la sucesión intestada siempre que opere la representación. En tal caso, los sobrinos concurrirán por efecto de la representación, con el grado que corresponda al hermano del causante que es representado. En consecuencia, si sobreviviera al causante un sobrino, hijo de un hermano prefallecido, y un tío, el sobrino (colateral de 3 er grado) excluirá al tío (que es también colateral de 3 er grado), ya que pese a que ambos son colaterales del mismo grado, aquel concurre a la sucesión colocado en el lugar y por consiguiente en el grado de su padre (hermano del causante). El sobrino concurre en consecuencia como integrante del tercer orden de llamamiento (art CC), excluyendo tanto al tío, como a los padres adoptantes (art CC)» (Ca r o z z i, o. cit., p. 373). 49

18 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez Luego leemos el numeral 3 que es clave en el tema que estamos analizando. 3. o Los derechos de sucesión de los colaterales no se extenderán más allá del cuarto grado, sin perjuicio del derecho de representación. En el cuarto grado se detiene el llamado por derecho propio vía parentesco. El hijo de un primo hermano es un pariente colateral de quinto grado; por lo tanto, en virtud del numeral 3 del artículo 1028, que limita la vocación hereditaria por derecho propio hasta el parentesco de cuarto grado, no tiene vocación hereditaria por derecho propio. A su vez, como vimos, tampoco tiene derecho de representación, ya que, según el artículo 1021 del Código Civil, en la línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia legítima o natural de los hermanos. Pero entonces podemos preguntarnos: a qué casos se refiere la ley cuando dice que los derechos de sucesión de los colaterales «no se extenderán más allá del cuarto grado, sin perjuicio del derecho de representación»? Se está refiriendo a los casos en que sí procede el derecho de representación en la línea colateral, esto es, la descendencia de los hermanos del causante. Es lógico que así suceda, porque uno de los efectos de la representación es la equiparación en el grado y, como expresa Anido: 16 [ ] un pariente de quinto grado, el sobrino bisnieto, al representar al hermano del causante, jurídicamente es como si fuera colateral de segundo grado. El significado de esta norma es que por derecho propio la ley no llama más allá del cuarto grado, pero cuando funciona la representación esto es, únicamente respecto a la descendencia del causante o de los hermanos del causante, en virtud del derecho de representación es posible ir más allá del cuarto grado. Por ejemplo, un sobrino bisnieto, que sería un colateral de quinto grado, puede heredar por derecho de representación, ya que se lo considera en el segundo grado. Esta norma no significa de ninguna manera que el hijo del primo hermano puede heredar por derecho de representación, debido a que el artículo 1021 del Código Civil ya determinó que en la línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia de los hermanos. Como conclusión, la descendencia del primo del causante no tiene vocación hereditaria ni por derecho propio ni por derecho de representación. 16 Anido Bonilla, Raúl, Derecho sucesorio razonado y práctico, Montevideo: Carlos Álvarez, p

19 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Como muy bien expresa Arezo: 17 En realidad las primas hermanas no excluyen, es decir no desplazan a las hijas de las demás primas hermanas, simplemente estas no tienen vocación hereditaria ab intestato en la sucesión del causante. [ ] en la línea colateral, más allá del 4. o grado no existe, propiamente, exclusión, sino total falta de vocación hereditaria. Para finalizar, solo resta señalar que la situación sería diferente si la herencia hubiera sido deferida a la prima D, es decir, si la prima D no hubiera prefallecido a la causante A, sino que hubiera sido llamada a la herencia en virtud del sexto orden de llamamiento, pero luego de ese llamado hubiera fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia. En dicho caso, si X, hija de la prima hermana D, hubiera aceptado la herencia de D, habría tenido la posibilidad de optar entre aceptar o repudiar la herencia de la primera causante A, pero ya no estaríamos ante un llamado a la herencia por derecho propio ni por derecho de representación, sino ante un instituto diferente, que es el derecho de trasmisión. Conclusión: En el caso planteado, se debió declarar herederas solo a las primas sobrevivientes de la causante por derecho propio en virtud del sexto orden de llamamiento y no a la hija de la prima prefallecida. Una reflexión final Es la declarada heredera X una heredara aparente? Frente al caso planteado, en el cual erróneamente se declara heredera a X en representación de la prefallecida y también prima hermana de la causante D, podemos preguntarnos: qué habría pasado si se hubiera declarado a X única y universal heredera y esta hubiera vendido y otorgado tradición, en su calidad de tal, un bien hereditario? Sin ánimo de analizar en este momento si la enajenación realizada por un heredero aparente a un tercero de buena fe es eficaz o no con criterio general, esto es, fuera de los casos expresamente previstos, podemos decir que en nuestra doctrina claramente hay dos posiciones: Aquellos que admiten la eficacia de la enajenación otorgada por un heredero aparente a un tercero de buena fe más allá de los casos expresamente previstos. Aquellos que no admiten la eficacia de la enajenación otorgada por un heredero aparente a un tercero de buena fe más allá de los casos expresamente previstos. Si tomamos como hipótesis de trabajo la admisión de la eficacia de la enajenación otorgada por un heredero aparente a un tercero de buena fe más allá de los casos expresamente previstos, vemos cómo la doctrina 17 Arezo, Enrique, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 97, julio-diciembre 2011, p

