TEMA 2: BASES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Hechos generadores de responsabilidad (i): acción y omisión

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1 TEMA 2: BASES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 2.1. Hechos generadores de responsabilidad (i): acción y omisión El comportamiento dañoso generador de responsabilidad puede consistir en una: Acción positiva, que ocasiona un daño a la víctima. Implica añadir un factor a la cadena de condiciones causales que conducen al resultado dañoso. Acción omisiva, que evita realizar algún comportamiento que hubiera impedido un daño para la víctima. Implica no haber eliminado uno de los factores de la cadena causal que ha conducido al daño. Ambas acciones pueden generar responsabilidad: Responsabilidad por una acción positiva: un conductor atropella a un peatón por exceso de velocidad. Responsabilidad por una acción omisiva: un Ayuntamiento no sitúa un socorrista en una piscina en una hora de máxima afluencia y un menor se ahoga. Existe un comportamiento omisivo de la Administración municipal que no ha evitado el resultado dañoso. En la omisión, es especialmente importante la imputación objetiva: para imputar un daño a una omisión hay que establecer un deber de interferir en la cadena dañosa. Aunque se pueda interferir, sólo si existe un deber de auxilio, socorro o actuación, el comportamiento omisivo será generador de responsabilidad. Dentro de la omisión algunos distinguen: Omisión pura: la falta de actuación no se liga a una previa conducta activa del sujeto (Ej: una persona que está paseando por la Barceloneta y un nadador se está ahogando y no lo rescata). Omisión impura: la falta de actuación se relaciona con una previa actividad de quien ha omitido un comportamiento (Ej.: una empresa química produce una sustancia y, aunque se le ha requerido que instale un filtro, no lo hace y produce un daño al medio ambiente; hay un comportamiento omisivo por no haber interferido en la cadena causal y existir un previo comportamiento del mismo sujeto con el resultado dañoso). Sujeto de la acción (u omisión): no podemos decir demasiado, pues aunque en principio la acción y omisión deben ser libres y conscientes para generar responsabilidad, la trascendencia del elemento subjetivo está más atenuada en el Derecho de Daños que en el Derecho Penal, por dos razones, entre otras: (i) El error o coste de equivocación es más grave en Derecho Penal, lo que justifica una mayor precisión en los factores psicológicos; (ii) En Derecho de daños, la responsabilidad se impone, incluso con mucha frecuencia, sobre personas jurídicas. Los juicios subjetivos, en cuanto a libertad y conciencia, en Derecho de Daños se subsumen en el juicio de culpa o negligencia (por ejemplo, problemas relativos a menores, incapaces, etc.) La relación de causalidad e imputación objetiva La teoría jurídica de la relación de causalidad y de la imputación objetiva tiene origen fundamentalmente en el Derecho Penal. 1

2 JUICIO DE CAUSALIDAD Es un juicio de relación antecedente-consecuente entre la conducta del causante y la consecuencia, el resultado dañoso. Se realiza con base en los criterios de experiencia de la ciencia experimental, de la ciencia empírica, de manera que el comportamiento de un sujeto se puede considerar causa de un daño si, de acuerdo con la experiencia y el conocimiento de la ciencia, es un elemento del conjunto de factores del mundo real que son antecedentes del resultado dañoso. Es similar a la conditio sine qua non de la lógica práctica, pero corregido por la referencia a los criterios de la ciencia experimental. Ejemplos: STS, 1ª, (RJ 2002\1376): lesión pirotécnica de la víctima por explosión de un cohete mientras se disponía a dispararlo. Se demanda al propietario de la Pirotécnica, la Compañía de seguros, la Comisión de Fiestas, y al Ayuntamiento. El TS considera que, dada la fecha del contrato de suministro, es imposible que los fuegos estuviesen a disposición del lesionado en el momento de los hechos. Falta, por tanto, el nexo causal. STS, 1ª, (RJ 2002\3300): explosión de botella de acetileno, que causó un incendio. No queda probado que el origen de la explosión fuera una fuga en la bombona de acetileno, sino que había indicios de que la fuga procedía de las gomas del soplete. STS, 1ª, (RJ 2002\5216): mujer que tuvo hijo con síndrome de Down. Demandan al médico y a la aseguradora por negligencia médica. EL TS dice que, aunque se hubieran detectado las malformaciones del feto a través de las pruebas, no está al alcance de la ciencia que el niño hubiera nacido sin síndrome de Down, de modo que la presencia del síndrome no es imputable al médico. Además, la relación de causalidad está basada en meras conjeturas, al no probarse que la madre hubiere abortado de haber conocido las malformaciones del feto. STS, 1ª, (RJ 2002\6748): negligente operación de apendicitis, de la que derivan quemaduras, etc. El TS considera que las lesiones se debieron al contacto con la tintura del yodo que, aunque es el antiséptico que se utiliza frecuentemente, presentaba una concentración más elevada de lo normal, junto al factor calorífico de la lámpara del quirófano. STS, 1ª, (RJ 2002\10935): accidente de trabajo en empresa pirotécnica por una explosión. El TS considera que, al no haberse probado la imprudencia o negligencia de la pirotécnica y, por tanto, desconocida la causa de la explosión, no se puede apreciar culpa en autor concreto y establecer el nexo causal. STS, 1ª, (RJ 2002\10425): fallecimiento de una persona por un traumatismo cráneo encefálico cuando se dirigía por un sendero a pescar. Se demanda a Hidroeléctrica del Cantábrico SA pero el TS considera que no existe nexo causal puesto que el fallecimiento se debió al traumatismo, sin que se aprecie en el cadáver ningún signo de electrocución. STS, 3ª, (RJ 2002\5433): daños causados por la demora del informe y análisis médico necesarios para la aplicación del tratamiento adecuado. Existe una conexión directa entre la demora causada por la Administración pública sanitaria y el daño sufrido. STS, 3ª, (RJ 2002\5199): salida de la carretera en mal estado. No se ha podido acreditar la existencia de una relación de causa y efecto entre el mal estado de la carretera y el accidente, por lo que la Administración no está obligada a indemnizar. STS, 3ª, (RJ 2002\5238): accidente de circulación sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehículo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administración porque no puede establecerse una conexión causal entre el fallecimiento de los jóvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas. STS, 3ª, (RJ 2002\5055): daño en un vehículo por desprendimiento de piedras de una ladera. A consecuencia, el conductor falleció y su esposa sufrió heridas. El TS considera que existe relación de causalidad entre los daños y la actuación anormal, por deficitaria, de la Diputación General de Aragón, dado que omitió la instalación de sistemas de protección adecuada para impedir la caída a la calzada de piedras procedentes de la ladera contigua. STS, 3ª, (RJ 2002\7981): un incendio en una discoteca por un fallo en la instalación eléctrica, cuya causa no se ha podido concretar, produce daños en el inmueble. El TS dice que para determinar la responsabilidad de la Administración debe haber causalidad entre la actividad o inactividad y el daño, que en este caso no existe, pues si bien es cierto que se omitieron revisiones en las instalaciones se ha probado que ello no determinó el incendio. STS, 3ª, (RJ 2002\7648): accidente de circulación. Según el TS, no existe relación causal entre el daño y la actuación de los servicios públicos. 2

3 STS, 1ª, (RJ 2003\6826): la parálisis espinal se produjo por una acción objetivamente imputable al cirujano codemandado, por lo que la conducta de éste debe ser calificada de culposa o negligente en mayor o menor grado. Los riesgos inherentes a esa intervención quirúrgica no comprendían la afectación del nervio espinal que si resultó dañado fue por una conducta negligente o descuidada del codemandado. STS, 1ª, (RJ 2003\8354): incendio del camión adquirido en el concesionario- taller autorizado tras la instalación, a requerimiento del comprador, de ciertos accesorios. El actor solicitó que se condenase solidariamente al concesionario y al fabricante de los accesorios por los daños y perjuicios ocasionados. El TS considera que no se señala ninguna relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del fabricante, sino una mera hipótesis sin ninguna prueba que la avale. Por tanto, es inadmisible una condena solidaria en estas condiciones de causalidad hipotética alternativa. STS, 1ª, (RJ 2004\6692): muerte por electrocución de un menor de edad que formaba parte de una orquesta. El TS declara la responsabilidad del director del grupo, que conocía de las deficiencias de las instalaciones y los equipos y había advertido que previamente una persona había sufrido un calambrazo, de manera que la más elemental prudencia aconsejaba revisar las instalaciones en lugar de restar importancia al suceso y proseguir a actuación. STS, 1ª, (RJ 2005\2736): fallecimiento como consecuencia de parada cardiaca tras intentar separar a dos perros que se estaban peleando. El TS declara la existencia de un nexo causal entre la entrada del perro en la finca ajena y la parada cardiaca sufrida por el dueño de la finca. STS, 1ª, (RJ 2005\358): Responsabilidad del arrendatario de la nave incendiada. Cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado. A la persona que tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en que se produjo el incendio, le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa haya podido proceder de agentes exteriores. Del art. 43 LCS no se deduce que la situación procesal de la Compañía de seguros sea diferente de la del perjudicado a quien indemnizó y a quien sustituye, subrogándose en su posición jurídica. STS, 1ª, (La Ley nº 6415): omisión de toda información posible derivada de la prueba diagnóstica prenatal practicada y responsabilidad por el nacimiento de un niño con síndrome de Down. Existencia de una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del centro médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de forma clara y completa del resultado del diagnóstico para, en función de esa información, poder adoptar la decisión que se ajustaba a su proyecto de vida. Distinción entre daños patrimoniales y morales. STS, 1ª, (RJ 2006\264): fallecimiento de trabajador como consecuencia de una caída por el hueco de una ventana de una habitación pendiente de reformas. No existe nexo causal entre la tenencia de una ventana en deficientes condiciones de seguridad y la muerte del trabajador, quien se quitó la vida de forma voluntaria y cuya conducta era imprevisible para la empresa. STS, 1ª, (JUR 2006\124404): fallecimiento como consecuencia de electrocución o asfixia por inhalación de gases mientras trabajaba a la intemperie cerca de un caldero con brasas en su interior. El nexo causal debe probarlo el demandante. STS, 1ª, (JUR 2006\116730): caída tras tropezar con un escalón en un restaurante. Falta de nexo causal entre la caída y la falta de cuidado del demandado. STS, 1ª, (RJ 2007\1873): muerte de un niño al caerle encima una escultura expuesta en un museo. No se aprecia concurrencia de culpas, ni del menor de 5 años, ni tampoco de los padres, que no lo tuvieron cogido de la mano en todo momento. La conducta del menor no es antecedente necesario del resultado dañoso. SAP Murcia (JUR 2010\335307): accidente de circulación por irrupción de perro. Inexistencia de responsabilidad de la empresa encargada del mantenimiento y conservación de la vía: obligación de mantenimiento centrada no tanto en impedir el acceso de animales, cuanto en la detección de alguna anomalía en el vallado o retirada, en su caso, de animales. En la autovía, la concesión del servicio de mantenimiento y conservación no incluye la instalación de medidas de protección, por lo que rige el principio de responsabilidad por culpa, que obliga a establecer una relación causal entre el resultado dañoso y el actuar imprudente de aquel a quien se reclama. SAP Madrid (AC 2012\501): caída por las escaleras cuando la demandante intentaba acceder con su silla de ruedas a una habitación no habilitada para minusválidos. STS, 1ª, (RJ 2012\4063): intoxicación tras fumigación. Rechaza la inversión de la carga de la prueba de la relación causal impuesta a la demandada. 3

