DICTÁMENES Y TESAURO DE CONCEPTOS DOCTRINALES AÑO (enero)

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1 COMISIÓN JURÍDICA ASESORA DICTÁMENES Y TESAURO DE CONCEPTOS DOCTRINALES AÑO 2010 (enero) Generalitat de Catalunya

2 INTRODUCCIÓN El artículo 22 de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, establece el régimen de publicación de los dictámenes de este órgano consultivo. Los dictámenes están disponibles en el buscador de la web de la Comisión, así como en los volúmenes anuales de doctrina, que recogen los dictámenes destacados que también se encuentran en la web. Con el volumen que se presenta aquí, la Comisión Jurídica Asesora recoge todos los dictámenes aprobados durante el año 2010 con el fin de facilitar, todavía más, la búsqueda y consulta. Es necesario observar que, mediante este volumen anual, se puede acceder a cada dictamen a través de los marcadores que ofrece el documento, que actúan como sumario del libro; que la paginación de los dictámenes se inicia de nuevo en cada uno de ellos, para facilitar la utilización individualizada, por separado; y, que, además, se incluye, también, un tesauro con los conceptos doctrinales que se tratan en todos los dictámenes del año. Vista la extensión del volumen, que incluye un total de 424 dictámenes, éstos se publican agrupados por meses, en documentos separados, para que sean más fáciles de utilizar en soporte electrónico. Por otra parte, el tesauro se anexa, también, en documento separado, porque se refiere a los dictámenes de todo el volumen.

3 DICTAMEN: 1/10, de 7 de enero MATERIA: Disposiciones generales DEPARTAMENTO: Medio Ambiente y Vivienda PONENTE: Manuel Gerpe i Landín Proyecto de Decreto por el que se regulan los requisitos para ejercer la actividad de agente inmobiliario y se crea el Registro de agentes inmobiliarios de Cataluña ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. El presente Dictamen tiene por objeto el Proyecto de Decreto por el que se regulan los requisitos para ejercer la actividad de agente inmobiliario y se crea el Registro de agentes inmobiliarios de Cataluña. El Proyecto sometido a dictamen consta de un preámbulo, veintitrés artículos integrados en tres capítulos, cuatro disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición final y cuatro anexos. En el preámbulo se señala el marco normativo en que se inserta la norma proyectada y se hace referencia directa a algunos de los apartados del artículo 55 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, donde se regulan los agentes inmobiliarios. También se indica que la finalidad de la regulación es dotar de transparencia el mercado inmobiliario y garantizar la protección de los consumidores. Finalmente se presenta un resumen del contenido de la disposición. La parte dispositiva, como se ha dicho, está ordenada en tres capítulos. El capítulo primero, denominado Disposiciones generales, se ocupa del objeto y la finalidad (artículo 1) y del ámbito de aplicación del decreto (artículo 2). El capítulo segundo, titulado Requisitos, garantías y seguros para ejercer la actividad, se estructura en dos secciones: la sección primera incluye los requisitos de ubicación y atención (artículo 3), la capacitación y la actuación profesional (artículo 4) y la solvencia (artículo 5); la sección segunda prevé la obligación de constituir una garantía (artículo 6), las modalidades de la garantía (artículo 7), el importe mínimo de la garantía (artículo 8), la ejecución de la garantía (artículo 9), la obligación de contratar un seguro (artículo 10) y las modalidades y los límites del seguro (artículo 11). El capítulo tercero, denominado Del Registro, establece la naturaleza jurídica del Registro (artículo 12), su adscripción y gestión (artículo 13), las funciones de la Secretaría de Vivienda (artículo 14), las funciones de las entidades gestoras del Registro (artículo 15), la tramitación de la inscripción y los efectos de dicha inscripción (artículos 1

4 16 a 19), la modificación, suspensión y cancelación de la inscripción (artículos 20 y 21), el régimen de recursos (artículo 22) y la creación de un fichero de datos personales del Registro (artículo 23). La disposición adicional primera prevé la tramitación electrónica de la inscripción al Registro; la segunda permite que se establezcan convenios de colaboración con otros registros; la tercera dice que se establecerá un protocolo de coordinación entre los órganos que intervienen en la gestión del Registro; y la cuarta se dedica a las funciones de las oficinas locales de vivienda en esta materia. La disposición transitoria primera indica que, hasta que la Agencia de la Vivienda de Cataluña no se ponga en funcionamiento, sus funciones tienen que ser efectuadas por ADIGSA; la segunda establece el plazo y los requisitos de inscripción para las personas que están ejerciendo la actividad antes de la entrada en vigor de la norma proyectada; la tercera fija un plazo de presentación para la inscripción de solicitudes colectivas; la cuarta hace referencia al régimen de las garantías y seguros para las operaciones con nota de encargo anterior a la entrada en vigor del decreto, y la quinta se ocupa de la documentación que se tiene que presentar en las solicitudes individuales de inscripción que se efectúen durante los seis primeros meses a partir de la entrada en vigor del decreto. La disposición final fija su entrada en vigor al cabo de un mes de haberse publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña. El anexo 1 indica las características del distintivo de inscripción al Registro y de la placa. El anexo 2 está dedicado al contenido básico que debe incluir la formación del agente inmobiliario. El anexo 3 enumera los principios de actuación profesional. Y el anexo 4 está dedicado al fichero de datos personales del Registro. II. La intervención de esta Comisión Jurídica Asesora se produce al amparo del artículo 8.2.b) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, que establece que le corresponde dictaminar de forma preceptiva sobre proyectos de disposiciones generales que se dicten para desarrollar leyes. El decreto que se proyecta desarrolla la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda. Es doctrina reiterada de esta Comisión que, en el examen de un proyecto de disposición de carácter general, el alcance de la actuación de este órgano consultivo comporta el estudio de la competencia de la Generalidad de Cataluña, la habilitación legal para dictarla, la comprobación de que se hayan seguido los trámites procedimentales y, especialmente, el análisis de la legalidad del contenido del proyecto, así como la formulación de sugerencias sobre eventuales deficiencias que haya que evitar o sobre posibles mejoras que haya que introducir en el proyecto. 2

