ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: STS 1407/ ECLI:ES:TS:2015:1407 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1331/2013 Nº de Resolución: 128/2015 Procedimiento: Casación Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince. La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto el recurso de casación, interpuesto por la procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Pio y D. Samuel, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, dimanante del Incidente Concursal 984/2008, que a nombre de los administradores Concursales de Atlas Servicios Generales, S.L., se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos. ANTECEDENTES DE HECHO Tramitación en primera instancia. 1. Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos de fecha 19 de mayo de 2010 se declaró finalizada la fase común del procedimiento concursal de Atlas Servicios Generales, S.L., acordó abrir la fase de liquidación y ordenó formar la sección sexta, de calificación del concurso. La administración concursal de Altas Servicios Generales, S.L., presentó escrito de fecha 31 de mayo de 2011 en el que suplicaba que se calificara el concurso como culpable, proponiendo que las personas afectadas por la calificación fueran D. Pio y D. Samuel. 2. Con fecha 17 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal emitió dictamen en el sentido de adherirse a la propuesta de calificación solicitada por la administración concursal de Atlas Servicios Generales. 3. La procuradora Dª Natalia Marta Pérez Pereda en nombre y representación de Atlas Servicios Generales S.L. presentó escrito en el que suplicaba: "[...] dictar sentencia por la que se desestime íntegramente la propuesta de resolución formulada por la administración concursal, y se declare el concurso como fortuito, con expresa imposición de las costas procesales causadas a los administradores concursales, o quien se oponga a lo expuesto por esta parte [...]". 4. La procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Samuel, presentó escrito en el que suplicaba: "[...] dictar sentencia por la que se califique como fortuito el concurso de la mercantil Atlas Servicios Generales S.L., y subsidiariamente si se estimara dicho concurso como culpable se declare que D. Samuel no es persona afectada por dicha calificación, con imposición de las costas a la administración concursal [...]". 5. La procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación de D. Pio, presentó escrito en el que suplicaba: "[...] dicte sentencia por la que desestime las peticiones formuladas en los informes y dictámenes de calificación, declarando el concurso como fortuito". 6. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, en el Incidente Concursal 984/2008, dictó Sentencia núm. 121/2012 de 5 de junio de 2012, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda de oposición a la calificación del concurso voluntario de la mercantil Atlas Servicios Generales, S.L.: - Declaro culpable el concurso voluntario de la Sociedad Atlas Servicios Generales, S.L., tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, con el nº 984/

2 - Declaro afectados por la declaración del concurso a D. Pio y D. Samuel. - Condeno a D. Pio y D. Samuel, a un periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años desde la firmeza de la presente resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas". El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, con fecha 31 de junio de 2012 dicto auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a completar la sentencia de fecha 5 de junio de 2012, en los términos interesados por el Procurador Sr. Sedano Ronda en la citada representación". Tramitación en segunda instancia. 7. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones procesales de D. Samuel, de Atlas Servicios Generales, S.L., de los administradores concursales, y de D. Pio. La procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre y representación de D. Pedro Francisco se opuso a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Samuel, de D. Pedro Francisco y de Atlas Servicios Generales, S.L. Los administradores concursales se opusieron a los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Samuel, de Atlas Servicios Generales, S.L. y de D. Pio. La representación de Atlas Servicios Generales S.L. se opuso a la impugnación formulada por la representación procesal de D. Pedro Francisco. La resolución de este recurso correspondió a la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, que dictó Sentencia núm. 72/2013 el 27 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva decía: "Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las procuradoras Dª Claudia Villanueva Martínez y Dª Natalia Marta Pérez Pereda, y la impugnación formulada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en la pieza de oposición a la calificación dentro del concurso ordinario 984/2008 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a las partes apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos, y sin hacer imposición de las costas causadas por la impugnación." Con fecha 1 de abril de 2013 la Audiencia Provincial de Burgos, dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a aclarar la sentencia dictada en los presentes autos. Y se completa la misma sentencia en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin modificación del fallo." Interposición y tramitación del recurso de casación. 8. La representación de D. Pio y D. Samuel, interpuso recurso de casación ante la antedicha Audiencia Provincial, basándose en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Infracción del art LC. Entendemos que el interés casacional estará en determinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y concretar si actos realizados sin concurrir mala fe son susceptibles de motivar la calificación del concurso como culpable. SEGUNDO.- Infracción del art º LC. En este segundo motivo el interés casacional estará en determinar el alcance del periodo de inhabilitación de las personas afectadas por la calificación cuando en los informes de calificación no se ha hecho petición expresa de esta inhabilitación." 9. Por Auto de fecha 27 de mayo de 2013, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer por término de treinta días. 10. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparece como parte recurrente la procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo en nombre y representación de D. Samuel y D. Pio. 11. Esta Sala dictó Auto de fecha 25 de marzo de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pio y D. Samuel contra la sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3ª), en el rollo de apelación nº 419/2012, dimanante de los autos de oposición a la calificación del concurso nº 984/20081, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos. 2