4 JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA No es un juicio basado centralmente en la experiencia ni la ciencia empírica, sino que es un juicio de relevancia jurídica: no todos los antecedentes de un cierto resultado dañoso serán susceptibles de merecer (por razones teóricas o de conveniencia, por razones de política jurídica o de otra cosa) la atribución de ese resultado, y no todas las consecuencias de un cierto comportamiento serán consideradas jurídicamente imputables a ese comportamiento. Se debe hacer una selección de hechos antecedentes de un cierto resultado y de hechos consecuentes de un cierto antecedente para decidir cuáles son jurídicamente relevantes y ponerlos a cargo del sujeto que ha actuado. La distinción entre Juicio de Causalidad y de Imputación Objetiva es aceptada claramente en la Sala 2ª TS (Sala Penal) siguiendo la estela de la doctrina penal. En cambio, la Sala 1ª TS (Sala Civil) es confusa, pues utiliza ciertos criterios de imputación objetiva, y muchos de ellos explícitamente: (i) criterio de adecuación; (ii) criterio del riesgo permitido, pero le cuesta aceptar la diferencia entre juicio de causalidad y de imputación objetiva. Y suele entender los criterios de imputación objetiva como criterios de causalidad, cuando no lo son. Ejemplos: STS, 2ª, (RJ 2006\1543): agravamiento de lesiones previas que no puede imputarse a la caída producida en una riña mutuamente aceptada y no es indemnizable por vía de la responsabilidad civil ex delicto. Para atribuir un resultado, además de verificar la necesaria causalidad natural, se debe comprobar si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción. STS, 1ª, (La Ley nº 6384): pérdida por el arrendador de la posibilidad de reclamar por los deterioros del local a partir de la oferta de entrega de las llaves por el arrendatario. La actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el juicio de desahucio y las rehúsa puede ser considerada desde la perspectiva de la técnica de la imputación objetiva, en cuanto impediría poner a cargo del arrendatario los daños que se hayan producido después de que quien los ha sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa, cumpliendo así un deber de evitar o mitigar el daño. STS, 1ª, (RJ 2006\3950): el abogado no tiene el deber de garantizar que el procurador cumplirá sus obligaciones. STS, 1ª, (RJ 2006\7476): desestimación de la demanda presentada contra Metro de Madrid por un usuario que fue atropellado por un tren, sufriendo la amputación de ambas piernas. Aplica el criterio del incremento del riesgo pues el conductor del metro no vio la proximidad del actor al tren y el enganche se produjo cuando era inevitable cualquier actuación que hubiera evitado el atropello. Por consiguiente, era la víctima la que tenía el control de la situación. Se plantea la cuestión de la culpa exclusiva de la víctima como un problema de imputación objetiva. STS, 2ª, (RJ 2007\626): responsabilidad subsidiaria de la Generalitat de Catalunya por múltiples delitos que cometieron dos presos fugados. Existe imputación objetiva cuando hay un deber de garantía. Responsabilidad civil ex delicto por defectuoso funcionamiento del servicio penitenciario. Responsabilidad del art CP. STS, 1ª, (JUR 2007\79294): responsabilidad por las lesiones y secuelas sufridas por la actora al pisar un juguete con ruedas que se encontraba en el pasillo de la vivienda de los cónyuges demandados, a donde había acudido a cenar. Noción de imputación objetiva en la Sala 1ª del Tribunal Supremo: En el ámbito doméstico son fácilmente imaginables acciones u omisiones culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados (...). Pero ello no significa que absolutamente todas las situaciones hipotéticamente peligrosas sean merecedoras de imputación objetiva si el peligro es remoto y aquéllas entran dentro de la normalidad de un hogar. STS, 1ª, (RJ 2007\7102): fallecimiento de un joven al ingerir, con intención suicida, el cianuro potásico que había adquirido en la tienda de la demandada. Inexistencia de responsabilidad de ésta al no concurrir relación de causalidad entre su comportamiento y el resultado dañoso. La imputación objetiva es distinta de la simple causalidad fáctica. Aplicación de los criterios de la prohibición de regreso y riesgo general de la vida. STS, 1ª, (JUR 2009\218279): omisión de una condición resolutoria inscrita en la certificación de cargas expedida para constancia en el procedimiento de ejecución forzosa con perjuicio para terceros. Aplicación del principio de imputación objetiva. Para indemnizar el lucro cesante, no basta la simple posibilidad, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. La 4

5 jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante. Debe probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas sin que éstas sean dudosas o contingentes sino fundadas en esperanzas. La Sala 3ª TS (Contencioso-administrativa) no admite, en el plano de los conceptos, la diferencia, y entiende que basta la mera relación de causalidad para que las Administraciones Públicas respondan. Algunos administrativistas han intentado interpretar el artículo 139 de la Ley 30/1992 considerando que el administrado no tiene que soportar el daño como una referencia a los criterios de imputación objetiva. En la práctica, la Sala 3ª, aunque no emplea los criterios de imputación objetiva en cuanto tal, y los entiende como criterios relativos a la causalidad -cuando falta la relación causal-, lo cual no es conceptualmente correcto, en la práctica llega con frecuencia a resultados similares. STS, 1ª, (RJ 2005\4223): fallecimiento como consecuencia de la caída de un árbol durante la celebración de una romería. El TS considera que la conducta omisiva del Ayuntamiento no se ajustó a la diligencia exigible en atención a las circunstancias concurrentes. STS, 3ª, (RJ 2006\4224): inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada de un suicidio en un hospital de una paciente esquizofrénica ya que la habitación en la que fue hospitalizada, aunque no disponía de rejas en la ventana, estaba dotada del sistema adecuado según las normas de actuación de la unidad de salud mental, sin que se haya acreditado que el sistema de seguridad tuviera algún defecto de conservación o deterioro o fuese insuficiente, o la paciente presentara antes de su internamiento hospitalario antecedentes suicidas. Para la Sala 3ª, la imputación objetiva la considera bajo la ruptura del nexo causal CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA UTILIZADOS IMPLÍCITA Y EXPLÍCITAMENTE EN DERECHO DE DAÑOS: 1. Criterio del riesgo general de la vida o permitido No deben ser imputados al demandado aquellos daños que sean materialización de los riesgos normales o permitidos en la vida en sociedad. Ej.: Ingreso de una persona en el hospital para curarse de una agresión y cuando sale le cae una teja; hay una relación causal entre la agresión y la teja, pues si no hubiera sido agredido, la teja no le hubiera caído. Es una materialización del riesgo normal, general. Aplicación de este criterio por la jurisprudencia del TS (podrían citarse también los de caídas de escalera de la jurisprudencia de la Sala 1ª en el 2000: SSTS, ; ; ): STS, 1ª, (RJ 1997\2482): un Ayuntamiento de un pueblo de Burgos acondiciona la ribera del río para que los vecinos puedan bañarse. Una chica joven se ahoga. Los padres demandan al Ayuntamiento y solicitan una indemnización. Los Tribunales la deniegan entendiendo que el daño se ha producido a consecuencia de un riesgo general procedente de la existencia de un riesgo de que quien se baña en un río pueda ahogarse, si bien es cierto que el Ayuntamiento contribuye causalmente, por omisión, al no poner un socorrista permanentemente (aunque el riesgo no era muy elevado), y al no identificar una zona del río apta para bañarse. STS, 3ª, (RJ 1998\8421): los padres de un joven demandan a la Comunidad Autónoma de Cantabria para que los indemnice por la muerte del hijo. Después de una noche de fin de semana, el hijo se pasea por el bordillo de una carretera que bordeaba una zona de costa arriesgada. El chico se lanza a nadar movido por una apuesta y muere. Los padres demandan a la Comunidad Autónoma, por omitir la señalización de lugar peligroso para el baño y las medidas de precaución para evitar que se pudiera saltar al agua. El TS niega la existencia de relación de causalidad, aunque conceptualmente sí existía: si hubiera habido un muro, el chico no hubiera muerto, pero el TS entiende que este deber de alzar el muro no era exigible a la Administración, pues el chico había asumido el riesgo lanzándose a nadar en un lugar peligroso; es una actividad en general peligrosa. 5