5 III. La Generalidad de Cataluña es competente para regular la materia objeto del Proyecto de Decreto sobre el cual se dictamina. Visto el contenido del Proyecto que ahora se analiza, que ha sido descrito en el fundamento jurídico primero, el título competencial que fundamenta esta disposición normativa es el artículo 137 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, según el cual corresponde a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de vivienda. Al amparo de esta competencia exclusiva de la Generalidad en materia de vivienda, que incluye la regulación administrativa del comercio referido a la vivienda y al establecimiento de medidas de protección, la Ley 18/2007 ha intervenido en el ejercicio de la actividad de agente inmobiliario y ha sometido el ejercicio dentro del territorio de Cataluña al cumplimiento de determinados requisitos. El Gobierno pretende desarrollar en este Proyecto cada uno de los requisitos establecidos por la Ley. IV. El Gobierno cuenta con habilitación suficiente para aprobar el Decreto por el cual se regulan los requisitos para ejercer la actividad de agente inmobiliario y se crea el Registro de agentes inmobiliarios de Cataluña. El Gobierno de la Generalidad tiene atribuida directamente la potestad reglamentaria con carácter general por el artículo 68.1 del Estatuto de Autonomía, de acuerdo con el Estatuto y las leyes. En este caso, los artículos 55, 56 y la disposición adicional decimotercera de la Ley 18/2007 contienen habilitaciones para desarrollar reglamentariamente los requisitos legales para ejercer la actividad y para crear el Registro obligatorio de agentes inmobiliarios. La Ley establece que el Gobierno tiene que crear el Registro en el plazo de tres meses desde la fecha de publicación de la Ley, que fue el 9 de enero de Esta demora, según doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora, no supone la invalidez ni la ineficacia de la nueva norma, ya que la aprobación entra dentro de la potestad reglamentaria del Gobierno conforme a lo que establece el Estatuto de Autonomía y la misma Ley 18/2007, del derecho a la vivienda. Además, se tiene que dejar constancia de que la tramitación del Proyecto se inicia casi un modo inmediato a la publicación de la Ley, de manera que la complejidad de la tramitación y la participación intensa de los órganos de la Administración de la Generalidad y de las entidades relacionadas con la actividad inmobiliaria son las que provocan esta dilación en el tiempo. V. Los documentos y las actuaciones citados en los antecedentes de este Dictamen muestran que la disposición reglamentaria proyectada ha seguido formalmente las pautas procedimentales de tramitación establecidas en los artículos 63 a 65 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de 3

6 Cataluña. No obstante, una valoración sustantiva de la tramitación y de los documentos muestra la presencia de algunas irregularidades y deficiencias que, aunque no tengan carácter esencial, tendrían que ser tenidas en cuenta o enmendadas. A) El expediente enviado a esta Comisión se encuentra indexado y foliado. No obstante, hay que hacer observar que los documentos no están ordenados cronológicamente, lo cual dificulta su consulta y la identificación de la versión del texto sometida en cada caso a informe y objeto de observaciones. También hay que dejar constancia de que alguno de los escritos que conforman el expediente no está firmado (páginas 322, 328 a 335, 393 a 395, 411, 412, 505 a 508). B) La memoria, de forma ciertamente breve, justifica que la finalidad del Proyecto es desarrollar los mandatos de la Ley de la vivienda en relación con los agentes inmobiliarios. Durante el complejo procedimiento de tramitación, el texto del Proyecto sufre profundas modificaciones, entre otras razones, por la necesidad de atender la Directiva de servicios y el Decreto 106/2008 de medidas para la eliminación de trámites y la simplificación de procedimientos para facilitar la actividad económica. En buena técnica normativa, se debería haber reformulado la memoria originaria con otra de complementaria o adicional donde se justificaran los cambios introducidos. En el expediente consta un documento con la denominación de memoria adicional, pero no cumple esta función, ya que se limita a dejar constancia de los cambios que afectan a la gestión del Registro y a indicar la incorporación de las oficinas locales de vivienda a la función de información a los consumidores. También se constata que la memoria justificativa es de fecha posterior al trámite de información pública y de audiencia: la memoria tiene fecha de 6 de octubre de 2008, y la información pública y audiencia se convoca el 29 de mayo de El mismo defecto afecta a la primera versión de la memoria económica, como pone en evidencia la Dirección General de Presupuestos del Departamento de Economía y Finanzas, que, en su respuesta a la solicitud de informe, hace constar que no lo emite dado que no se le adjunta el informe económico en términos de coste-beneficio. C) Consta en el expediente que el Proyecto fue sometido a información pública sin que se presentaran alegaciones. También se dio audiencia a las entidades enumeradas en el antecedente n.º 7 de este Dictamen. En relación con la audiencia, se tienen que hacer las siguientes consideraciones. En primer lugar, la participación exterioriza que se da cumplimiento al mandato legal contenido en el artículo 56.1 de la Ley 18/2007 de que la elaboración del Registro se haga de un modo concertado con los colegios profesionales vinculados. En diferentes fases del procedimiento son llamados a audiencia y las observaciones que los colegios hacen al Proyecto se toman en consideración atentamente. En segundo lugar, también intervienen en el procedimiento las asociaciones profesionales no colegiales. Estas plantean observaciones donde 4

