MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA

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1 96 MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA 2008 Tema DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 229 BIS DEL CODIGO PENAL RESPECTO AL ABANDONO DAÑINO DE ANIMALES POR ATENTAR CONTRA LOS PRINCI- PIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. Sumario El tipo penal del artículo 229 bis del Código penal respecto al abandono dañino de animales atenta contra los principios de razonabilidad y proporcionalidad. El hecho de que el artículo consultado establezca como sanción única, la pena privativa de libertad, resulta excesivo, pues basta con utilizar como parámetro de valoración otros tipos penales que se relacionan con la materia analizada para concluir que el legislador se excedió en su función creadora de normas. En efecto, el artículo 228 del Código Penal que tipifica el delito de daños dolosos, establece como sanción no sólo una pena privativa de libertad, sino que también otorga al juez la discrecionalidad de sustituirla por días multa, según la gravedad del daño. Por ello, no se justifica que en tratándose de un delito culposo o que a lo sumo tipifica la existencia de un dolo eventual, como el establecido en la norma consultada, la única opción probable para el juez sea imponer la sanción de prisión, lo cual evidentemente carece de razonabilidad si se toma en consideración que en este caso no existe una intención de producir el daño, sino la falta a un deber de cuidado o la aceptación de que se pueda producir con el abandono de los animales, bestias o ganado. Incluso si se toma en cuenta la contravención de Daños Menores establecida en el numeral 387 del Código Penal, se desprende que la pena a imponer es de días multa, lo cual lleva a concluir que en el caso de la norma analizada lo que se castiga es el medio a través del cual se produce el daño, sea ganado, animales domésticos u otras bestias y no el resultado de la conducta típica. De igual forma, resulta incomprensible que la norma impugnada establezca como única pena la privativa de libertad, cuando se observa que en el caso de lesiones culposas, existe también como alternativa una sanción de días multa, aun cuando en este caso el bien jurídico tutelado es la integridad de una persona, sin duda de rango mucho mayor a la propiedad que se pretende proteger con la norma analizada. Los anteriores ejemplos llevan a la Sala a concluir, que la sanción impuesta por la norma analizada resulta desproporcionada al fin que se pretende proteger, sobre todo tomando en consideración que dicha sanción se impone independientemente de la cuantía de los daños producidos. VOTO , SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San 1

2 José, a las dieciocho horas y tres minutos del diecinueve de diciembre de dos mil siete EXP CO. Trascripción en lo conducente Resultando: 1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:05 horas del 5 de octubre del 2007, y con fundamento en los artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el despacho consultante solicita a esta Sala que se pronuncie sobre la conformidad constitucional del artículo 229 bis del Código Penal, que tipifica el delito de abandono dañino de animales. Explica que en nuestro sistema penal, tal y como lo establece el artículo 228 del mismo Código, se regula el delito de daños como un delito doloso; lo anterior implica que, hasta el día 10 de noviembre de 2002, que entró en vigencia el numeral 229 bis consultado, la producción culposa de daños no era una conducta típica de delito. Sin embargo, considerando la literalidad de este último tipo penal, se impone pena de prisión de cinco a quince días a los dueños o encargados de ganado, animales domésticos u otra bestia que, por abandono o negligencia, causaren daño a la propiedad ajena, independientemente de la cuantía. Es decir, se sanciona la producción culposa de los daños, cuando éstos se producen a través de un medio comisivo específico, consistente en el manejo - falto al debido deber de cuidado- de ganado, animales domésticos u otra bestia. La duda de constitucionalidad surge en orden al concepto de última ratio que debe caracterizar al Derecho Penal, así como del trato desigual que dicha norma necesariamente provoca, en contravención del numeral 33 constitucional. Lo anterior por cuanto no se encuentra ningún tipo de racionalidad al hecho de que una conducta, idéntica en cuanto a producción de daños culposos, sea objeto de la reacción punitiva, dependiendo de si el objeto sobre el cual recae la falta al debido deber de cuidado es un objeto inanimado o, si lo es, como lo dice la norma cuestionada, ganado, animal doméstico