6 STS, 1ª, (RJ 2002\4979): caída en el portal de un edificio, al resbalar y golpearse con una mesa situada al lado de los buzones. El TS declara que no hay ninguna prueba de que la caída fuese consecuencia de la falta de alfombra, del carácter deslizante del mármol o del uso de cera para la limpieza de la entrada. STS, 3ª, (RJ 2002\5238): accidente de circulación sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehículo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administración porque no puede establecerse una conexión causal entre el fallecimiento de los jóvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas. STS, 3ª, (RJ 2002\6300): daño causado en la celebración de un encuentro de fútbol organizado por el Ayuntamiento. Las personas que han participado en el partido han asumido voluntariamente los riesgos que éste conlleva, por lo que no existe nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el daño. STS, 1ª, (RJ 2002\7864): caída en discoteca. No se ha probado que la pista de baile estuviera en malas condiciones o existiera un hueco o escalón no señalados. STS, 3ª, (RJ 2002\10201): paciente sufre una caída en el hospital y, posteriormente, fallece, sin constar la causa del fallecimiento. No es apreciado aquí el criterio del riesgo general de la vida y se impone responsabilidad. STS, 1ª, (RJ 2002\10978): ayudante de cámara en una película sufre lesiones cuando el especialista conducía un vehículo. El cámara lo demanda y el TS dice que no puede sostenerse que la ayudante de cámara asuma el riesgo derivado del rodaje de una escena peligrosa, sino que, en su caso, lo asume el especialista. Éste responde directamente ex art CC por no haber adoptado la diligencia debida, mientras que la productora responde ex. Art CC. STS, 1ª, (RJ 2003\1075): Dolores resbaló en las escaleras del Hotel Iowa, debido a la lluvia, produciéndose lesiones. El TS establece que la escalera reunía todas las medidas de seguridad y no hay responsabilidad. STS, 1ª, (RJ 2003\2839): María de los Ángeles resbaló en el suelo recién fregado de un establecimiento público, sufriendo diversas lesiones. El TS establece que no se extremó la diligencia secando el suelo después de ser fregado. STS, 3ª, (RJ 2003\6749): muerte en accidente de tráfico tras desplazamiento por motivos de trabajo. El TS considera que la causa del fallecimiento no procede directamente de la orden de desplazamiento sino del accidente del tráfico. STS, 1ª, (RJ 2003\13803): esguince sufrido por caída por las escaleras cuando salía de una clase de gimnasia. El TS declara la negligencia de la empresa por mal estado de las instalaciones. STS, 1ª, (RJ 2005\8547): infracción del deber de información en intervención de cirugía estética para eliminar unas pequeñas cicatrices en el rostro, con riesgo muy improbable. Inexistencia de causalidad jurídica, bien porque se entienda aplicable la exclusión en virtud del criterio de imputación objetiva del riesgo general de la vida o porque la intervención no ha sido la causa próxima o adecuada. Por otro lado, el deber de información no cubre los riesgos muy remotos o inusuales, si bien se debe diferenciar entre los casos de medicina asistencial y los de medicina satisfactiva a efectos de dicho deber. Así, en medicina satisfactiva, el deber de información sólo se excluye para los riesgos ignorados. STS, 1ª, (JUR 2006\114344): lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de una caída cuando se dirigía a coger un autobús y tropezó con una manguera. No era exigible una señalización especial de la manguera ante la presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo. STS, 1ª, (RJ 2006\3537): fallecimiento por ahogamiento tras perder la conciencia por un ataque epiléptico y caer en una charca. Aplicación del riesgo general de la vida. STS, 1ª, (RJ 2006\3373): fallecimiento del marido y lesiones sufridas por la esposa como consecuencia de salirse su vehículo de la calzada y chocar contra una valla provisional. Las obras no suponen la creación de un riesgo adicional, pues estaban debidamente señalizadas. La salida del vehículo sólo pudo producirse por una falta de atención del conductor. STS, 3ª, (JUR 2006\191025): caída por las escaleras de la sede de la Delegación de Gobierno de Andalucía, donde prestaba sus servicios. Consta que las escaleras eran de mármol y carecían de bandas antideslizantes. No aplicación del criterio del riesgo general de la vida. STS, 1ª, (RJ 2007\8934): falta de acreditación de las circunstancias que permiten la imputación a los demandados del resultado dañoso producido por la caída en la ducha de un camping. Aplicación del criterio del riesgo general de la vida. SAP Barcelona (JUR 2008\266915): lesiones por caída en centro de atención primaria. Responsabilidad del Instituto Catalán de Servicios Médicos. Aplicación del criterio del riesgo general de la vida. Inversión de la carga de la prueba de la culpa. STSJ Murcia (JUR 2009\351069): caída en la vía pública. Responsabilidad por culpa. Apreciación de las circunstancias para la determinación de la diligencia exigible. SAP Murcia (JUR 2009\374376): lesiones por caída. Riesgo general de la vida. SAP Cantabria (JUR 2009\445470): caída en centro comercial. Riesgo general de la vida. STS, 1ª, (RJ 2010\4347): no hay riesgo general de la vida en una caída en restaurante, pues el acceso estaba deficientemente diseñado. No valora la dificultad ambulatoria de la víctima como cocausa del accidente. 6

7 SAP Pontevedra (JUR 2010\302410): caída por escalera en discoteca con lesiones por tropezón con las cortinas. No aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues se acredita negligencia en el dueño de la discoteca que permite que las cortinas invadan la escalera. SAP Vizcaya (JUR 2010\409045): caída en escaleras de la comunidad de vecinos. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la escalera estaba mojada, sin advertencia de ello. No hay compensación de culpas, pues no es negligente por parte de la víctima no usar el ascensor. SAN (JUR 2011\214107): improcedencia de indemnización por fallecimiento tras sufrir un ataque de un perro peligroso no registrado ni asegurado. La Administración no responde por falta de imputación objetiva. Caso dudoso, pues la falta de seguro obligatorio es relevante para la compensación de la víctima y es algo que la Administración debe vigilar. SAP Murcia (JUR 2012\62513): lesiones causadas al colisionar con un grupo electrógeno. Se trata de un choque con un obstáculo ordinario y conocido. SAP Madrid (JUR 2012\111808): apreciación de riesgo general de la vida en el caso de un ahogamiento en una isla griega durante la realización de un viaje combinado. SAP Madrid (JUR 2012\206895): caída en supermercado. No se elimina la imputación subjetiva, pues había un escalón no suficientemente señalizado. SAP Illes Balears (JUR 2012\282608): daños y perjuicios al chocar con una puerta de cristal. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la puerta no estaba señalizada y se abría hacia fuera. STS, 1ª, (RJ 2012\9719): no es un riesgo general de la vida que caiga una puerta de cementerio de grandes dimensiones. Este criterio del riesgo general de la vida no es de los más problemáticos, y los supuestos que llegan a los Tribunales se solucionan correctamente en la mayor parte de los casos. Por otro lado, este criterio coincide con el criterio de imputación objetiva desde el punto de vista económico: no deben imputarse daños a actividades cuando éstos no afectan de forma apreciable a la materialización de ese riesgo. Es interesante ver en qué medida debe aplicarse este criterio para reducir las indemnizaciones en favor de aquellas víctimas propensas a sufrir un daño. En particular, se debe cuestionar si debe usarse para negar los daños especiales sufridos en una persona dada su sensibilidad a sufrir daños. Ejemplo: una persona padece una enfermedad ósea, tiene falta de calcio, por lo que sus huesos son menos sólidos de lo normal. Por un empujón de otra cae y se rompe dos piernas en lugar de hacerse daños mucho más leves. Algunos han planteado que la indemnización debería limitarse por criterios de imputación objetiva, y por tanto, no serían imputables al causante, sino a la circunstancia anormal de la víctima, los daños excesivos. El conocimiento del causante sobre la sensibilidad de la víctima al daño tiene sentido y relevancia en el ámbito contractual pero no en el extracontractual: Ejemplo: Art.1107 CC: el carrete de un fotógrafo se vela. Había hecho unas fotos muy importantes y un diario le iba a pagar una buena cantidad de dinero. Pero no avisa del importante contenido del carrete a la casa de fotos, por lo que ésta no se responsabiliza. Podría haberlo avisado para fijar en el contrato el nivel de responsabilidad de la empresa de revelado. En el ámbito extracontractual una solución así induciría a una falta de precaución en términos generales. Ejemplo una persona puede causar daños a tres clases diferentes de personas. 10% - baja: daño = % - media: daño = % - alta: daño = La consecuencia es que si el causante no responde de los daños al grupo más sensible, reducirá la precaución, 7

8 que estará por debajo de lo socialmente óptimo (porque el daño sufrido por el de sensibilidad alta es un daño realmente producido). Por lo tanto, aplicar este criterio provocaría una reducción del cuidado por parte de los potenciales causantes. Es posible que en lugar de preocuparnos de cuál es el daño realmente causado, paguemos a todos lo mismo. Con ello, los incentivos a la precaución podrían ser adecuados (aunque unos reciban más del daño realmente sufrido sensibilidad baja- y otros menos sensibilidad alta): en esencia, esto es el baremo indemnizatorio de que se trata en el tema Criterio de la prohibición de regreso Debe negarse la imputación objetiva de aquellos resultados dañosos cuando en el proceso causal iniciado por el agente interfiere la conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero, salvo que esa conducta se hubiera visto favorecida por la conducta del agente. comportamiento (interfiere 1 conducta dolosa o gravemente negligente) resultado Se debe negar la imputación objetiva del daño al causante y quedarnos en la negligencia grave o conducta dolosa del tercero. Excepción: la intervención hubiera sido significativamente favorecida por la actuación del causante (aunque el causante no cooperara voluntariamente con el tercero). Ejemplos: STS, 2ª, (RJ 1997\461): Asalto en el metro de Barcelona de un asesino en serie que era carnicero de Hospitalet. Una señora se vio asaltada por este hombre, que fue condenado. Se discute la responsabilidad subsidiaria del Metro de Barcelona por no tener cámaras de video, estar defectuosamente iluminado y no tener un guardia. Se deniega la responsabilidad con este criterio. Evidentemente, con aquellas condiciones el Metro crea una condición para el daño, facilita la comisión de delitos. Pero interfirió la conducta de un psicópata, por lo que el elemento decisivo era ver si la falta de luz, etc. facilitó significativamente el comportamiento del tercero. Se puede entender que el psicópata hubiera actuado igual porque, dado su estado mental, la posibilidad de ser capturado no le afectaba, y así concluir que el Metro no facilitó de forma apreciable el comportamiento doloso de ese tercero. Sin embargo, en este caso, el TS apreció que sí se había facilitado esa conducta agresiva, y sólo dejó de condenar por una cuestión procesal. STS, 1ª, (RJ 1997\2724): Una señora, una noche de fin de semana, saca dinero de un cajero automático de la Diagonal. Fue asaltada; delito de robo y de lesiones. La puerta de acceso al cajero no funcionaba, por lo que estaba abierta. Demanda a la entidad bancaria para que le pague una indemnización por su negligencia. Lo decisivo aquí era analizar si el daño era objetivamente imputable a la conducta del Banco, obviamente negligente, y no por qué su conducta había contribuido a facilitar la producción del daño (pero es bastante discutible, puesto que una puerta de seguridad es para proteger de este tipo de intervenciones). STS, 3ª, : la limpiadora de un instituto de Logroño, después del horario lectivo, fue agredida y violada por unos asaltantes. Demanda al Ministerio de Educación y obtiene una indemnización. Con anterioridad se habían producido robos, y la conducta de no tener vigilancia facilitó la intervención de los asaltantes. STS, 3ª, (RJ 1999\6233): en un establecimiento penitenciario, un interno es apuñalado durante una riña por otro recluso. La viuda reclama a la Administración penitenciaria. El TS concede la indemnización y hace responsable al Estado por defectuoso funcionamiento del servicio público penitenciario. Sobre si la sentencia aplica correctamente el criterio de la prohibición de regreso, está claro que hubo un mal funcionamiento del establecimiento penitenciario. Pero el hecho de ser un apuñalamiento doloso, hace que no sea relevante la negligencia del establecimiento penitenciario a efectos de la imputación objetiva. Por lo tanto, la sentencia se habría equivocado. Pero existiría una EXCEPCIÓN: que la intervención dolosa del tercero se hubiera visto apreciablemente facilitada por la primera conducta. El hecho que no haya un registro eficaz ha facilitado la muerte. Si en lugar de ser apuñalado, hubiera habido lesiones o hubiera sido ahogado, la omisión del centro penitenciario no habría facilitado apreciablemente la conducta dolosa que causa la muerte. La Sala 3ª habla en términos de nexo causal, que técnicamente es incorrecto. Pero la decisión es coherente con el criterio de la 8