7 critican el trato diferenciado que se les otorga en el Proyecto respecto de los colegios profesionales, el requisito de la calificación académica y lo que se considera un importe desproporcionado de las garantías y seguros. Estas observaciones, aunque parcialmente, son tenidas en cuenta. En tercer lugar, esta Comisión tiene que dejar constancia de la falta de valoración suficiente de las observaciones que se plantean durante el procedimiento. Se contesta individualizadamente a cada una de las entidades que presentan alegaciones y se indican, únicamente, las observaciones que son incorporadas al texto, sin razonar el motivo que justifica su aceptación y sin hacer la menor referencia a las observaciones que no son atendidas. Esta Comisión Jurídica Asesora, en repetidas ocasiones, ha considerado la necesidad de motivar la aceptación o el rechazo de las alegaciones formuladas (dictámenes 267/08, 75/09 o 76/09). Esta misma deficiencia afecta a la consideración que se hace de los informes preceptivos emitidos por el Instituto Catalán de las Mujeres, la Agencia de Protección de Datos y el Consejo de Trabajo Económico y Social de Cataluña. D) Hay que destacar la intervención positiva que tienen en el procedimiento y en la determinación del contenido de la norma la Secretaría del Gobierno y la Asesoría Jurídica del Departamento. A petición suya se va adaptando el texto a las exigencias del derecho comunitario y al Decreto 106/2008. También hay que mencionar la intervención de la Dirección de Calidad Normativa, a instancias de la cual los informes de evaluación del impacto normativo se van adaptando a las diferentes versiones del Proyecto, y de la Agencia Catalana de Protección de Datos, dado que a instancia suya se incorporó al Proyecto la regulación del Fichero del Registro. Como es legalmente preceptivo, la tramitación del Proyecto se concluye con el examen por parte del Consejo Técnico de la Generalidad, donde fue informado favorablemente en la sesión del día 6 de octubre de 2009, previamente a la solicitud de dictamen de este alto órgano consultivo. VI. Hay que iniciar el análisis del contenido del Proyecto para constatar la plena adecuación a la Ley 18/2007, del derecho a la vivienda. La Ley 18/2007 hace una regulación de los agentes inmobiliarios que está guiada por la finalidad de la protección de los consumidores y usuarios en el mercado inmobiliario. Con esta finalidad, se dice en el preámbulo de la Ley, que se introducen criterios de transparencia en el mercado inmobiliario con el establecimiento de los requerimientos a que deben sujetarse las actividades de los diferentes agentes que intervienen en la promoción, construcción y transacción inmobiliaria, solo en lo que afecta directamente a los objetivos y procedimientos de la presente ley y sin pretender, por tanto, la regulación de profesiones tituladas o no. Los artículos 55 y 56 de la Ley 18/2007 fijan el régimen jurídico de los agentes inmobiliarios. El artículo 55 es el que establece los requisitos que deben concurrir para que las personas físicas 5

8 y jurídicas puedan ejercer como agentes inmobiliarios dentro del territorio de Cataluña, sean estos agentes de la propiedad inmobiliaria o no. Los requisitos son los siguientes: a) disponer de un establecimiento abierto al público o de una dirección física cuando el servicio se efectúe a distancia o por vía electrónica o telemática; b) estar en posesión de la capacitación profesional que se les exija legalmente, c) constituir y mantener una garantía que les permita responder de las cantidades que reciban de su actividad mediadora, y d) constituir y mantener una póliza de responsabilidad civil. Además, el artículo 55 de la Ley 18/2007 establece la obligación de los agentes inmobiliarios de actuar en el desarrollo de su actividad con diligencia, responsabilidad e independencia profesional, con sujeción a la legalidad vigente y a los códigos éticos del sector y con una consideración especial respecto de los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas. Finalmente, el artículo 56 de la Ley prevé que los agentes se tienen que inscribir en un registro en el cual tienen que acreditar como requisito de la inscripción que su actividad se ajusta a los requisitos y las calificaciones establecidos por la presente ley y a los que se establezcan por reglamento. El contraste entre lo que establece la Ley y el contenido del Proyecto de Decreto permite constatar fácilmente que el Proyecto respeta totalmente el marco normativo establecido por la Ley y que, en cumplimiento de la función de desarrollo que corresponde al reglamento, el Proyecto de Decreto se ha limitado a concretar cada uno de los requisitos de la actividad, las obligaciones y los principios de actuación profesional, y a crear el Registro que otorga la condición de agente inmobiliario homologado, es decir, agente que cumple los requisitos establecidos a la Ley. VII. Una vez se ha dejado constancia de que el contenido del Proyecto respeta con fidelidad las determinaciones que la Ley 18/2007 contiene en relación con los requisitos para el ejercicio de la actividad y con la inscripción al Registro, hay que hacer ahora una referencia a la adaptación del Proyecto sobre el cual se dictamina al derecho europeo; en particular, a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. Esta aproximación al derecho europeo se tiene que hacer desde la consideración de que la Ley 18/2007 se ha elaborado y aprobado cuando ya estaba en vigor la Directiva y, por lo tanto, desde la presunción que han sido atendidos los condicionantes que pueden derivar del derecho europeo, y que, en consecuencia, el contenido es conforme a la Directiva. Esta presunción se refuerza si se tiene en cuenta que esta Ley no figura en la relación de las normas que se tienen que evaluar en el marco de la adecuación de las normas catalanas a la Directiva de servicios. Es necesario considerar que esta exclusión es consecuencia de que los requisitos que establece la Ley son compatibles con el derecho europeo, porque son medidas que tienen como finalidad, como se dice en el preámbulo de la Ley que antes se ha reproducido, la protección de los 6

