Régimen de los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil: nuevos requisitos de información y de perfección del contrato

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1 Cuenca, 3 y 4 de julio de 2014 Régimen de los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil: nuevos requisitos de información y de perfección del contrato Ana I. Mendoza, Centro de Estudios de Consumo. Universidad de Castilla-La Mancha

2 1. Regulación y delimitación de contratos a distancia y fuera de establecimiento en el nuevo TRLGDCU 2. Qué debe saber el usuario antes de contratar? 3. Basta que el comercial remita a la página web para consultar información? 4. Y si el comercial de una eléctrica llama a la puerta, debe facilitar la oferta contractual por escrito? 5. Basta la grabación telefónica como justificante del contrato? 6. Si se contrata por teléfono, cuándo se entiende perfeccionado el contrato: cuándo el usuario pronuncia el sí quiero o cuándo envía firmado el documento escrito? 7. Qué ocurre si el usuario no recibe justificante del contrato?

3 Contratos a distancia (art. 92.1): Técnica de comunicación a distancia: correo postal, Internet, teléfono o fax, entre otras ; Sin presencia física simultánea empresario / consumidor; Sistema de venta a o prestación de servicios a distancia No contrato aislado celebrado mediante técnica de comunicación a distancia Utilización exclusiva de una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración y en la propia celebración del mismo Casos problemáticos: es contrato a distancia el perfeccionado por t.c.d. si la información precontractual se ha facilitado de forma presencial en e.m.?

4 Contratos fuera de establecimiento mercantil (art. 92.2): a) Presencia física simultánea empresario / consumidor fuera de e.m. b) Consumidor ha realizado una oferta en circunstancias a). c) Contratos en e.m. o mediante t.c.d inmediatamente después de contacto personal o individual con consumidor en lugar distinto a e.m. con presencia física y simultánea d) Excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender Desaparece en nuevo TRLGDCU la exoneración del cumplimiento de deberes para contratos f. e.m. de escasa cuantía (<48,08 euros ex art. 108,b antiguo TRLGDCU)

5 Dchos Título III, irrenunciables para el usuario (arts. 10 y 92.3) Validez de cláusulas más beneficiosas para el consumidor Excepciones: regulación no aplicable a (art. 93) Contratos de servicios sociales o análogos Contratos relacionados con la salud Contratos de servicios financieros Apuestas y juegos de azar Contratos sobre bienes inmuebles Viajes combinados Aprovechamiento por turno (Ley 4/2012) Contratos que deban celebrarse ante fedatario público Suministro periódico y regular de alimentos, bebidas u otros bienes de consumo a domicilio Transporte de pasajeros Máquinas expendedoras Contratos de uso de terminales telefónicos o de acceso a Internet de uso público

6 ( ) Supresión de remisión a art. 60 pero reiteración de su contenido Antes de que el consumidor quede vinculado, : De forma clara y comprensible De forma gratuita (art. 60.4)?; art. 97 no exige gratuidad: información gratuita, sin perjuicio del coste de la técnica de comunicación utilizada Escaso impacto sobre protección de consumidores de las novedades sobre el contenido de la información precontractual (nueva redacción art. 97 TRLGDCU por Ley 3/2014)

7 El empresario debe facilitar información siguiente (cfr. art. 97.1): Características principales de los bienes y servicios [no del contrato] en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes y servicios Identificación del empresario y de su servicio de atención al cliente Dirección completa (no basta C.P) Nº teléfono Fax y correo electrónico Precio total y todos los gastos adicionales (fijos o fórmulas de cálculo) Coste de utilización de la t.c.a si es a tarifa básica (?) Tarifa básica = coste ordinario de la llamada de que se trate, siempre que no incorpore un importe adicional en beneficio del empresario (art IV); No hay deber de informar si es tarifa básica (desconfianza) [continúa]

8 Procedimiento y fecha de pago, entrega y ejecución Condiciones de ejercicio del derecho de desistimiento; modelo de formulario y especialmente, gastos de devolución Duración del contrato y condiciones de resolución. Se echa de menos mención expresa a cláusulas de penalización y procedimiento para causar baja voluntaria, aunque buena fe contractual obliga a informar sobre ellas si las hubiera + art. 22.1,f Directiva de servicios (deber de informar sobre condiciones y cláusulas generales) Depósitos u otras garantías exigidas Deberes adicionales a la Ley 17/2009 y Ley 34/2002, LSSI: ej. información sobre el procedimiento de contratación y rectificación de la contratación electrónica