9 prohibición de regreso. STS, 1ª, (RJ 2001\9856): lesiones a pasajera del metro tras ser violentamente empujada por un grupo de personas que intentaban subir al tren. El TS considera probado que por la hora, las h, y porque un tren había pasado sin detenerse, era considerable el número de personas que intentaron subir al siguiente que se detuvo, entre ellos la demandante. De ello deduce que «la situación creada por el grupo de personas era un peligro previsible para el transportista y evitable con la adopción de medidas tales como la circulación de un mayor número de trenes en horas punta, la evitación de aglomeraciones y la existencia de personal auxiliar. STS, 3ª, (RJ 2002\8849): atropello de un menor en una playa. No existe nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño producido, que deriva únicamente de la conducta dolosa del conductor y se habría producido igualmente con un servicio permanente de vigilancia en la playa. STS, 3ª, (RJ 2003\2354): el buque Paloma, a pesar de haber sido retenido en el puerto de Barcelona por la Comandancia Militar de la Marina, se hizo a la mar con la mercancía cargada hasta llegar a su nuevo destino. El TS aplica el criterio de la prohibición de regreso y establece que la Comandancia Militar de Marina adoptó las medidas conducentes a la inmovilización del buque, procediéndose la ruptura del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el perjuicio aducido por la intervención de un tercero, que determina la exclusión de la responsabilidad de la Administración y el desplazamiento a aquél de las obligaciones reparadoras. La Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus servicios, pero no aquellos directamente imputables a conductas o hechos ajenos a Su propia organización o actividad administrativa. STS, 1ª, (RJ 2003\2114): Responsabilidad por accidente de tráfico de la empresa de obras que quitó el vallado de una finca, escapándose un caballo que provocó el accidente. Imputación objetiva correcta. No aplicación del criterio de la prohibición de regreso. STS, 1ª, (La Ley nº 5783): exoneración de responsabilidad a la compañía eléctrica por la muerte por electrocución de quien instalaba una antena de radioaficionado. Se toma en consideración el principio de la prohibición de regreso, de acuerdo con el cual aun cuando el proceso causal que antecede al daña haya sido puesto en marcha por el demandado, si en él se ha interferido la conducta ya dolosa, ya gravemente imprudente de un tercero, no es posible hacer recaer sobre aquél la responsabilidad del resultado producido. STS, 3ª, (RJ 2003\6552): un coche que circulaba con exceso de velocidad chocó con el bordillo de una isleta e impactó con la marquesina de la parada de un autobús causando la muerte de un peatón. El TS establece que la Administración había cumplido debidamente con el art. 21 de la Ley de Carreteras y que la intervención del conductor que conducía negligentemente y con exceso de velocidad, rompía el nexo causal entre el actuar de la Administración y el daño. STS, 2ª, (JUR 2003\266383): María José vació en la cabeza de su hija un bote que contenía ácido sulfúrico, causándole graves quemaduras. El TS aplica el criterio de la prohibición de regreso y del incremento del riesgo, y absuelve a la Administración titular del lugar en el que ocurre la agresión. Establece igualmente que la aplicación de las reglas previstas en la Ley 30/1995, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación no es obligatoria fuera de los casos de accidentes de automóvil, pero deben considerarse a modo orientativo, de manera que si el juzgador decide apartarse de los criterios objetivos que recoge, debe explicar suficientemente las razones. STS, 3ª, (JUR 2003\9434): daños físicos y psíquicos causados a unos internos como consecuencia del incendio de unas colchonetas. El TS considera que la Administración no cumplió adecuadamente su deber de vigilancia, pues no se explica cómo los presos pudieron disponer de medios para provocar la ignición. STS, 1ª, (RJ 2004\2051): pérdida de ambas manos por un trabajador como consecuencia de una descarga eléctrica. El TS establece que la conducta ilícita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberías de cobre interfirió en el curso normal de los hechos y propició el accidente, con independencia del riesgo que entrañaba la actividad de suministro eléctrico. Además, dicha conducta suponía la aceptación de un grave riesgo por el sujeto. STS, 3ª, (RJ 2004\2694): imposibilidad de entrada en el puerto de un ferry por bloqueo del puerto. El TS declara que la Administración no es responsable, sino que la causa del resultado dañoso fue la conducta ilícita de los pescadores que bloquearon el puerto (en un mismo sentido, véase la STS, 3ª, , Ar. 2694). STS, 3ª, (RJ 2005\634): inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por un atentado terrorista de ETA utilizando el mismo método que el empleado en otro atentado un año antes. El TS considera que el evento lesivo no fue consecuencia de la falta de aumento de las medidas de seguridad, sino de la acción criminal de un tercero. STS, 3ª, (JUR 2004\300930): atropello de un soldado que intentaba alejar de la trayectoria del vehículo a otro soldado centinela. El TS declara que ha sido la conducta de un tercero y la del propio perjudicado la determinante de las lesiones producidas. La Administración no facilitó en modo alguno la conducta del conductor. STS, 1ª, (RJ 2004\8132): responsabilidad de la compañía de ferrocarril metropolitano por la muerte de una persona debido a la agresión sufrida en sus instalaciones. El TS no aplica el criterio de la prohibición de regreso (contraste con la 9

10 sentencia del cajero automático de la Diagonal) sino que sería un caso de peligro concreto que ya había sido denunciado y advertido. En efecto, si bien constaba a la Compañía del Ferrocarril Metropolitá la situación de inseguridad debido al incremento de los actos de violencia en las zonas urbanas aisladas y en lugares carentes de iluminación y vigilancia, no requirió la prestación de vigilancia general en el vestíbulo y en los pasillos de la estación en que se produjo la agresión. STS, 2ª, (RJ 2005\1067): incendio provocado por tres internos en el centro de internamiento de extranjeros. El TS declara la responsabilidad de las Administraciones Públicas por omisión de las medidas de seguridad. Existe una relación de causalidad entre el hecho punible y la omisión de no intervención de los mecheros por la Administración; asimismo, existió un funcionamiento anormal, que permite apreciar responsabilidad por hecho de otro (no funcionario). STS, 1ª, (JUR 2005\184796): daños en inmueble como consecuencia de una explosión en un almacén de material pirotécnico que no contaba con las autorizaciones municipales precisas. Responsabilidad de la Administración por incumplimiento de su deber de evitar el resultado dañoso. STS, 1ª, (RJ 2005\6745): fallecimiento de una menor de 4 años al caer en la alberca de un cortijo. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso y del riesgo general de la vida. STS, 1ª, (JUR 2005\227404): lesiones como consecuencia de un atentado terrorista durante un viaje turístico a Egipto. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. La agencia de viajes tiene posición de garante (advertencia del riesgo). STS, 3ª, (RJ 2006\1605): responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones causadas a un menor tras ser disparado accidentalmente por el hijo de un policía. La Administración se constituye en garante frente a terceros, al conceder el permiso de posesión de armas, del uso proporcional y adecuado que haga de ella un policía. Indemnización de daños: Collateral Source (se deben descontar las cantidades recibidas en vía civil del autor material). STS, 1ª, (JUR 2006\7675): minusvalía del 37% sufrida por una menor de 9 años tras permanecer siete minutos debajo del agua en una piscina de uso público que carecía de la oportuna licencia y cuyo propietario, que poseía el título de socorriste, no se hallaba en las instalaciones. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. El Ayuntamiento tiene posición de garante en las piscinas de uso público. STS, 2ª, (JUR 2006\115076): disparo a un empleado de una sucursal bancaria durante un atraco. Inexistencia de infracción relevante de las normas de seguridad por parte de la entidad de crédito. STS, 1ª, (RJ 2006\215): responsabilidad de la concesionaria de la autopista por los daños causados por un niño que arrojó una piedra desde un puente que cruzaba la carretera. Inaplicación del criterio de la prohibición de regreso. La concesionaria tenía posición de garante y la falta de adopción de las medidas necesarias para prevenir el daño determina su contribución causal a la producción del daño. STS, 1ª, (RJ 2006\2694): fallecimiento del herido del actor y heridas sufridas por éste y su esposa por ataque terrorista durante un viaje turístico a Egipto. El derecho a la indemnización de los familiares por la muerte del hijo no surge iure hereditatis sino iure propio. No se aplica el criterio de la prohibición de regreso en caso de falta de advertencia de riesgo terrorista, luego materializado por la agencia de viajes. STS, 1ª, (JUR 2006\103628): lesiones y secuelas derivadas del derrame sobre un menor, accidentalmente, de salfumán que se había utilizado con anterioridad para hacer explotar una botella de coca-cola. Responsabilidad de los padres por haber transgredido su deber de vigilancia sobre los hijos. Imposibilidad de responsabilizar a los vendedores, pues se limitaron a proporcionar un producto de libre venta. STS, 1ª, (RJ 2006\3358): dos fallecimientos y lesiones graves como consecuencia de la colisión del vehículo de los demandantes con un caballo. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. No existe posición de garante de la policía ni del Ayuntamiento. STS, 1ª, (RJ 2006\4612): absolución de la empresa cuyo gerente resultó herido por los disparos de un empleado que había sido despedido. La agresión producida tuvo carácter inopinado e inexplicable, atendidas las circunstancias en que se produjo, sin que se aprecie la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados por su propia naturaleza de la actividad laboral que desempeñaba el demandante. En los accidentes laborales existe un criterio de responsabilidad por culpa pero con una diligencia elevada y agotamiento de la diligencia. Puede haber inversión de la carga de la prueba por la doctrina del daño desproporcionado y en los casos de control por parte del causante del daño de la situación o entorno en que éste se originó. SAN, 3ª, (JUR 2006\279808): responsabilidad de la Administración penitenciaria por el fallecimiento de una interna a causa de la ingesta de heroína en el interior de un furgón policial. Concurrencia de culpas. La Administración responde por tener un deber de garante, lo que impide la aplicación de la prohibición de regreso. STS, 1ª, (RJ 2006\430): reclamación por extirpación de trompa de Falopio derivada de actos médicos constitutivos de mala praxis. Según el tribunal, la imputación objetiva al recurrente (...) de las consecuencias de la extirpación total de la trompa izquierda practicada por otro médico que realizó una valoración laparoscópica inexacta apoyándose en la ecografía 10