9 consumidores y usuarios de viviendas en un mercado inmobiliario que con demasiada frecuencia se mueve por estímulos y criterios ajenos a esta protección. La protección de los consumidores se considera incluida dentro de la cláusula general del derecho europeo relativa a las razones imperiosas de interés general que puede legitimar un régimen de autorizaciones como el que contempla el Proyecto. Esta misma cláusula general se reproduce en varias ocasiones en la Directiva de servicios (artículo 4.8 y 9.1.b)). Además, hay que destacar que las normas estatales de liberalización del sector inmobiliario admiten que la normativa reguladora de la actividad pueda establecer requisitos por razones de protección de los consumidores (artículo 3 de la Ley 10/2003). La protección de los consumidores no es la única condición que legitima el establecimiento de requisitos para el acceso a una actividad de servicios. Además, estos requisitos tienen que ser proporcionados y no pueden ser discriminatorios. Esta Comisión Jurídica considera que la norma que se proyecta respeta estas condiciones. Prueba de eso son las siguientes consideraciones: a) en lo que afecta al ámbito de aplicación, se establece que los destinatarios de la norma son los que operan con establecimiento permanentemente abierto al público y quedan excluidos los agentes inmobiliarios que actúan en Cataluña de manera habitual desde un Estado miembro de la Unión Europea o que lo hacen esporádicamente (artículo 2.2.b) y c)); b) en relación con los requisitos, en algunos casos se prevé de manera expresa la equivalencia entre entidades de créditos y aseguradoras establecidas en España y los demás estados miembros de la Unión Europea, y en otros casos, aunque no se dice expresamente, y quizás sería aconsejable que así se hiciera, nada impide interpretar que se admite la equivalencia a los efectos de la calificación profesional y de la cuantificación de la experiencia (artículos 4.1, 4.2, disposición transitoria segunda y anexos 2 y 3). También hay que considerar adecuada a la Directiva de servicios la regulación que se hace de la gestión de la comprobación de los requisitos y de la inscripción en el Registro, dado que se ordena desde los criterios de la simplificación administrativa y de la reducción de cargas. En este sentido, la tramitación que se proyecta tiene como pilares las declaraciones responsables, la administración electrónica y telemática del Registro, la tramitación en un frontal y el no establecimiento de límites temporales respecto de la inscripción. VIII. Sin perjuicio de la valoración positiva de la adecuación de la regulación a la Ley y a la normativa europea, hay que hacer las siguientes observaciones con el fin de mejorar la sistematicidad y la calidad técnica del Proyecto: 1) Preámbulo: En el último párrafo tendría que suprimirse la cita del artículo 112 del Estatuto de Autonomía, ya que está ubicado incorrectamente y hace referencia a las competencias 7

10 ejecutivas, y la cita que se hace del artículo 55 de la Ley 18/2007, que ya ha sido mencionado anteriormente como habilitador. La referencia al Consejo de Trabajo, Económico y Social no se tiene que incluir en la fórmula promulgatoria, sino en un párrafo anterior, y no indicar únicamente que ha informado sobre el Proyecto. En este párrafo también se podría incluir la referencia al informe de la Agencia Catalana de Protección de Datos. Por otra parte, en el párrafo segundo se hace referencia a la Exposición de motivos de la Ley 18/2007, cuando esta ley dispone de preámbulo. 2) Artículo 2.2.b): El precepto se refiere al ámbito de aplicación, del cual excluye los agentes inmobiliarios que actúan en Cataluña de forma habitual desde algún estado de la Unión Europea o de fuera de Cataluña. Hay que mejorar esta redacción, con el fin de clarificar su alcance, ya que en el caso contrario puede dar lugar a distintas interpretaciones. 3) Artículo 4.2: En este apartado se establece que los agentes inmobiliarios tienen que cumplir los principios de actuación profesional en la prestación de los servicios inmobiliarios de acuerdo con el anexo 3. Este anexo 3 se limita a enumerar, sin dotarlos de ningún contenido, una serie de principios que, además, en algunos casos, como sucede en los puntos 4 y 5, no son principios de actuación, sino que están previstos como requisitos específicos de calificación y garantía. Se sugiere que se sustituya el contenido del apartado 2 del artículo 4 y el anexo 3 por una redacción, que se situaría como artículo 4.2, donde se haga referencia simplemente al hecho de que los agentes tienen que cumplir las obligaciones y los principios de actuación establecidos en la legislación vigente y en los códigos profesionales de conducta. Por otra parte, esta Comisión, en coherencia con lo que establece el artículo 55.5 de la Ley del derecho a la vivienda, y las referencias que se hacen en la Directiva de servicios a los códigos de conducta (en el considerando número 114 y en el artículo 37), sugiere que se valore la opción de introducir un nuevo precepto, que habría que ubicar en las funciones de la Secretaría de Vivienda, donde esta fomente la elaboración de códigos de conducta para los colegios, las asociaciones y los organismos profesionales, que son los que deben elaborar estos códigos. Si se considerara oportuno, de un modo indicativo se podría hacer referencia a que estos códigos se tienen que ocupar de la ética profesional, la ética de comportamiento, el secreto profesional, las comunicaciones comerciales y la transparencia en las remuneraciones. 4) Artículo 8: En el expediente se justifican las cuantías mínimas de las garantías y del seguro de responsabilidad civil. Para fijarlas se dice que se ha realizado un estudio comparado y se ha solicitado también informe de la Subdirección General de Riesgos y Seguros. También se justifican las diferencias en los importes de los establecimientos abiertos al público y en los casos en que la actividad se desarrolla por medios electrónicos o telemáticos. Esta Comisión considera que hay que valorar la conveniencia de establecer en el Decreto una habilitación a favor del 8