o bestia. El tribunal consultante indica que no encuentra realmente que existan términos de comparación que hagan racionalmente diferenciable el trato que propicia el citado numeral 229 bis. Según la literalidad de esta norma, no existe ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño para la punición en estos supuestos; cosa que sí existe tratándose de los dolosos. En efecto, el artículo 387 inciso 4) del Código Penal prevé y sanciona la contravención de daños menores, a los que se le apareja una pena de cinco a treinta días multa, aplicable A quienes destruyeren, inutilizaren, hicieren desaparecer o dañaren de cualquier modo una cosa total o parcialmente ajena, cuando el perjuicio no exceda de la mitad del salario base. Ahora bien, si esa misma situación se diera en los supuestos del numeral 229 bis (es decir, cuando ese daño menor se produce en forma culposa, pero a través del descuido de ganado, animal doméstico o bestia), se estaría ante un supuesto delictivo no sólo sancionado con pena de prisión sino, además, inscribible en el Registro Judicial. Resulta ciertamente irracional que se admita una punición más intensa para supuestos culposos, en relación con consecuencias similares de índole dolosa, transgrediendo así la prohibición de exceso que determina el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Continúa la autoridad consultante señalando que también observa una trasgresión al principio de proporcionalidad al considerar el delito de lesiones culposas, previsto y sancionado por el numeral 128 del Código Penal y que prevé pena de prisión de hasta un año o hasta cien días multa. No se encuentra explicación racional a por qué un supuesto que regula la afectación 2

3 culposa del bien jurídico integridad física prevé como pena alternativa la de días multa, mientras que otro tipo penal que exclusivamente tutela el derecho de propiedad sólo señala como pena principal la opción de la prisión. Por la intensidad de la sanción penal, aquí también se detecta una desproporcionalidad sin explicación razonable. 2.- En atención al emplazamiento conferido a las partes dentro del asunto principal, no se apersonó ante la Sala ningún interesado. 3.- Mediante auto de las 11:50 horas del 23 de octubre del 2007 (folio 11), la Presidencia de la Sala dio curso a la consulta, confiriendo audiencia a la Procuraduría General de la República. 4.- Por memorial visible de folios 15 a 28 del expediente, la Procuraduría contestó la audiencia conferida, indicando que antes de entrar en el análisis de fondo, es preciso referirse a la situación particular en que se encuentra la norma que tipifica el delito de abandono dañino de animales. En efecto, recuerda la Procuraduría que mediante Ley Nº 8148 del 2001 se incorporó al Código Penal un artículo 229 bis, denominado Alteración de datos y sabotaje informático. Sin embargo, menos de un año después, a través de la Ley Nº 8250 del 2002 se agregó el delito de Abandono dañino de animales -norma cuestionada por la consulta- con la misma numeración. Actualmente, las ediciones de los Códigos Penales publicados e incluso el propio Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI) mantienen dos artículos 229 bis. Esta situación constituye un conflicto normativo que pareciera debe resolverse como una derogación tácita, utilizando el criterio según el cual la ley posterior deroga la anterior. Aunque lo señalado es un problema de legalidad y no de constitucionalidad, considera la Procuraduría que debe tenerse presente cuando se resuelva la consulta formulada. En cuanto al fondo, el Órgano Asesor considera importante partir de algunas consideraciones teóricas referidas a la crimi nalización de conductas y a los principios de igualdad constitucional y de proporcionalidad de la pena. A) Criminalización de conductas. La determinación de las conductas que serán castigadas penalmente y de sus respectivas sanciones, es una función que corresponde íntegramente al legislador, en ejercicio de la cual éste se encuentra sujeto a límites propios de un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro y que obedecen a principios constitucionales como los de igualdad, legalidad penal, necesidad y lesividad, proporcionalidad de las penas, humanidad de las penas y prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes. El primero, que encuentra su fundamento normativo en el artículo 33 de la Constitución Política y en las principales convenciones sobre derechos humanos, exige un trato igual a iguales, pero también la obligación de brindar un trato diferenciado a quienes están en una situación desigual; ya que este principio no supone otorgar un trato uniforme, sino no discriminatorio, siempre que la