11 que constaba en el historial clínico de la paciente (...) significa (...) un regreso a conductas anteriores de otros sujets, en este caso el médico recurrente que realizó el legrado, en el momento de cuya realización, sin intervención en el curso posterior de la paciente, no podía preverse racionalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error en el diagnóstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera más inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo. STS, 1ª, (JUR 2006\77246): demanda contra una empresa por la agresión de un empleado despedido al gerente de la empresa, que quedó con una gran invalidez. Se excluye la imputación objetiva por la naturaleza dolosa de la agresión del trabajador. Asimismo, se tiene en cuenta el alejamiento fenoménico entre la contratación del trabajador y su agresión al gerente. STS, 1ª, (RJ 2007\3542): vigilante jurado que, valiéndose de un arma propiedad de la empresa de seguridad en que trabajaba, mató a su ex compañera y a una hermana de ésta. Responsabilidad de la empresa de seguridad por hecho del dependiente. STS, 1ª, (JUR 2007\324463): venta de cianuro potásico a un joven que acabó ingiriéndolo para suicidarse. El tribunal considera que la mera expendición de la sustancia opera como un elemento remoto. Inexistencia de un comportamiento negligente del dependiente que vendió el producto tóxico, pues no incurrió en la omisión de las más elementales cautelas que se le imputaba. STS, 3ª, (RJ 2007\8478): responsabilidad patrimonial del Estado derivada del asesinato de un joven a manos de un preso tras quebrantar condena al no presentarse después de un permiso de fin de semana. Deducción del monto de la indemnización de lo ya percibido en otras vías jurisdiccionales (responsabilidad civil derivada de delito). La Administración tiene posición de garante respecto de los daños causados por presos peligrosos que quebrantan condena. STS, 4ª, (RJ 2007\8304): indemnización a trabajadora por los daños morales derivados del incumplimiento empresarial en la realización de una evaluación de riesgos para su puesto de bibliotecaria. Según el tribunal, el Ayuntamiento demandado omitió la debida evaluación de riesgos y la correlativa implantación de medios para proteger a la trabajadora. Con ello resulta claro que la empresa incumplió el deber de seguridad (...). Y esa pasividad o escasa diligencia empresarial correlativamente vulneró no solo el derecho -de naturaleza laboral ordinaria- del trabajador a «su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene» [art. 4.2.d) ET] y a «una protección eficaz en materia de seguridad», higiene y salud en el trabajo [arts. 19 ET y 14.1 LPRL]», sino también -lo que es decisivo a los efectos de que tratamos- su fundamental derecho a la vida y a la integridad física [art. 15 CE] y a la salud [art. 43 CE], que no han sido salvaguardados por el empresario, cuya diligencia como deudor de seguridad -no está de más recordarlo- para amplio sector doctrinal no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso. Posición de garante del empresario frente a agresiones externas? SAN (JUR 2008\359277): accidente causado por vehículo que circulaba en dirección contraria. Falta de antijuridicidad en la lesión en relación con la Administración, pues el daño lo provocó un conductor suicida. Prohibición de regreso: la Administración titular de una carretera no es responsable de los daños que causa un conductor suicida. STS, 1ª, (RJ 2008\6061): responsabilidad por agresión en el metro. Prohibición de regreso: la compañía de metro es garante de la prestación del servicio en condiciones de seguridad. SAN (RJCA 2008\668): muerte de una niña a manos de su padre durante el régimen de visitas. Prohibición de regreso: la Administración de Justicia no es garante frente al resultado de muerte. SAN (JUR 2009\3128): prohibición de regreso: otorgamiento de permiso de armas a persona de la que hay constancia de causa de incapacitación. Con el arma, el autor mata a dos de sus hijos. Responsabilidad de la Administración, que estaba en posición de garante. El monto indemnizatorio de la responsabilidad patrimonial puede coincidir con el que haya impuesto el Tribunal penal al autor del delito que fue favorecido por el anormal funcionamiento de la Administración. SAN (JUR 2009\47354): menor de 11 años sufre lesiones por un petardo adquirido de quien no tenía autorización para vender material pirotécnico. La Administración no es responsable, al no haber detectado y evitado que se produjera la venta prohibida. Prohibición de regreso vestida como ruptura del nexo causal. STS, 1ª, (RJ 2009\1491): no le es imputable a un Ayuntamiento el daño causado por una atracción de feria, pues el Ayuntamiento no asumió la organización del evento, sino que sólo autorizó la atracción. SJCA nº 5 Sevilla, (sentencia del botellón): responsabilidad de la administración por omisión de actuación ante el ruido. Posición de garante de la Administración ante los daños continuados. STS, 1ª, (JUR 2009\153645): responsabilidad civil de los auditores frente a terceros por los daños derivados de un informe de auditoría incorrecto. Relación de causalidad entre los daños sufridos por los acreedores de la sociedad auditada y el informe de auditoría incorrecto. Inadmisión de los criterios de imputación objetiva alegados: fin de protección de la norma (las normas que imponen la verificación de las cuentas anuales de las sociedades anónimas y la realización de una auditoría sobre las mismas protegen a la sociedad y a los accionistas mayoritarios, y no sólo a los minoritarios), conducta alternativa (la 11

12 situación habría cambiado radicalmente si se hubiera emitido un informe de auditoría desfavorable, ya que en este caso sería lógico y razonable pensar que la sociedad se habría disuelto), prohibición de regreso (la omisión de los administradores de la compañía no fue la causa determinante del daño). STS, 1ª, (JUR 2009\451123): accidente de circulación sufrido por ocupante de ciclomotor sin casco. Sin identificar al responsable no cabe imponer responsabilidad. Ni el Ayuntamiento ni una discoteca tienen posición de garante para evitar accidentes derivados de obstáculos en zonas de capos. Este criterio parece razonable, al basarse en la idea de si se facilita o no la intervención del tercero doloso o gravemente negligente. Ejemplo: daños causados por presos fugados o que abusan del permiso otorgado por las autoridades penitenciarias (SSTS, 3ª, (RJ 1997\9422) y (RJ 2000\6278); accidente ferroviario sufrido por persona que, en estado de embriaguez y de noche, se introduce en las vías (STS, 1ª, (RJ 2001\5680)). 3. Criterio de la provocación Al causante de un cierto resultado dañoso deben imputársele objetivamente aquellas consecuencias dañosas que se han producido en la persecución del dañante, o como consecuencia del intento de salvamento de los bienes o intereses dañados. Un guardia persigue un asaltante y atropella a un peatón. El ladrón es responsable de esa muerte porque la ha provocado. El quid de la cuestión es el carácter razonable de la persecución, cuándo la persecución es irracional o excesiva atendiendo a la gravedad de los daños producidos. STS, 2ª, (RJ 2002\5093): Valeri N., en situación ilegal en España, empezó a lanzar piedras a diferentes vehículos y a golpear a algunos de sus ocupantes, por cuyo motivo se personaron agentes de la Guardia Civil, a quienes también golpeó y robó el vehículo policial para darse a la fuga, en la que provocó diferentes accidentes de circulación. Posteriormente se encontró con Juan Carlos B.F.M., a quien agredió y robó el vehículo para volver al lugar inicial y arrollar a uno de los agentes de la Guardia Civil. En su huída, arrolló a más personas, chocó con varios vehículos (uno de la Guardia Civil) y causó daños materiales a propiedades de los agentes que le detuvieron. Durante la realización de estos hechos, padecía un estado patológico catastrófico, compatible con un estado crepuscular. Una vez detenido, el , golpeó a un guardia civil. STS, 2ª, (La Ley nº 6369): responsabilidad civil por lesiones y daños que se produce el perjudicado en su huída, al ser objetivamente imputables a una acción delictiva de los acusados. Es posible imputar los daños sufridos por la víctima al tratar de huir de la acción delictiva del agresor, salvo que conste que existía una forma más segura de sustraerse a esa acción. Este criterio está pensado para acciones iniciales dolosas. En supuestos de una acción imprudente, la cuestión es más discutible. En los daños dolosos no importa, en principio, que la sanción en términos de indemnización esperada sea más alta que el daño real producido, pues no hay el riesgo de que se adopte un coste de precaución excesivo. El coste de precaución en los daños producidos dolosamente es 0, e incluso, en muchos casos, negativo. 4. Criterio del fin de protección de la norma violada No pueden ser imputados objetivamente al agente aquellas consecuencias dañosas que quedan fuera del ámbito de protección de la norma violada por el agente al producir el daño. STS, 1ª, : un empresario hace trabajar a sus trabajadores en domingo, violando una norma religiosa y laboral, el descanso dominical. Estalla un explosivo cerca de la fábrica y los trabajadores resultan heridos. La norma violada por la empresa no tenía como finalidad proteger a sus trabajadores de las explosiones, sino que no se violara el descanso dominical. El evento dañoso está desconectado de la finalidad de protección de la norma violada. Aunque hay causalidad, no debe haber imputación objetiva. 12