11 consejero para actualizar las cuantías de la garantía. Las primeras versiones del Proyecto contenían esta habilitación, que fue suprimida sin que conste una justificación de ello. 5) Título del capítulo III: Haría falta poner el nombre completo del Registro y suprimir la preposición de. 6) Artículo 14.d): En esta letra se hace una mención al anexo 4 que se tendría que suprimir. La remisión es inadecuada y superflua y tiene que hacerse, tal y como hace coherentemente, al artículo 23 del Proyecto de Decreto. 7) Artículo 16: En este artículo se regula la presentación de la solicitud de inscripción y se establece la presentación de manera individual a través de la persona interesada o de entidades o asociaciones profesionales no colegiales, y de manera colectiva respecto de los colegios profesionales o de las asociaciones profesionales reguladas por la Ley 7/2006, de 31 de mayo, del ejercicio de las profesiones tituladas y de los colegios profesionales. El tratamiento que el precepto da a los colegios profesionales se tiene que entender que es coherente con la posición singular que tienen en la Ley los agentes de la propiedad inmobiliaria colegiados en relación con los demás agentes. Pruebas de eso son que la Ley los distingue en el artículo 55.2 (y así lo hace también la Ley estatal 10/2003), y por otra parte, el artículo 56.1 establece que las características y el desarrollo de este Registro se tiene que hacer de un modo concertado con los colegios profesionales vinculados y teniendo en cuenta los estatutos y la reglamentación de estos colegios. 8) Artículo 18.4: Este precepto recoge una cláusula general de exclusión de la responsabilidad de la Generalidad que puede resultar inexacta. Haría falta sustituir la expresión no supone por no implica necesariamente ninguna responsabilidad de la Generalidad. 9) Artículo 19: Si la intención de este precepto es pedir informe a la Agencia Catalana de Consumo únicamente en los casos dudosos en que haya una incidencia en los derechos de las personas consumidoras y usuarias, esta Comisión Jurídica Asesora sugiere redactar de nuevo este precepto para evitar una lectura que requiera solicitar informe a esta Agencia en relación con cualquier solicitud. 10) Artículo 23: En este artículo se crea el Fichero de datos personales del Registro de agentes inmobiliarios. Esta Comisión, teniendo en cuenta lo que habitualmente se hace en relación con los ficheros y registros, considera que se tendría que indicar que se crea el Fichero de datos personales del Registro de agentes inmobiliarios, que se adscribe al departamento competente en materia de vivienda, y que tiene el contenido que se prevé en la normativa de protección de datos de carácter personal y que se detalla en el anexo 4. Eso implicaría suprimir estas referencias del encabezamiento del anexo 4. 11) Disposición transitoria segunda: En el segundo párrafo de la disposición transitoria segunda se establece que la capacitación profesional exigida, en el caso de los agentes que están 9

12 ejerciendo la actividad de mediación inmobiliaria previamente a la entrada en vigor del Decreto, se considera acreditada mediante la declaración responsable de experiencia. Para evitar una interpretación que limitara la acreditación de la capacidad a la experiencia profesional, excluyendo la acreditación ordinaria a través de los estudios, se tendría que indicar que también se considera acreditada mediante la declaración responsable de experiencia [...]. 12) Anexos: Hay que ordenar los anexos conforme a su aparición en el articulado de la norma. 13) Anexo 1: En relación con el anexo 1, hay que dejar constancia de que en una nota se indica que las características de inscripción del Registro y de la placa son provisionales. 14) Anexo 4: En este anexo se recoge la regulación del Fichero de datos personales. En relación con este fichero, hay que hacer las siguientes consideraciones: a) se tiene que modificar el título del anexo, que se debe sustituir por: Fichero del Registro de agentes inmobiliarios de Cataluña ; b) se tienen que concretar las finalidades y los usos previstos; c) se tienen que distinguir los tipos de datos, los que son de carácter identificativo y los que son de carácter personal; d) se debe incluir el apartado de cesión de datos después del dedicado al sistema de tratamiento; y e) en relación con la unidad administrativa convendría incluir, además de la dirección electrónica, una dirección postal del órgano ante el cual se ejerzan estos derechos, tal como han hecho hasta ahora otras disposiciones que contienen ficheros de datos personales. Además, hay que mencionar que es necesario enumerar los distintos apartados del contenido del Fichero. Finalmente, se recomienda una revisión general de la ortografía y la redacción del texto para aumentar la claridad de algunos preceptos. Así, por ejemplo, los artículos 1, 2, 5, 11, 16. b) y 21, disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y cuarta y disposiciones transitorias segunda y quinta. CONCLUSIÓN Una vez valoradas las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos V, VI, VII y VIII, se puede elevar al Gobierno de la Generalidad de Cataluña el Proyecto de Decreto por el que se regulan los requisitos para ejercer la actividad de agente inmobiliario y se crea el Registro de agentes inmobiliarios de Cataluña. 10

13 DICTAMEN: 2/10, de 7 de enero MATERIA: Disposiciones generales DEPARTAMENTO: Economía y Finanzas PONENTE: Mercè Barceló i Serramalera Proyecto de Decreto de organización y funcionamiento del Centro de Estudios de Opinión y del Registro de estudios de opinión ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. El objeto del Dictamen Este Dictamen tiene por objeto el Proyecto de Decreto de organización y funcionamiento del Centro de Estudios de Opinión y del Registro de estudios de opinión. El Proyecto consta de un preámbulo, dieciocho artículos, agrupados en cuatro capítulos, una disposición adicional y una derogatoria. En el preámbulo se señala el marco normativo de la norma proyectada y su finalidad, o sea, regular la organización y el funcionamiento del Centro de Estudios de Opinión y crear y regular el Registro de Estudios de Opinión, estableciendo el procedimiento de inscripción de los estudios y su contenido, así como el acceso al mencionado Registro. Los dieciocho artículos de que consta la norma se estructuran en cuatro capítulos. El primero se dedica a la organización del Centro de Estudios de Opinión (artículos 1 a 6). El segundo regula el Funcionamiento y procedimientos (artículos 7 a 10). El tercero hace referencia al Registro de estudios de opinión (artículos 11 a 17). Y el capítulo cuarto regula la difusión de la actividad del Centro de Estudios de Opinión (artículo 18). La disposición adicional establece la sustitución del Registro público de estudios de opinión por lo que crea la norma Proyectada por mandato de la Ley 6/2007, de 17 de julio, del Centro de Estudios de Opinión. Finalmente, la disposición derogatoria se refiere a las disposiciones de rango igual o inferior que se opongan o que contradigan lo que establece este Decreto y, en particular, al Decreto 1/2005, de 11 de enero, por el cual se regula la elaboración y la publicidad de los estudios de opinión de la Generalidad. II. Intervención de la Comisión Jurídica Asesora La Comisión Jurídica Asesora es competente para emitir el dictamen preceptivo respecto de los proyectos de reglamento que se dicten para desarrollar las leyes y sus modificaciones, según dispone el artículo 8.2.b) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, como en el caso que nos ocupa, en el 1