discriminación no sea contraria a la dignidad humana, como lo ha interpretado esta Sala Constitucional. Las diferencias de trato deben tener justificación y responder a parámetros de razonabilidad. De acuerdo con lo indicado, habría que entender que la diferencia de trato es acorde con el principio de igualdad constitucional, siempre que no resulte arbitraria, y tenga una justificación razonable. En cuanto al principio de proporcionalidad de la pena, se debe señalar que ésta exige que la penalidad prevista por los tipos penales responda a la gravedad de las conductas y que sea el reflejo de la escala de valores históricamente determinada en una sociedad dada. Para el análisis de proporcionalidad de una pena, es necesario utilizar el mecanismo de comparación: enfrentar una penalidad con otra, partiendo de que ellas deben ser el reflejo de la escala de valores de la sociedad, teniendo presente además que la naturaleza, intensidad y efectos socio-personales de la pena son los aspectos que determinan su gravedad. Por ende, para que una pena legal cumpla con el principio de proporcionalidad, debe responder a la grave- 3

4 dad de la conducta típica y estar configurada de forma tal que permita imponer la sanción judicial, de acuerdo con las circunstancias de responsabilidad de cada caso concreto, sin que pierda la condición de proporcionalidad. Lo que corresponde es recurrir al recurso de la comparación entre penalidades, que es el mecanismo que permite aprender la escala de valores de la que parte el sistema. B) Sobre la lesión al principio de igualdad constitucional. El Tribunal consultante duda del apego del artículo 229 bis del Código Penal al principio de igualdad constitucional, por el hecho de que sanciona la producción culposa de daños, causados a través de un medio específico, consistente en el manejo, falto al deber de cuidado de ganado, animales domésticos u otra bestia; y no la conducta idéntica, en lo que respecta al resultado, cuando el deber de cuidado recae sobre un objeto inanimado. Esto obliga a valorar si, en efecto, nos encontramos frente a dos situaciones idénticas. En criterio de la Procuraduría, el solo hecho de que dos conductas lleven a un mismo resultado no permite concluir -como lo hace el Tribunal consultante- que se trate de dos situaciones idénticas. En el caso concreto, más bien se observa que existe una diferencia en cuando al medio por el cual se producen los daños culposos, que hace presumir o por lo menos obliga a analizar si éste es un factor que justifica, razonablemente, como lo exige el principio de igualdad, la distinción de trato que hace el artículo 229 bis respecto a otros supuestos que pueden llevar al mismo resultado. Un aspecto fundamental a tomar en cuenta, sigue diciendo el Órgano Asesor, es que estamos frente a un delito que tipifica una conducta culposa y que este tipo de delitos se caracterizan porque el juicio de valor negativo está basado en la ejecución de una conducta que incumple el deber de cuidado al que está obligado el agente, no en la voluntad del infractor, como es el caso de los delitos dolosos. De ahí que, el fundamento del reproche penal esté en la infracción al deber de cuidado y no en el resultado de la conducta culposa, que en estos delitos, es más bien, un producto del azar. Partiendo de lo anterior, interesa determinar si la infracción al deber de cuidado que tiene el dueño o encargado de ganado, animales domésticos u otra bestia, es más riesgosa para el bien jurídico tutelado propiedad que la infracción al deber de cuidado que tiene el dueño o encargado de cualquier otro objeto con el que se pueda llegar a causar daño, que no esté contenido en la categoría descrita por el artículo 229 bis del Código Penal. A criterio de la Procuraduría, su misma naturaleza animal convierte a éstos en potencial causa de daños, a diferencia de los objetos inanimados, que normalmente requieren de la acción humana para poder a llegar a producir un resultado dañino. Esto hace que, en el primer caso, las medidas de precaución que le corresponde tomar al dueño o encargado del animal, resulten fundamentales para evitar la producción de daños. Es decir, la infracción al deber de cuidado respecto a un animal, es más riesgosa para el bien jurídico tutelado (la propiedad) que la infracción al deber de cuidado respecto a otro objeto; y demuestra un mayor desprecio por el valor que el sistema pretende proteger. Esta circunstancia, a criterio del Órgano Asesor, justifica razonablemente la decisión del legislador de considerar que el supuesto que regula el artículo 229 bis del Código Penal se distingue de otros y que, por tanto, merece un trato particular. Conforme a lo expuesto, concluye la Procuraduría