20 Alicia González Bilche y Juan Pablo Villar Domínguez y jurisprudencia que la admite ha sostenido que la trascendencia de la declaratoria de herederos a partir de la vigencia del Código General del Proceso es mucho mayor, postulando que tiene un papel decisivo en cuanto a la eficacia de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente a un tercero de buena fe en virtud de lo establecido en el artículo de dicho código. El artículo del Código General del Proceso dice: Salvo disposición legal en contrario, las providencias de jurisdicción voluntaria pueden ser siempre revisadas en el mismo o en otro proceso de igual índole, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe. Podríamos, con base en ello, en una primera instancia pensar que la enajenación otorgada por X, quien fue declarada heredera, es eficaz. Sin embargo, creo que esa no es la respuesta correcta. A mi entender no estamos ante un caso de heredero aparente, ni tampoco ante un tercero que pueda ampararse en la buena fe. Escribe Blengio: 18 El heredero aparente es aquel que, sin tener realmente la calidad de heredero, se encuentra sin embargo en una situación objetivamente apta para engendrar en cualquier sujeto medianamente diligente que entre en contacto con él, la creencia de que es el sucesor hereditario de un causante dado. A los ojos del buen padre de familia, el heredero que de tal solo tiene la apariencia es el heredero real. En este caso, la hija de la prima no es un heredero aparente porque no «se encuentra en una situación objetivamente apta para engendrar en cualquier sujeto medianamente diligente que entre en contacto con él, la creencia de que es el sucesor hereditario de un causante dado». Por el contrario, del propio expediente judicial y del propio certificado de resultancia de autos surge el error. La declaratoria se realiza por un error en la aplicación del derecho. A su vez, el tercero que adquiere no es un tercero que pueda ampararse en la buena fe. Como afirma Betti, 19 la buena fe debe ser ignorancia, pero legítima ignorancia; no podemos ampararnos en la ignorancia cuando esta proviene de nuestra inexcusable inercia. 18 Blengio, Juan E., «Eficacia de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XX, p Citado por Gamarra, Jorge, en el Tratado de derecho civil uruguayo, tomo XVIII, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 4. a edición, p

21 Derecho de representación. Análisis normativo y su aplicación a casos concretos Según Anido: 20 Se ha insistido en la relación entre apariencia y buena fe, destacándose cómo las soluciones legislativas se han concretado en no reconocerle eficacia a la apariencia si no se presenta junto con la buena fe. Desde esta afirmación, se deriva otra: la buena fe se configura, cuando funciona con la apariencia, como una forma de error. Apariencia y error son considerados, juntos, como elementos constitutivos de una situación compleja; sosteniéndose que quien quiera valerse de la apariencia debe probar tanto el elemento objetivo como el subjetivo. Y aquí estamos nuevamente en la incidencia del error en la situación de apariencia, y en cómo se configura aquel en aras a su recognoscibilidad. Y continúa Anido: El requisito de la recognoscibilidad representa el instrumento de que se vale el derecho para obtener una solución intermedia de tutela de contrapuestos intereses, resolviéndose en una carga de diligencia sobre los sujetos del negocio. [ ] La recognoscibilidad, anota Falzea, denota un fenómeno opuesto al de la apariencia: una realidad presente o inmediatamente deducible de ella en razón de una relación de adecuada manifestación. [ ] [ ] Falzea concluye que mediante la situación de la apariencia la ley tutela en forma directa e inmediata el interés de aquel que se encuentra en un estado de buena fe objetivamente excusable. [ ]. Falzea señala que se requiere que el erróneo convencimiento sea causado por una situación de hecho tal que cualquier sujeto medio de la colectividad habría caído en el mismo error. La excusabilidad del error en la apariencia es interpretada en sentido objetivo, así como en sentido objetivo es entendida la recognoscibilidad del error, cuando este opere como vicio del negocio jurídico. 21 Siguiendo los pensamientos expuestos, entiendo que: 1. Existe buena fe subjetiva cuando se tiene confianza, es decir, se cree efectivamente en una determinada apariencia. 2. Si esa apariencia no coincide con la realidad, el tercero que desconocía esa realidad solo se verá amparado por la protección que genera la buena fe, si el error que produjo el convencimiento del sujeto de que la situación aparente era verdadera es excusable. 3. El error es excusable cuando se ha empleado la diligencia necesaria y, a pesar de ello, cualquier sujeto medio de la colectividad habría caído en el mismo error. En el caso planteado, el error no es excusable porque surge del propio expediente y del propio certificado de resultancia de autos: el hijo de un 20 Anido Bonilla, Raúl, De la prenda de créditos, Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay, p Ibídem, pp. 44 ss. 53