14 que el Proyecto en cuestión se dicta en desarrollo de la Ley 6/2007, de 17 de julio, del Centro de Estudios de Opinión. En el examen de casos como el presente, en que se dictamina sobre un proyecto reglamentario, es doctrina reiterada de esta Comisión que el alcance de su actuación comporta el estudio de la competencia de la Generalidad de Cataluña; la habilitación del Gobierno para dictar la norma de que se trata; la comprobación que se hayan seguido los trámites procedimentales previstos en la ley para su elaboración; y, especialmente, el análisis de la legalidad del texto normativo. Todo eso, sin perjuicio de que también se puedan formular sugerencias sobre eventuales deficiencias que haya que evitar o sobre posibles mejoras que haya que introducir en el Proyecto. III. La competencia de la Generalidad de Cataluña El Proyecto examinado tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento del Centro de Estudios de Opinión y crear y regular el Registro de estudios de opinión, actuaciones que se proyectan en el ámbito de la estadística. Esta materia es de competencia exclusiva de la Generalidad, de acuerdo con el artículo del Estatuto de Autonomía. IV. La habilitación del Gobierno El artículo 68.1 del Estatuto atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria, de acuerdo con el Estatuto y las leyes. Por otra parte, la Ley 6/2007, de 17 de julio, del Centro de Estudios de Opinión, establece en la disposición final primera la autorización al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias para aplicarla y desarrollarla. Existe, por lo tanto, habilitación suficiente para dictar el presente Proyecto de norma reglamentaria. V. El procedimiento de elaboración La memoria que exige el artículo 63 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, y que anexa al Proyecto de Decreto, contiene una primera versión del texto del Proyecto (se redactan hasta cuatro versiones anteriores a la que se somete a dictamen), el marco normativo en que se inserta, una justificación de la oportunidad y de la adecuación de la medida, una tabla de vigencias y un estudio económico en el cual se calculan los costes y los beneficios derivados de la nueva normativa. El Proyecto ha sido informado de forma preceptiva por el Instituto Catalán de las Mujeres, el cual hace propuestas de supresión de términos androcéntricos y de modificación de algunos 2

15 artículos del Proyecto. Las primeras han sido atendidas, pero no así las segundas, aunque han sido debidamente valoradas. También ha informado la Agencia Catalana de Protección Datos, que formula algunas advertencias que no afectan directamente al texto del proyecto y concluye que este se adecua a las previsiones establecidas en la normativa sobre protección de datos. En el expediente consta, además, un informe de evaluación del impacto de las medidas propuestas, de acuerdo con el cual el proyecto de carácter organizativo no tiene trascendencia fuera de la Administración pública, y, por lo tanto, no incide de manera directa o indirecta en las actividades económicas empresariales o profesionales; opinión que comparte esta Comisión Jurídica Asesora. Por otra parte, se encuentra el informe de la Dirección General de Modernización de la Administración, quien formula algunas observaciones, de las cuales no ha sido recogida la relativa a la posibilidad de valorar la no creación del Área de Servicios Generales y de Administración, pero sí, en cambio, los demás. Aun así, y desde la perspectiva de esta Comisión, nada se puede retraer al hecho de que aquella propuesta de fondo no se haya incorporado al texto, pero sí, o al menos no consta en el expediente, que no haya sido valorada por parte del órgano que la ha tramitado, a quien correspondía haber tomado alguna posición expresa al respecto, y dejar constancia escrita en el expediente, singularmente cuando la propuesta se emite, como es el caso, en un dictamen preceptivo (dictámenes 40/08, 204/08, 282/08 y 76/09). Los documentos de observaciones al Proyecto formulados por la Oficina del Gobierno y por el Departamento de Salud no han sido firmados, ni tampoco consta el responsable u órgano que los emite (páginas 70 a 73). Esta irregularidad se tendría que corregir. El texto del Proyecto no ha sido sometido ni al trámite de audiencia ni al de información pública. En el informe jurídico se justifica la omisión del trámite de participación ciudadana por el hecho de que el contenido de la norma es básicamente de alcance organizativo. En este caso concreto, y visto el contenido de la norma proyectada, se puede considerar que, a pesar de la interpretación restrictiva de esta Comisión Jurídica Asesora del sentido aparentemente discrecional que el artículo 64 de la Ley 13/1989 parece dar a los trámites mencionados (dictámenes 13/03, 30/03, 94/03 y 205/08) y que, por lo tanto, lleva a realizarlos como regla general en las tramitaciones de disposiciones de carácter general elaboradas por la Generalidad, estos trámites no eran ahora indispensables, teniendo presente que se trata de un reglamento de carácter organizativo que no afecta de un modo directo a la posición jurídica de los ciudadanos ante la Administración, más allá de la afectación que para el interés general representa toda medida orientada a la mejora de la organización administrativa. En este sentido, la norma, en sí misma, no amplía ni restringe derechos y responde a las exigencias organizatorias de la ley que 3