que el artículo consultado no contraviene las exigencias del principio de igualdad constitucional. C) Sobre la lesión al principio de proporcionalidad de la pena. El Tribunal consultante considera que la norma cuestionada lesiona el principio de proporcionalidad de la pena, al no establecer ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño producido para la punición delictual. La desproporcionalidad de la pena prevista por el delito de Abandono dañino de animales también se evidencia cuando se compara con la penalidad del delito de lesiones culposas; la que si bien prevé pena de prisión de hasta un año, permite aplicar la multa como pena alternativa. En cuanto a este cuestionamiento, señala la Procuraduría que se debe partir de que, como lo afirma el 4

5 consultante, las conductas cometidas de modo doloso resultan más reprochables que las conductas cometidas culposamente; respecto de un mismo supuesto. Asimismo, de que la pena de prisión, por su naturaleza, intensidad y los efectos socio-personales que conlleva, es más grave que la pena de multa. Ahora bien, comparando la penalidad prevista para la comisión de daños culposos y la de daños dolosos para efectos de determinar si se presenta la desproporcionalidad alegada en la consulta, encontramos que la pena para el delito de daños, si bien más grave en lo que se refiere a la pena de prisión, contempla como posibilidad la de imponer multa como pena alternativa; lo que hace que, en general, la penalidad de artículo 228 resulte menos grave que la prevista por el artículo 229 bis, para los daños culposos. Se ha señalado que para que una pena legal cumpla con el principio de proporcionalidad, debe responder a la gravedad de la conducta típica, y estar configurada de forma tal, que permita imponer la sanción judicial, de acuerdo con las circunstancias de responsabilidad de cada caso concreto, sin que pierda la condición de proporcionalidad. Siendo así, de acuerdo con los resultados obtenidos del ejercicio comparativo entre la penalidad prevista para los daños dolosos y la de los daños culposos y considerando que las conductas dolosas son más reprochables que las culposas, llega a la conclusión el Órgano Asesor que la pena prevista por el legislador para el delito de daños culposos, lesiona el principio de proporcionalidad de la pena. En cuanto a lo anterior, cabe aclarar que la lesión al principio de proporcionalidad de pena no deriva del hecho de que el artículo 229 bis no toma la cuantía de los daños como parámetro para efectos de determinar la penalidad, ya que -como se indicó- en los delitos culposos el juicio de valor negativo no está basado en el resultado de la conducta, sino en el hecho de que la pena prevista por el legislador no responde a la gravedad de la conducta. En conclusión, a consideración de la Procuraduría General de la República, el artículo 229 bis del Código Penal no lesiona el principio de igualdad 5 constitucional, pero sí el principio de proporcionalidad de la pena. 5.- En el procedimiento se cumplió con las formalidades establecidas por ley Redacta el Magistrado Vargas Benavides ; y, Considerando I.- Sobre la admisibilidad. La presente consulta judicial facultativa de constitucionalidad ha sido planteada por un despacho judicial debidamente habilitado para ejercer esta competencia, que expresa una serie de dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma que debe aplicar y sobre la cual la Sala no se ha pronunciado anteriormente. Lo hace, además, en el contexto de un caso sometido a su conocimiento, en el cual está llamado a aplicar la norma que suscita la duda de constitucionalidad. En dicho asunto base, se emplazó debidamente a las partes para dentro de tercero día; se suspendió la tramitación del proceso en espera del fallo de esta Sala y, al enviar la consulta, se acompañó el expediente pertinente. Es decir, la consulta satisface tanto los requisitos formales de los artículos 102 y 104 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional como la interpretación que de ellos ha hecho la Sala en su reiterada jurisprudencia. Por ende, no existe reparo alguno que formular a su admisibilidad. II.- Objeto de la consulta. El Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, consulta sobre la constitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 229 bis del Código Penal que establece: Artículo 229 Bis.- Abandono dañino de animales Se impondrá pena de prisión de cinco a quince días a los dueños o encargados de ganado, animales domésticos u otra bestia que, por abandono o negligencia, causaren daño a la propiedad ajena, independientemente de la cuantía. Considera que la existencia de la norma indicada contraviene el principio de última ratio y de igualdad que debe caracterizar al Derecho Penal, pues se penalizan los