9 Contratos a distancia Régimen anterior (RD 1906/1999 derogado): contratación telefónica, deber información previa sobre todas las cláusulas del contrato; remisión con antelación (al menos, 3 días) del texto completo de las cgc. No basta remisión a web (STJUE de 5 de julio de 2012, C 94/11, (http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/derecho_informacion.pdf)

10 Nuevo TRLGDCU: DEPENDE Contratos a distancia (art. 98). RG: empresario a) facilitará al menos en castellano información precontractual b) O pondrá a disposición - De forma acorde con la técnica de comunicación utilizada [y con los bienes o servicios, art. 97.1] Términos claros y comprensibles Principio de buena fe en transacciones electrónicas Y siempre que la información se facilite en soporte duradero, será legible * No todos los soportes duraderos son legibles (v. art. 59 bis.1,f) Con carácter general, no se exige la entrega en soporte duradero.

11 Contrato celebrado a través de técnicas con tiempo o espacio limitado (ej. SMS): selección de información facilitada a través de ese soporte (art. 97.1, a,b, e, i, p) Resto de información facilitada de forma apropiada a la técnica de comunicación Soportes complementarios: enlace a web, número telefónico

12 Contratación telefónica (art. 98.6) a) Si es el empresario el que llama para formular oferta debe confirmar al usuario oferta por escrito. Sólo si éste se opone, confirmará en cualquier otro soporte duradero (ej. grabación) b) Si es el usuario el que llama para solicitar información sobre oferta regla general: facilitar o poner a disposición información en forma adecuada a medio o a servicio en términos art. 98.1

13 Conclusión sobre contratos a distancia: Regla general: TRLGDCU no obliga a que la información precontractual se entregue en soporte duradero en todos los casos; Bastaría la remisión a la web, si ello es acorde con el medio de comunicación a distancia empleado y con las características de los bienes o servicios. Ej. improcedente si se contrata telefónicamente servicio de acceso a Internet ( ) Excepción: contrato telefónico, cuando es el empresario el que llama para formular la oferta, debe enviar confirmación por escrito, salvo si usuario se opone, en cuyo caso otro soporte duradero.

14 Contratos f.e.m (art. 99.1) No Empresario debe facilitar al usuario información precontractual (art. 97.1) en PAPEL o si éste está de acuerdo en otro soporte duradero legible (al menos en castellano) Antiguo art. 111 TRLGDCU exigía formalización por escrito en doble ejemplar y documento contractual con firma del consumidor Web soporte duradero (art. 59.bis.1,f): no permite al consumidor almacenar, no se le ha enviado personalmente, no puede ser consultada al cabo de un tiempo

15 Contrato f.e.m. sometido también a normativa sectorial Sí, se ha de facilitar en papel, salvo que el usuario esté de acuerdo, en otro soporte duradero legible (memoria USB, correo electrónico ) (art TRLGDCU) Contratos de suministro de gas, agua o electricidad no envasados, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital en soporte no material Información precontractual idéntica a la de los demás contratos a distancia o f.e.m (cfr. art TRLGDCU) Si el contrato llega a celebrarse, se ha de facilitar copia de contrato firmado o confirmación en papel o si usuario está de acuerdo en otro soporte duradero (art 99.2) Normativa general de consumo = mínimo de protección que normativa sectorial debe respetar, salvo Derecho UE (art TRLGDCU y normativa sectorial: art. 46 y 53.1 LGTel 9/2014); No es el caso (v. art. 44 Ley 24/2013, Sector Eléctrico)

16 Derecho del consumidor de recibir confirmación documental de contratación (art TR LGDCU) Contratos a distancia R.G. Confirmación en soporte duradero y en plazo razonable después de la celebración del contrato y a más tardar en el momento de la entrega de los bienes o antes del inicio de la prestación del servicio (art. 98.7) No necesariamente soporte papel; No necesariamente legible Contenido de la confirmación: Información precontractual (art TRLGDCU), salvo si se ha facilitado antes de la celebración del contrato en soporte duradero En su caso, confirmación del consentimiento previo expreso de pérdida de derecho de desistimiento

17 Peculiaridades de contratación telefónica en nuevo TRLGDCU Si es el usuario quien llama, regla art (grabación es suficiente pues es soporte duradero ex art. 59.bis.f) Si es el empresario el que llama para realizar la oferta, art (grabación insuficiente) Necesaria aceptación escrita mediante firma u otro medio escrito: papel, correo electrónico, fax o SMS.