16 desarrolla. En consecuencia, queda justificada, en este supuesto concreto, la omisión del trámite de participación ciudadana (en sentido parecido, el Dictamen 158/07). En el informe jurídico se pone de manifiesto que el texto del Proyecto de Decreto ha sido sometido a consulta de los diferentes departamentos de la Generalidad, mediante la inclusión en el Sistema de Información, Gestión y Tramitación de los Documentos del Gobierno (SIGOV), lo cual explicaría que no figuren incorporados en el expediente los escritos de remisión del texto. Constan las observaciones formuladas al Proyecto por el Departamento de Salud y por la Oficina del Gobierno. Todas han sido debidamente valoradas y la mayor parte de ellas incorporadas al Proyecto. Hay que destacar, finalmente, entre otros documentos que se especifican en los antecedentes de este Dictamen, el informe final de la Asesoría Jurídica del Departamento de Economía y Finanzas. Además del certificado de la Secretaría del Gobierno, en el cual expresa que el Consejo Técnico informó favorablemente sobre el Proyecto de Decreto. V. Las observaciones sobre el contenido del Proyecto 1. El marco normativo. La Ley 23/2003, de 4 de julio, de modificación de la Ley 23/1998, de 30 de diciembre, de estadística de Cataluña, reguló la elaboración y la publicidad de las encuestas y los estudios de opinión de la Generalidad. En desarrollo de esta Ley, el Decreto 1/2005, de 11 de enero, por el cual se regula la elaboración y la publicidad de los estudios de opinión de la Generalidad creó el Centro de Estudios de Opinión en el ámbito de la estructura del Instituto de Estadística de Cataluña (IDESCAT), ente adscrito al Departamento de Economía y Finanzas. La Ley 6/2007, de 17 de julio, del Centro de Estudios de Opinión, crea este ente como un organismo autónomo administrativo adscrito al Departamento de Economía y Finanzas y por lo tanto, lo desvincula de la estructura del IDESCAT, le asigna las funciones, y regula la organización, el régimen jurídico de los actos que dicte, el régimen económico, de contratación y patrimonial, el régimen de funcionamiento y los procedimientos y su relación con el Parlamento. La Ley también regula el Registro de estudios de opinión como un registro público, cuya gestión corresponde al Centro de Estudios de Opinión y establece que por reglamento se tiene que establecer el procedimiento de inscripción de los estudios en el Registro de estudios de opinión, el contenido que estos deben tener y otros aspectos que sean pertinentes. Asimismo, la Ley, en la disposición final primera, autoriza al Gobierno como ya se ha dicho a dictar las disposiciones necesarias para aplicar y desarrollar esta Ley y mantiene vigente hasta que no se produzca este desarrollo reglamentario el Decreto 1/2005, de 11 de enero, en todo lo que no se oponga a la Ley. El Proyecto de Decreto deroga, en consecuencia, el Decreto 1/2005, de 11 de enero, por el cual se regula la elaboración y la publicidad de los estudios de opinión de la Generalidad. 4

17 2. No se observan previsiones de la norma proyectada que contravengan el marco legal indicado. Sí que conviene, en cambio, hacer varias observaciones de posible mejora técnica del Proyecto normativo. a) El preámbulo. El devenir normativo previo a la redacción de una norma es adecuado reflejarlo en la memoria que se adjunta al proyecto, pero no es necesario detallarlo por completo en el preámbulo del texto normativo. Convendría, por lo tanto, simplificar la citación de muchas de las normas que de hecho ya no forman parte del marco normativo de la norma proyectada. b) El artículo 2, letra g). Regula como función del director la de dar su conformidad o el visto bueno regulado en el artículo 19 de la Ley 6/2007. Para facilitar la comprensión del Proyecto se podría mencionar directamente la función de dar conformidad a las propuestas de los estudios de opinión que elaboran los departamentos de la Generalidad, de acuerdo con las funciones que les son propias. c) El artículo 9.1. Hace una remisión al artículo 19.1 de la Ley 6/2007. Seguramente debe querer decir el artículo 19.4 de esta misma Ley. d) El artículo 11. Se refiere a la regulación y naturaleza del Registro de estudios de opinión y establece que el Registro se tiene que regir por la normativa administrativa que le sea de aplicación, y en especial por la normativa de protección de datos y por las disposiciones del presente decreto. Haría falta hacer un esfuerzo de concreción y determinar, al menos, cuál es la normativa administrativa de aplicación a este Registro. e) El artículo Establece que el plazo de inscripción al registro de estudios promovidos o elaborados por el Centro de Estudios de Opinión son determinados por el director o directora del Centro de Estudios de Opinión, y no puede ser superior a un mes. Teniendo en cuenta que el artículo 22.5 de la Ley 6/2007 establece que se tienen que establecer por reglamento los procedimientos de inscripción de los estudios en el registro, una opción más garantista sería la de fijar en esta misma norma cuáles son los criterios que debe seguir el director o directora con el fin de poder reducir este plazo de un mes. f) El artículo 15. Lo mismo sucede en este artículo, ahora en relación con los plazos de inscripción de los estudios promovidos por los departamentos y entes que dependen de él. De la misma manera, pues, convendría determinar los criterios que debe seguir el director o directora con el fin de poder reducir el plazo máximo de tres meses para la inscripción. Por otra parte, convendría numerar los diferentes apartados del artículo 15. g) El artículo Establece que el acceso al Registro estará sujeto a las limitaciones previstas en el artículo 37 de la Ley 30/1992. Esta previsión, que comporta la calificación del Registro como registro administrativo, no encaja con el tipo de datos que se inscriben en el Registro de estudios de opinión, los cuales, en ningún caso, y de acuerdo con el artículo 22.3 de la 5