13 STS, 1ª, (RJ 1985\5632): varias personas van a navegar en una pequeña embarcación a un pantano, sobre el cual cruza un cable de alta tensión cuya altura está por debajo de la legalmente permitida. La barca choca con el cable, se incendia el barco y mueren sus tripulantes. Demandan a la compañía eléctrica, que alegó la culpa de la víctima, pues quien gobernaba la embarcación no tenía el título de patrón de yate. El TS denegó la existencia de culpa que redujera la indemnización, pues la finalidad de tener el título no era poder proteger frente a eventualidades de este tipo. Incluso si hubiera sido patrón de yate, dicho título no hubiera podido evitar este accidente. STS, 1ª, (RJ 1987\9989): Una persona conduce un vehículo con muchos niños, habiendo más gente de la permitida. Se produjo una avería, y detuvo el vehículo en el arcén. Poco después, un camión pierde los frenos, invade el arcén y mata a los niños. Aquí también se planteaba el problema de la culpa de la víctima, y de si la finalidad de esta norma es proteger a los pasajeros o no sobrecargar el peso de un vehículo y hacer más segura su conducción: si entendemos que es la segunda, el daño ocurriría fuera de la finalidad de protección de la norma violada. STS, 1ª, (RJ 2008\6042): la finalidad del deber de diligencia del auditor es permitir a los socios y terceros conocer la calidad de la información contable de la empresa, no permitir la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que, según los demandantes, es lo que hubiere evitado el daño. STS, 1ª, (RJ 2008\4640): fallecimiento al caer en tragaluz al auxiliar a un vehículo en la mediana. Las medidas de seguridad de un tragaluz de la mediana de una autopista tratan de proteger riesgos evitables para quien está allí para auxiliar a un vehículo accidentado. SAN (JUR 2011\356149): improcedencia de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas en el desempeño de funciones de auxiliar de policía local tras recibir una paliza por un trabajador a quien de forma incorrecta se le habían encargado funciones distintas de las que le correspondían. 5. Criterio del incremento del riesgo Desde el punto de vista teórico, es el criterio más importante, que resume los demás criterios. Cuando el comportamiento del causante no ha incrementado el riesgo de producción del daño, debe negarse la imputación objetiva. Si a pesar de haber nexo causal entre el comportamiento y el daño, la conducta del agente no incrementa la probabilidad que se produzca el resultado dañoso, no habrá imputación objetiva, con independencia del nexo causal. La mayoría de los supuestos relatados bajo los criterios anteriores pueden solucionarse con este criterio. El conductor de autobús circula a una velocidad superior a la permitida. Es un día de tormenta y un rayo hace caer un árbol sobre el autobús. El exceso de velocidad del bus es causa del accidente, pero desde la perspectiva previa del acaecimiento del elemento dañoso. Sobre si la velocidad excesiva incrementó el daño, la respuesta es negativa. Por lo tanto, debe negarse la imputación objetiva, porque si de un cierto comportamiento no puede predicarse a priori que incrementa o reduce la probabilidad de que se produzca el elemento dañoso, no puede intervenir en la precaución. A lo mejor, si hubiera conducido más rápido no le hubiera alcanzado el árbol. En los criterios anteriores, la razón de fondo que se esconde tras ellos es que se va a negar la imputación objetiva del daño con relación a los comportamientos que no incrementaban la probabilidad de producción del evento dañoso. Ej.: Riesgo general para la vida: la víctima va al hospital para tratar su lesión inicial y al salir le cae una teja: desde la perspectiva del momento de acaecer la primera lesión, el hecho de la misma no incrementa la probabilidad de sufrir la caída de una teja. Chica que se ahoga en el río: acondicionar una zona de un río no parece incrementar ex ante la probabilidad de ahogamiento (más discutible). Prohibición de regreso: asalto en el Metro de Barcelona o en el cajero automático. La probabilidad de ser asaltado fuera del cajero podía ser inferior a la probabilidad de ser asaltado dentro. Por tanto, que la puerta no funcionara algo incrementa el riesgo del accidente. En el caso del Metro, como era un psicópata, su comportamiento no se ve afectado por la mayor o menor iluminación del Metro. Ámbito de protección de la norma violada: trabajo dominical y explosión en la fábrica. Ese comportamiento no incrementa la 13

14 probabilidad del daño, pues las explosiones ocurren con la misma frecuencia el domingo que en otros días de la semana, acaso con menor probabilidad. Título de patrón de yate: la falta de título no incrementa la probabilidad del accidente. Casos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los que se deduce, explícita o implícitamente, el uso del criterio estricto del incremento del riesgo: Muy explícita: STS, 1ª, (RJ 1997\9343): portero de empresa de transporte de viajeros que fallece como consecuencia de la herida causada por una arma de fuego de quien intentaba robar en dicha empresa. STS, 1ª, (RJ 2002\8): El aumento de la temperatura de las aguas para refrigerar la central nuclear propiedad de UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, SA. provoca la muerte de las truchas de una piscifactoría. El TS considera probado el nexo causal entre el resultado dañoso producido y el aumento de temperatura, en seis grados por encima de lo autorizado y añadiendo el incumplimiento de la construcción de una torre de refrigeración. Por tanto, el aumento no se debió a ninguna causa natural sino a una conducta industrial, que es causa adecuada para la producción del evento dañoso. Las centrales nucleares representan por sí mismas un RIESGO NOTORIO que impone adoptar todas las medidas o incluso sobrepasar las reglamentariamente establecidas para evitar la producción de perjuicios. El TS, por otro lado, niega que exista en este caso concurrencia de culpas por la no utilización de técnicas de acuicultura adecuadas en la piscifactoría, pues entiende que ello no ha incidido en el resultado causado. STS, 1ª, (RJ 2002\3279): Responsabilidad civil por accidente ferroviario en el que fueron arrollados dos peatones en un paso a nivel. El TS considera probada la culpa negligente del conductor del tren. Una elemental previsión imponía al conductor, al margen de las normas reglamentarias, el deber de circular con la adecuada precaución para poder frenar ante cualquier evento posible. STS, 1ª, (RJ 2002\3198): accidente laboral del empleado al apoyarse en una barandilla recién instalada. Al ceder la misma, hizo que el trabajador cayese al vacío y sufriera lesiones. El TS considera que no hubo culpa de la víctima porque tuvo que apoyarse forzosamente en la barandilla para evitar caer al suelo. Existe actuación culposa de la empresa por falta de adopción de las medidas preventivas y de seguridad elementales y necesarias, pues la barandilla carecía de señalización de su reciente instalación y no había medidas de protección adecuadas para evitar apoyarse o usar la barandilla. STS, 1ª, (RJ 2003\199): exoneración de responsabilidad al Ayuntamiento adjudicante del quiosco-bar donde se sirvió una bebida tóxica. En el presente caso, unos niños sufrieron daños al ingerir un líquido tóxico en un quiosco-bar. Los padres reclamaron una indemnización y en la sentencia de apelación se condenó, entre otros, al Ayuntamiento adjudicante de la concesión del quiosco. Esta decisión fue revocada en casación porque en el quiosco no se prestaba ningún servicio público ni se ejercía actividad relacionada con los servicios a cargo del Ayuntamiento sino que se explotaba un negocio de hostelería estrictamente privado. Asimismo, la adjudicación de la explotación de un quiosco-bar para la temporada de verano no implica que el Ayuntamiento participara en los beneficios empresariales asumiendo así una posición próxima al adjudicatario. Y, finalmente, no cabe imputar al Ayuntamiento una responsabilidad por la eventual insolvencia de los verdaderos responsables del daño, al no haber suscrito el adjudicatario, como establecía el pliego de condiciones, un seguro de responsabilidad civil. STS, 3ª, (RJ 2002\10299): un médico civil fallece cuando prestaba sus servicios como especialista en medicina deportiva en una expedición al Himalaya organizada por la Escuela Militar de Montaña. Existe un nexo causal entre la muerte del médico y las actividades de la administración militar, por lo que ésta debe reparar el daño sufrido. Por otra parte, la indemnización es compatible con la satisfecha por la Mutualidad general deportiva. STS, 1ª, (RJ 2003\3930): accidente de trabajo que causa la muerte de un trabajador debido a la caída desde un andamio. Se establece la responsabilidad de la empresa constructora. Es incuestionable el nexo causal entre el resultado lesivo (fallecimiento del trabajador) y la omisión del uso del cinturón de seguridad y la caída del andamio debida a un montaje defectuoso. Y es evidente el reproche subjetivo a la empresa para la que trabajaba el operario fallecido, por no haberse adoptado las medidas precisas de vigilancia para exigir el cumplimiento de la normativa referente al uso del cinturón de seguridad y a comprobar la colocación y resistencia del andamio, con la consiguiente declaración de responsabilidad. Por otro lado, en dicha sentencia se establece que las sentencias penales absolutorias sólo vinculan a la jurisdicción civil cuando declaran la inexistencia del hecho de que nace la acción civil de conformidad con el art. 116 LECrim. STS, 3ª, (RJ 2005\598): Lesiones y secuelas sufridas por un alumno que se cayó en el centro escolar donde estudiaba al tratar de huir de unos compañeros que pretendían hacerle una novatada. Como consecuencia de esta primera caída, se le produjeron unas lesiones que no quedaron debidamente curadas y que determinaron una segunda caída cuando subía las escaleras del centro. El TS declara la responsabilidad de la Administración educativa por no haber prestado los profesores la debida atención, vigilancia y cuidado para evitar dicha persecución. Existe un nexo causal entre las lesiones y secuelas sufridas 14