18 Art TRLGDCU: El consumidor y usuario sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o SMS Art CC: hay consentimiento desde que oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe cuando la aceptación llega al ámbito de control del empresario (oficina, servidor de correo )

19 Art. 100 : consecuencia del incumplimiento de deberes formales en contratos a distancia o f.e.m. Podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción (art ) Carga de la prueba del cumplimiento de deberes sobre el empresario Anulado o resuelto? Art CC versus art CC No nulo (anulable) En caso de pedir nulidad, usuario bligado a pagar servicios prestados? Creo que sí (art CC) Posible confirmación ex art CC? Empresario no puede invocar nulidad, salvo incumplimiento exclusivo del consumidor Prolongación del plazo para desistir (art. 105 TRLGDCU) No exigibles gastos adicionales sobre los que no se ha informado (art TRLGDCU) + Otras consecuencias

20 Consecuencias civiles: nulidad o resolución por incumplimiento? (arts. 100 y 105 TRLGDCU + arts y ss. CC versus 1101 y 1124 CC) Baja inmediata + restitución a situación contractual anterior No incorporación de c.g.c. que el usuario no conoce (arts. 5 y 7 Ley 7/1998, CGC) Derecho del usuario a la finalización del contrato sin penalización Ej. SAP de Barcelona, de 22 abril de 2008 (JUR 2008\206324): Dcho. resolución contrato de duración determinada en cualquier momento y sin penalización fundado en incumplimiento de formalidades de documentación, derecho de desistimiento (art. 4.3 RD 1906/1999).

21 Infracción administrativa de consumo por incumplimiento de deberes de documentación de los contratos No incorporación de c.g.c. no conocidas por usuario (aunque no solicite la nulidad del contrato).

22 Infracción administrativa de consumo [sectorial: de energía, de telecomunicaciones ] de protección de datos

23 Infracción administrativa de consumo (incumplimiento TRLGDCU y normativa autonómica de consumo que regula derechos de información y documentación) CCAA competente [cfr. Sts. JCA núm. 3 Oviedo, de (JUR 2008/117420); núm. 1 de Oviedo de 16 noviembre de 2007 (JUR 2008\102244) y de 13 noviembre de 2007 (JUR 2008\102358)] También si comercial falsificó firma pues no cabe transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (art TRLGDC) y empresario ha de habilitar sistemas de control de identidad (art. 98.9) sectorial (de energía, teleco ): competente Administración sectorial [art TRLGDCU].

24 de LOPD : consolidación jurisprudencia que califica alta no consentida(*) como infracción de la normativa de protección de datos Competente AEPD Art. 4.3: calidad de los datos Art. 6.1: consentimiento del titular de los datos SAN Nacional, de 17 julio 2008 (JUR 2008\259875); SAN 25 de octubre de 2002 (JUR 2003\25510); (*) Si empresario no puede probar contrato alta no consentida

25 MENDOZA LOSANA, A.I., Información precontractual en la Directiva 2011/83: novedades, exigencias y carencias, Revista CESCO de Derecho Consumo, núm. 1, 2012, págs , MENDOZA LOSANA, A.I., Los contratos a distancia y celebrados fuera de establecimiento mercantil tras la Directiva 2011/83/UE. Relación con la Directiva de comercio electrónico y la Directiva de servicios, Revista CESCO de Derecho Consumo, núm. 1, 2012, págs , ZURILLA CARIÑANA, M.A., La reforma de los artículos 60 y 97 en la Ley de modificación del TRLGDCU. Hay algo nuevo que merezca la pena?, Revista CESCO de Derecho Consumo, núm. 9, 2014, págs ,

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