18 Ley 6/2007, pueden contener aquellos que permitan la identificación de las personas encuestadas. Tampoco parece que se establezca ninguna relación entre las limitaciones previstas en el apartado 5 del artículo 37 de la Ley 30/1992 y los datos que se inscriben en el mencionado Registro. Por eso, esta Comisión Jurídica Asesora propone suprimir el artículo 16.1 del Proyecto. h) La disposición adicional. Dispone que el Registro de estudios de opinión previsto en la Ley 6/2007, de 17 de julio, del Centro de Estudios de Opinión, y en el presente Decreto, sustituye el Registro público de estudios de opinión creado en la Ley 23/2003, del 17 de julio. Esta previsión, que no tiene carácter de disposición adicional, podría suprimirse, teniendo en cuenta que la Ley 6/2007 ya derogó la Ley 23/2003 y mantuvo vigente el Decreto 1/2005 hasta que no se efectuara el desarrollo reglamentario correspondiente. Por otra parte, la referencia al Registro público de estudios de opinión ya consta en el preámbulo del Proyecto. i) La disposición derogatoria. Se podría prescindir de la cláusula de derogación genérica, ya que no favorece el principio de seguridad jurídica (en el mismo sentido, dictámenes 26/08 y 269/09), a pesar de mantener la referencia expresa al Decreto 1/2005. CONCLUSIÓN Una vez consideradas las observaciones formuladas en este Dictamen, se puede aprobar el Proyecto de Decreto de organización y funcionamiento del Centro de Estudios de Opinión y del Registro de estudios de opinión. 6

19 DICTAMEN: 3/10, de 14 de enero MATERIA: Disposiciones generales DEPARTAMENTO: Vicepresidencia PONENTE: Ferran Badosa i Coll Proyecto de Decreto por el que se regula el Registro de entidades deportivas de la Generalidad de Cataluña ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Objeto del Dictamen Es un Proyecto de Decreto compuesto de un preámbulo, 28 artículos distribuidos en cuatro capítulos, dos disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. Las finalidades del Decreto se expresan en el preámbulo. Se trata de unificar la normativa registral deportiva muy dispersa y de actualizarla, dado que el texto más antiguo remonta al año También se considera inadecuada. Dice que ha cambiado la denominación del registro, aludiendo a que los clubes y asociaciones deportivas de la Orden de 1 de diciembre de 1980 pasaron a llamarse entidades deportivas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, del deporte (artículo 27). También se tienen que modificar las secciones del Registro para permitir la inscripción de las sociedades anónimas deportivas, creadas por la Ley estatal 10/1990, de 15 de octubre, del deporte, y previstas por el artículo 9.5 de la Ley del deporte catalana de También dice que en la legislación anterior no se prevé la inscripción de la Unión de Federaciones Deportivas de Cataluña. El preámbulo del Proyecto dice que el Registro de entidades deportivas fue creado por la Orden de 1 de diciembre de 1980 y está regulado por el Decreto 10/1981, de 22 de enero, y por la Orden de 22 de mayo de El preámbulo también recuerda que contienen normas registrales tres decretos posteriores: son el Decreto 267/1990, de 8 de octubre, de regulación de los consejos deportivos; el Decreto 145/1991, de 17 de junio, de regulación de la constitución, las clases y el registro de clubes y asociaciones deportivas, y el Decreto 70/1994, de 22 de marzo, por el cual se regulan las federaciones deportivas catalanas. II. La competencia de la Comisión Jurídica Asesora para dictaminar Se fundamenta en el artículo 8.2.b) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, referente a los reglamentos y a las disposiciones de carácter general que se dicten para 1

20 desarrollar leyes. El Registro de entidades deportivas se regula en los artículos 27 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2000, de 31 de julio, por el que se aprueba el Texto único de la Ley del deporte. Reproducen los mismos artículos de la derogada Ley 8/1988, de 7 de abril, del deporte. Los artículos 27.2 y 3, 30.1 y 31.1 de la Ley del deporte remiten a un futuro reglamento el desarrollo de esta para la complementación del régimen que establecen. El Proyecto de Decreto, como indica el preámbulo, es efectivamente un desarrollo reglamentario del capítulo 4 ( Del Registro y otras disposiciones comunes ) del título I ( De las entidades deportivas de Cataluña ) del Decreto Legislativo 1/2000, de 31 de julio, de la Ley del deporte. En realidad, el Registro está regulado solo por una parte de los artículos (del 27 al 30) de este capítulo. III. La competencia de la Generalidad El artículo del Estatuto de Autonomía de Cataluña atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de deporte, que incluye g) El registro de las entidades que promueven y organizan la práctica de la actividad física y deportiva con sede social en Cataluña. El registro significa tanto la actividad de registrar como la oficina en que se practica. En este segundo sentido el artículo 27.1 de la Ley del deporte de 2000 dice que El Registro de entidades deportivas es una oficina pública de la Administración deportiva de la Generalidad [...]. IV. La habilitación del Gobierno El Gobierno está habilitado para dictar este Reglamento de acuerdo con la atribución genérica de esta potestad al Gobierno realizada en el artículo 68 del EAC, y con la específica que hace la propia Ley del deporte. En efecto, la Ley del deporte de 2000 (como la Ley del deporte de 1988) remite a un futuro reglamento la determinación de los actos y de los datos inscribibles (artículo 27.2), la adscripción de las entidades y secciones en las diferentes secciones del registro (artículo 27.3), su régimen documental y el sistema de comunicación de los asentamientos (artículo 30.1) y los aspectos de orden general que deben cumplir las entidades (artículo 31.1). V. El marco normativo. El Registro de entidades deportivas De la Ley del deporte resulta que las entidades deportivas tienen base asociativa en su mayoría (artículos 5, 13, y 17), pero también la pueden tener fundacional (artículo 10). Sin embargo, respecto de los registros, el Estatuto de Autonomía de Cataluña ha diferenciado el Registro de las entidades deportivas (artículo g) de los Registros generales de asociaciones (artículo c) y de fundaciones (artículo c). En el momento de promulgar la Ley del deporte de 2000, el Registro de asociaciones estaba regulado por el Decreto 206/1999, de 27 de julio, y el Registro de fundaciones, por los apartados 15 a 20 del anexo del Decreto 37/1987, de 29 de enero. 2