6 daños culposos producidos a través de ganado, animales domésticos y otra bestia pero no aquellos producidos por un objeto inanimado (como un vehículo por ejemplo). De igual forma señala que según la literalidad de esta norma, no existe ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño para la punición en estos supuestos, cosa que sí existe tratándose de los daños dolosos, lo cuales además tienen una pena alternativa a la prisión al igual que las lesiones culposas, por lo que estima que la norma deviene en inconstitucional por desproporcionada. III.- Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existen- 6

7 cia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar. IV.- Sobre el análisis de la norma consultada. No hay duda que el artículo 229 bis consultado a esta Sala que hace referencia al abandono dañino de animales, pretende tutelar el bien jurídico de la propiedad, al tipificar la conducta de aquella persona que faltando al deber de cuidado, produce un daño a la propiedad ajena a través del abandono o negligencia en el manejo de ganado, animales domésticos u otra bestias y ello puede resultar acorde con el marco constitucional relacionado con la protección penal a determinadas actividades que afectan la normal convivencia social. Sin embargo, estima la Sala que la forma en que fue establecido el tipo penal, sí atenta contra los principios ya comentados de razonabilidad y proporcionalidad por las razones que se dirán. En primer lugar, considera este Tribunal que el hecho de que el artículo consultado establezca como sanción única, la pena privativa de libertad, resulta excesivo, pues basta con utilizar como parámetro de valoración otros tipos penales que se relacionan con la materia analizada para concluir que el legislador se excedió en su función creadora de normas. En efecto, el artículo 228 del Código Penal que tipifica el delito de daños dolosos, establece como sanción no sólo una pena privativa de libertad, sino que también otorga al juez la discrecionalidad de sustituirla por días multa, según la gravedad del daño. Por ello, no se justifica que en tratándose de un delito culposo o que a lo sumo tipifica la existencia de un dolo eventual, como el establecido en la norma consultada, la única opción probable para el juez sea imponer la sanción de prisión, lo cual evidentemente carece de razonabilidad si se toma en consideración que en este caso no existe una intención de producir el daño, sino la falta a un deber de cuidado o la aceptación de que se pueda producir con el abandono de los animales, bestias o ganado. Incluso si se toma en cuenta la contravención de Daños Menores establecida en el numeral 387 del Código Penal, se desprende que la pena a imponer es de días multa, lo cual lleva a concluir que en el caso de la norma analizada lo que se castiga es el medio a través del cual se produce el daño, sea ganado, animales domésticos u otras bestias y no el resultado de la conducta típica. De igual forma, resulta incomprensible que la norma impugnada establezca como única pena la privativa de libertad, cuando se observa que en el caso de lesiones culposas, existe también como alternativa una sanción de días multa, aun cuando en este caso el bien jurídico tutelado es la integridad de una persona, sin duda de rango mucho mayor a la propiedad que se pretende proteger con la norma analizada. Los anteriores ejemplos llevan a esta Sala a concluir, que la sanción impuesta por la norma analizada resulta desproporcionada al fin que se pretende proteger, sobre todo tomando en consideración que dicha sanción se impone independientemente de la cuantía de los daños producidos. Ello obviamente resulta violatorio al principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues deja un margen de acción muy limitado al juez penal, además que como se indicó, lo que se castiga es el instrumento a través del cual se realizó el daño, y no la intención o el resultado producido por la falta al deber de cuidado. Por lo anterior, esta Sala estima procedente evacuar la consulta en el sentido que la norma analizada resulta inconstitucional. Por tanto: Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el artículo 229 Bis del Código Penal (Abandono dañino de Animales) resulta violatorio del Derecho de la Constitución, en los términos señalados en este fallo, por lo que se anula por inconstitucional. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese. Luis Fernando Solano C. Presidente Luis Paulino Mora M. Ana Virginia Calzada M. Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C. 7

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