15 por el menor y la falta de evitación por el centro de la persecución a que dicho menor fue sometido. STS, 1ª, (RJ 2004\13808): lanzamiento de Jose Manuel en una playa para intentar salvar a otra persona que se había introducido en el mar. Ambos fallecieron. Dicho accidente ocurrió en un lugar de la playa alejado de la zona en la que normalmente había concurrencia de usuarios, sin que existiera en las cercanías miembros del servicio de socorristas municipales y cuando «el mar estaba mal». Una vez que los testigos apreciaron la situación de peligro en que se encontraban ambas personas, avisaron a la «Posta Sanitaria», y personándose por ello socorristas en una lancha «Zodiac», así como una ambulancia, y a pesar de que se le aplicó respiración artificial y masaje cardíaco al esposo de la parte recurrente, que tenía vida cuando fue sacado del agua y a continuación se le condujo a un establecimiento sanitario de Cullera, no se pudo hacer hada más por salvar su vida. La esposa del fallecido demandó al Ayuntamiento de Cullera, que fue absuelto por considerar que el equipo de salvamento actuó correctamente. El TS considera que el fallecido creó un riesgo con su comportamiento, al no tener en cuenta el estado del mar. STS, 1ª, (RJ 2007\8615): aplicación del plazo de prescripción de 1 año y no el especial de 6 meses de a Ley de Navegación Aérea. Aplicación del criterio del incremento del riesgo. STS, 1ª, (RJ 2007\8627): daños causados por un cohete que explotó fuera de la zona de seguridad. Responsabilidad solidaria de la entidad organizadora, del ayuntamiento y de la aseguradora. La causa del accidente fue un defecto en el cohete así como la falta de adopción de medidas de seguridad. Causalidad adecuada e incremento del riesgo. STS, 1ª, (RJ 2008\1394): accidente de trabajo. Aplicación del criterio del incremento del riesgo. Las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social. Ahora bien, si se demanda a personas completamente ajenas al mismo, en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el art. 9.2 LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de responsabilidad interpuesta. STS, 1ª, (RJ 2008\6913): la negligente prestación de la auditora impidió a los socios cooperativistas tomar medidas para frenar la mala gestión con la que se agravó el daño. STS, 1ª, (RJ 2009\1628): desbocamiento de un caballo en un recinto ferial. No hay responsabilidad del Ayuntamiento que organiza las fiestas patronales por los daños causados por el caballo. No hay causalidad adecuada ni incremento del riesgo. Parece que la imputación objetiva trata de evitar la imposición de responsabilidad derivada de aquellos comportamientos que no afectan realmente al riesgo de daños. Son conductas respecto a las cuales la finalidad preventiva del derecho de daños no tiene razón de ser. Esto puede suscitar dudas en los hechos dolosos: el objetivo preventivo indica que siempre debemos prevenir que ocurran si lo podemos hacer a un coste justificado; la utilización de criterios de imputación objetiva no parece conforme a la eficacia preventiva en este caso. Pero en estos casos el cumplimiento de la función preventiva no está reservado al derecho de daños, sino que en la práctica totalidad de supuestos de Derecho de daños hay un ilícito penal. A la eficacia preventiva de la sanción civil se le añade la eficacia preventiva de la sanción penal. 6. Criterio de adecuación Cuando el curso causal que conduce al daño es muy improbable, se niega la imputación objetiva. Se puede resumir igualmente este criterio en el del incremento del riesgo. Ex ante la conducta no incrementa el riesgo de producción del daño. PROBLEMAS DE INCERTIDUMBRE CAUSAL Hasta ahora hemos presupuesto que no había incertidumbre acerca de la conexión causal y el riesgo de daño entre un comportamiento y un resultado dañoso. Pero, en ciertos casos, ello no es cierto: la relación causal y el riesgo entre el comportamiento y el daño están rodeados de incertidumbre. 15

16 Hay dos clases de incertidumbre: Acerca del causante del daño: conocemos cuál es la población de potenciales causantes, pero ignoramos cuál es el comportamiento concreto de un concreto agente que ha generado el resultado dañoso. Ejemplo: un río al borde del cual hay una piscifactoría. Hay tres empresas que realizan vertidos. Se mueren los peces y se puede acreditar que la muerte es resultado de un agente contaminante en las aguas. No es posible identificar cuál de las tres ha vertido el agente químico porque, por ejemplo, las tres que lo emiten son empresas papeleras, pongamos por caso. Posibles soluciones, unas buenas y otras malas desde la perspectiva de la función preventiva de la responsabilidad: 1. Mala: que ninguna de las tres empresas sea responsable si el demandante no acredita que una concreta ha sido la causante de los daños. En paridad, sería totalmente inviable en este ejemplo porque no se puede determinar con precisión de quién proviene exactamente ese daño, y el resultado sería muy deficiente desde la perspectiva de la adecuada prevención. Ahora bien, hay algunas sentencias del TS que, efectivamente, afirman que en los casos de causalidad alternativa hipotética, no procede establecer el nexo causal. Ej.: STS, 1ª, (RJ 2003\8354): incendio de tractocamión. Falta de prueba de que una entrega en indebidas condiciones (con algún fallo) cuando el vehículo sale de RENAULT, o una manipulación incorrecta en TALLERES SAGUNTO al instalar los accesorios, ocasionaran el incendio. 2. Mala: actualmente, los Tribunales españoles probablemente tenderían a considerar a las tres empresas responsables solidarias del daño si la víctima demuestra su comportamiento dañoso (solidaridad impropia, establecida por el TS en casos de pluralidad de participantes en supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando no es posible atribuir una cuota concreta de participación a cada uno). Es cierto que cabría reducir la indemnización en atención a posibles causas desconocidas. Ej: STS, 1ª, (RJ 2002\5223): fallecimiento por electrocución en un camping. La actora demanda al titular del camping, al responsable del mantenimiento y a sus aseguradoras. Se admite la demanda parcialmente y se rebajan las indemnizaciones porque hubo personas desconocidas que manipularon la instalación eléctrica y porque, con alta probabilidad, la víctima estaba mojada cuando manipuló el cable eléctrico. El TS considera que es preciso reducir el importe de la indemnización para no cargar a cualquiera de los demandados con la responsabilidad de las personas desconocidas que manipularon la toma de corriente (solidaridad tácita). STS, 1ª, (RJ 2007\1787): imposibilidad de seguir un segundo proceso para fijar nuevas cuotas de responsabilidad entre quienes fueron condenados solidariamente en un proceso anterior, pues ello sería contrario a la cosa juzgada (voto particular). La piscifactoría, probablemente, averiguará cuál es la empresa más rica o importante, y le exigirá la totalidad de la indemnización. 3. Buena: una solución sensata y posible, si bien no practicada por los Tribunales españoles, es que cada empresa pague en proporción a su cuota de producción. Esta solución hace que empresa tenga que internalizar la parte que le corresponde del daño. En cambio, la solidaridad no permite enfrentar a cada empresa con su actividad; la más grande tendrá más incentivos a reducir la contaminación, y las otras menos. Los Tribunales piensan que la solidaridad es mejor para proteger a la víctima, pues a todos se les puede exigir la totalidad del daño causado 16

17 (aunque habría una acción de regreso entre los codeudores solidarios, por las reglas generales de la solidaridad impropia). El sistema C) se puede trasladar a situaciones similares, como los productos defectuosos: aunque parece que siempre tengamos identificado al fabricante del producto, normalmente es genérico y hay más de un productor. En un caso norteamericano (Sindell vs. Abbot Laboratories), una mujer embarazada consumió un medicamento defectuoso comercializado por varias empresas, pero no pudo identificar el origen concreto del consumido. El Tribunal norteamericano las condena a todas en función de su cuota de mercado. STS, 1ª, (RJ 2002\2285): un edificio sufre daños a consecuencia de las obras en el inmueble colindante. Los inquilinos demandan a Rafael y Manuel, que son condenados. Rafael interpone recurso de casación alegando que no existe relación interna entre los dos condenados y su participación respectiva, por lo que sus responsabilidades son deslindables y no cabe solidaridad entre ellos. El TS objeta que en relación a los daños probados es imposible poder concretar o individualizar la respectiva responsabilidad de los intervinientes. STS, 1ª, (RJ 2002\2607): accidente de tráfico en una autovía sin alambrada de separación al chocar con un animal. El TS dice que la doctrina de la solidaridad impropia derivada de responsabilidad extracontractual sirve para salvaguardar el interés social en la causación común del daño ante la imposibilidad de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidad. No se ha infringido el 1902 CC: se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la que causó el daño. Para probar esta diligencia no basta acreditar el cumplimiento de los reglamentos y otras disposiciones sino que se adoptaron las medidas de prevención necesarias para evitar daños. Si éstas fueron insuficientes, existirá falta de diligencia exigida, como sucedió en el caso por la falta de vallado en una autovía, que ha creado una notoria situación de riesgo. Relación entre riesgo subyacente y riesgo accidental de daño: Cuando el riesgo creado por el agente potencialmente responsable actúa sobre una situación preexistente de riesgo superior a cero, las ideas tradicionales de imputación objetiva y causalidad se encuentran con un problema. Ejemplo: un pueblo de 1000 personas. Existe un riesgo subyacente del 10% de contraer un cierto tipo de cáncer "x" en. Y hay un daño conocido D = 100 derivado de desarrollar ese cáncer. En las cercanías del pueblo hay una central nuclear donde se produce un accidente, con lo que el riesgo de contraer el cáncer aumenta al 20%. La indemnización a pagar por la central nuclear a las víctimas se basaría, según el sistema tradicional, en una regla de todo o nada: si es posible convencer al Tribunal de que el material radiactivo es el causante del daño, pagaría toda la indemnización a las víctimas (100). Si no, la responsabilidad sería de 0. Las dos soluciones son indeseables porque: (i) Se hace pagar a la empresa el riesgo subyacente ajeno a su comportamiento; (ii) Si no se le hace pagar nada, no está haciendo frente al incremento del riesgo de sufrir el daño que su actuación ha provocado. Posibles soluciones: a) Pagar una fracción de los daños a todas las víctimas: como no es posible identificar a las 100 personas (de entre los 200 vecinos que presentan cáncer) que han contraído la enfermedad como consecuencia del comportamiento de la fábrica, deberá pagar, no el total del daño, sino una fracción en función del incremento del riesgo (en el caso concreto coincide con la mitad). 10% = P1 20% = P2 P2 - P1 x D x 200 (quienes desarrollan cáncer) = 50 x 200 = P2 17

18 b) Indemnizar la exposición a un mayor riesgo: no se esperará 10 años para saber qué 200 han desarrollado el cáncer, sino que se pagará a todos los pero sólo por el incremento del riesgo de sufrir cáncer (es un incremento del riesgo de sufrir cáncer para todos). Es decir: 1000 x (P2 - P1) x D = Esta cantidad refleja el verdadero riesgo derivado del escape. La empresa está internalizando el coste del riesgo de su actividad. Inconveniente: A priori estamos indemnizando a personas que no van a tener cáncer (800 personas). Y a las otras 200 se les da una indemnización menor (por lo que deberían contratar además un seguro). Desde el punto de vista preventivo para la empresa es lo mismo la propuesta 1 que la 2, porque la indemnización que espera pagar bajo ambos a la central es idéntica. Des del punto de vista preventivo es idéntico, pero sólo reciben indemnización los que realmente han sufrido el daño y no todos los que están expuestos. El inconveniente de 1 es que estos riesgos no son inmediatos, sino que se materializan al cabo de un tiempo y, por tanto, no podemos acudir a esa solución hasta que haya pasado el tiempo suficiente para verificar el número de afectados. En cambio en 2 es inmediato, se puede medir el nivel da radiación emitido y es posible calcular el incremento del riesgo de sufrir la enfermedad. En la práctica, el sistema de Derecho de Daños tiene dificultades para prevenir correctamente los daños de carácter masivo general con la indemnización de un riesgo subyacente. Porque, por ejemplo, en sí un aumento del riesgo en 0,1 se ve ínfimo y no relevante para el Derecho de daños. Pero al hablar de 5 millones de personas 0,1 es un riesgo importante. Pero un Tribunal no considera en la práctica que un aumento de un 0,1 sea un aumento del riesgo que permita fundar responsabilidad. Una consecuencia puede ser la infraprevención de los riesgos difusos de daño para la salud. Por lo tanto, hay que buscar sistemas, como es la Seguridad Social (que paga a todos). Y, como ocurre en los gastos médicos en accidentes de vehículos, después de pagar todo la Seguridad Social, ésta reclama (porque tiene una acción directa) contra el causante o su asegurador. De hecho, esto es lo que, de algún modo, se observa en la litigación sobre tabaco. Así, el ATS, 1ª, (JUR 2006\197452) ratifica una sentencia de junio de 2002 de la Sección 25ª de la AP Madrid y absuelve a Altadis de una demanda que vinculaba el consumo de tabaco al síndrome de Buerger. La demanda fue presentada contra la entonces Tabacalera (ahora Altadis ) y la Administración del Estado (Ministerio de Economía y Hacienda) en octubre de 1998, conociéndose la sentencia del JPI nº 70 de Madrid en abril de El auto del TS rechaza el recurso de casación presentado por el demandante, al igual que hizo la AP, por inexistencia de una relación causal entre el consumo de tabaco y la enfermedad. El sistema 1 compensa más que el sistema 2 a los expuestos al riesgo; 1 es más lento, 2 es más inmediato. 2 es difícil de organizar con relación a una acción colectiva contra la empresa, porque lo que recibirá es una cantidad muy pequeña que no compensa el coste para el demandante de un proceso judicial. En 1 el incentivo a litigar es más alto porque está más concentrado en un número menor de personas, porque la indemnización para cada uno será más alta. Otros casos de posible incertidumbre causal en la jurisprudencia del TS: 18

19 STS, 1ª, (RJ 2003\6317): se solicita por impresión, manipulación y envío defectuoso del mailing la reducción del precio de la factura por haber perjudicado la imagen electoral del partido político. Según el TS, falta un enlace preciso y directo entre el mailing defectuoso y el daño a la imagen electoral del partido. La propaganda por correo y por el método del buzoneo no es necesariamente la forma de conocimiento de la existencia de un partido político y de sus objetivos, más bien puede deducirse de la experiencia diaria que son otros medios de comunicación como la prensa, radio o televisión los que forman su imagen ante el potencial elector, el cual apenas presta atención a la propaganda que le viene por correo o se le deposita en su buzón Antijuridicidad y causas de justificación El juicio de antijuridicidad en Derecho Penal es doble: Positivo: el hecho debe ser subsumible en un tipo penal, lo que comporta un desvalor del ordenamiento. Negativo: a pesar de ser típico, si está justificado, no hay antijuricidad. En Derecho de Daños, en principio, se da esta diferenciación. La antijuridicidad es considerada por el TS como uno de los presupuestos de la obligación de indemnizar los daños causados. Un acto que genera un daño debe ser antijurídico para generar una obligación de indemnización. El problema está en concretar esta antijuridicidad. Hay tres concepciones de la antijuridicidad: OBJETIVA: Se centra en la injusticia o el desvalor del resultado. Un daño es antijurídico en función de la injusticia del resultado en el sentido de vulnerar un derecho subjetivo o un bien jurídico protegido. No hay una tipificación de los derechos y bienes jurídicos protegidos que pueden generar una obligación de indemnizar los daños, a diferencia del Derecho Penal. El Dº de Daños es un sistema atípico o abierto: los resultados dañosos son, en principio, cualesquiera. El TS ha llegado a decir que la antijuridicidad está en la propia idea de causar un daño, con lo que todo daño sería, en principio, antijurídico. Pero esto es una justificación a posteriori que incluiría, además, muchos supuestos de daño que no van a ser indemnizados (y que no son antijurídicos). Ejemplo: el único restaurante de la zona es el "Ambar". Luego se abre el "Punt de Trobada", que ha generado un daño a "Ambar". "Ambar" no puede demandar a "Punt de Trobada", ni siquiera si éste hubiera abierto con la intención de perjudicar a los ingresos del restaurante ya instalado. Esta concepción de la antijuridicidad no funciona porque no explica por qué hay indemnización en ciertas circunstancias y no en otras. SUBJETIVA: La injusticia debe predicarse, no del resultado dañoso, sino en sentido subjetivo, del comportamiento del autor de la lesión a un bien jurídico, dado su carácter doloso o culposo. Pero esto no responde a la realidad del Derecho de Daños en Derecho Español, donde la responsabilidad es en muchos casos independiente del dolo o la culpa. El fracaso de las concepciones objetiva y subjetiva en la Antijuridicidad en relación con el Derecho de Daños español lleva a que predominen entre los juristas las concepciones NEGATIVAS. NEGATIVAS: Pueden ser: a) Moderadas: El Juicio de Antijuridicidad en Derecho de Daños no abarca las dos facetas del Derecho Penal sino sólo la negativa. Esto es, el principio de alterum non ledere (no dañar a otro) sólo funciona con 19

20 carácter presuntivo. En principio, el daño es antijurídico en virtud de la regla de no dañar a otro, pero hay que comprobar si hay alguna causa de justificación que elimine la antijuridicidad. b) Más radicales: Niegan que la antijuridicidad sea un requisito de la obligación de indemnizar los daños. No juega en la responsabilidad extracontractual. Los presupuestos son otros: conducta, imputación objetiva, causalidad, imputación subjetiva, en su caso, si hay regla de culpa, y daño, pero no la Antijuridicidad. (las causas de justificación no juegan un papel propio, sino que funcionalmente se subsumen en otros presupuestos de la responsabilidad como el juicio de imputación o el de culpa). Los que entienden que las causas de justificación han de jugar un papel en la determinación de la responsabilidad civil, creen que deben analizarse esencialmente cuatro causas de justificación: Legítima defensa de bienes individuales (art CP): papel similar al del Derecho Penal. Cuando el daño sea provocado en legítima defensa, no será necesario indemnizar el daño causado. La Sala 1ª del TS no está vinculada por los pronunciamientos acerca de la concurrencia penal o no de la legítima defensa. Si el Tribunal penal estima que hay legítima defensa, el Tribunal civil no tiene porque apreciarla a efectos de responsabilidad civil. STS, 1ª, (RJ 1996\4905): uno de los demandados, conocido como Terreta, se encontraba una noche de guardia en una cantera. Aunque estaba acordado que desempeñara su función sin armas, por su afición a la caza de jabalíes tenía una carabina y una escopeta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acercó a la cantera y se situó a 4 metros de donde se encontraba Terreta. De aquélla bajó un hombre a quien la oscuridad impidió, al principio, identificar y que provocó que el demandado hiciera dos tiros al aire con la carabina. El desconocido fue al encuentro del guarda y se produjo una lucha entre ellos que acabó con un disparo de carabina que causó la muerte del asaltante. El TS consideró que la extinción de responsabilidad criminal en virtud de apreciación de la circunstancia de legítima defensa no vincula a los tribunales del orden civil. STS, 1ª, (RJ 2008\2947): lesiones sufridas al caer y golpearse contra el suelo por efecto de un puñetazo en la boca propinado por quien acababa de recibir de aquél una patada en los testículos. La sentencia penal absolutoria no produce cosa juzgada en la vía civil, pero constituye en ella medio de prueba cualificado de los hechos contemplados, en cuanto fueran determinantes de su fallo. Apreciación de la legítima defensa como causa de exclusión de la antijuridicidad. Estado de Necesidad: (Art CP): Que sea una causa de justificación de la obligación de indemnizar es parcialmente cierto, pues puede jugar como causa de exoneración de la obligación de indemnizar de quien causó el daño inicialmente. Pero el art. 118 CP establece que en el estado de necesidad la indemnización debe pagarse a cargo de aquellos que han sido directamente beneficiados por la conducta, los que han podido evitar el mal que el estado de necesidad ha contribuido a evitar. Ej.: salvando la vida a una persona, provoca heridas a otro. La indemnización va a cargo de aquel cuya vida fue salvada. No hay obligación de indemnización, sino sólo un traslado del que favoreció la acción al que se benefició de la acción. STS, 1ª, (RJ 2006\8134): demolición del muro en el que se habían plasmado las pinturas de los ganadores de un concurso de pinturas murales. Concurre una causa de justificación que excluye la ilicitud de la demolición pues, dada su situación de deterioro, era necesaria la reconstrucción. Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho: (Art CP): Tiene un papel marginal en Derecho de Daños, pues los supuestos en que en Derecho Penal esta causa se consideraría de justificación, en Derecho de Daños se analizan con criterios de imputación subjetiva y la definición del estándar de diligencia exigible al causante. En todo caso, el ejercicio ha de ser proporcionado y no abusivo (STS, 1ª, ). STS, 1ª, (RJ 2006\276): responsabilidad por ejercicio de acciones judiciales penales, luego desestimadas, si la actuación procesal es abusiva, maliciosa o fraudulenta. 20

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