3 2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria." 12. La Sala Primera del Tribunal Supremo, dictó Diligencia de ordenación de fecha 1 de abril de 2014 por la que no consta personada ninguna parte recurrida en las actuaciones Por providencia de 7 de enero de 2015 se acordó para votación y fallo el día 19 de febrero de 2015, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de Antecedentes. Para la resolución del presente recurso es necesaria la exposición de los siguientes antecedentes: 1. La sección sexta de calificación del concurso de Atlas Servicios Generales, S.L. (en lo sucesivo la concursada o Atlas) se formó al amparo de lo previsto en el art º.2º LC por la apertura de la fase de liquidación. La administración concursal, mediante informe de 31 de mayo de 2011, propuso la calificación de culpable del concurso y como personas afectadas por la calificación a D. Samuel, apoderado general de la sociedad concursada y a D. Pio. El Fiscal, en su dictamen, realizó idénticas propuestas, adhiriéndose a los motivos que se exponen en el informe de la administración concursal. Los motivos que se hacen constar en el informe, que justifica la propuesta de calificación como culpable del concurso, fueron los siguientes: a) La compra de una finca a la sociedad Delmaco 05, S.L. por un precio de trece millones de euros más IVA, el día 3 de abril de La misma finca había sido comprada tan sólo un año antes por ,41.-#, dándose la circunstancia de que el administrador, tanto de la vendedora como de la compradora era D. Manuel. La tasación, a efectos del mercado hipotecario, era de 8,1 millones euros, a tenor de la cual, Caja Segovia concedió un préstamo hipotecario de # y otro personal de # (para el pago del IVA). b) El pago de la concursada a la sociedad MD Proycon, S.L. de la cantidad de # para devolver parcial pero anticipadamente los préstamos recibidos de dicha compañía, sin haberse cumplido en ningún caso los plazos fijados para proceder a su amortización. En incidente concursal de rescisión promovido por la administración concursal, la Audiencia decretó su reintegración a la masa de la concursada. c) El pago también anticipado de la concursada a Delmaco 05, S.L de la cantidad de ,19.-#, procedente de un préstamo concedido el 29 de abril de 2008 por esta última compañía a la concursada, entre cuyas condiciones figuraba la de su devolución que debía efectuarse a los diez años, no siendo por tanto exigible hasta entonces. Esta cantidad también fue objeto de reintegración a la masa a instancia de la administración concursal. La propuesta de la administración concursal se limitó a la calificación de culpable del concurso y a la determinación de las personas afectadas por tal calificación, sin pedir ningún otro pronunciamiento condenatorio de entre los contemplados en los arts y LC. 2. Atlas, la sociedad concursada, se opuso a la calificación propuesta por la administración concursal, recordando que la compra de la parcela fue objeto de un incidente concursal para intentar su rescisión, por considerar que había sido perjudicial para la masa, que fue desestimado por el Juzgado. En cuanto a los préstamos que fueron objeto de devolución anticipada a las compañías Proycon S.L. y Delmaco 05, S.L., si bien la Audiencia los consideró perjudiciales, en modo alguno consideró que hubieran sido fraudulentas "requisito absolutamente imprescindible para poder sostener la tesis de la Administración concursal y calificar el concurso como culpable", según la codemandada. 3. Se opusieron también a la calificación de culpable las personas afectadas, D. Samuel y D. Pio, quienes negaron la concurrencia de dolo o culpa grave en sus actuaciones, y que tanto la compraventa como la devolución de los préstamos no generaron ni agravaron el estado de insolvencia de la concursada, proponiendo la calificación como fortuito del concurso y, subsidiariamente, de ser calificado de culpable, que no se les declarase personas afectadas por dicha calificación. 3

4 4. El Juzgado de lo mercantil dictó sentencia, calificando el concurso como culpable, confirmando como personas afectadas las propuestas por la administración concursal, e inhabilitándoles por un periodo de tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. Este último pronunciamiento lo dicta de oficio, por entender que la inhabilitación es un efecto necesario y ex lege que impone el art º LC. Entendió el Juzgado que la compra de una parcela "por precio muy superior al normal de mercado (13 millones de # más IVA), incluso adquirido con anterioridad por Delmaco 05, mucho más bajo (5,8 millones de #, un año antes)", agravó el estado de insolvencia de la concursada, concurriendo así la cláusula general del art LC. Y los pagos anticipados de la Concursada a la Sociedad MD Proycon (2,4 millones de #) y a la compañía Delmaco 05 (0,5 millones de #) "se subsumen dentro del supuesto contemplado en el art º LC : salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos". No impuso las costas a ninguna de las partes litigantes. 5. La sentencia del Tribunal de apelación desestimó los recursos de apelación interpuestos por D. Samuel, D. Pio y la concursada. A los efectos que interesaron para la resolución del recurso de apelación, el Tribunal, frente a la alegación de los apelantes de que la rescisión de la compraventa no alcanzó el éxito perseguido a instancias de la administración concursal por lo que no se puede fundar una calificación del concurso como culpable, el Tribunal señala: "[...] carece de razón la parte apelante. Una cosa son los hechos que pueden dar lugar a una acción de reintegración, y otra los que han determinado la producción de la insolvencia. En el caso de la compra de una finca para su posterior urbanización podemos estar de acuerdo en que no sea un hecho reintegrable, [...] Lo que puede ser perjudicial es el precio de compra [...]" Frente a la alegación de que los pagos anticipados a Delmaco 05, S.L y a MD Proycon, S.L., pese a la reintegración acordada, no fue apreciada mala fe, la Audiencia razona: "la no declaración de mala fe en las sentencias que resolvieron la acción de reintegración no es importante para la calificación. Por un lado la mala fe del artículo 73 in fine se predica del acreedor que debe reintegrar a los efectos de la calificación de su crédito como subordinado, y ya hemos dicho que los pagos aquí pueden fundar una declaración de culpabilidad del deudor, que es el que los hace. Por otro lado, que no se haya declarado la subordinación que derivaría de la apreciación de la mala fe del art. 73 bis, no quiere decir que la subordinación no pueda venir dada por otros motivos, concretamente en este caso porque la administración concursal ya ha calificado como subordinado el crédito contra la concursada por la obligación de devolver el resto de los préstamos". Por ello, el Tribunal de apelación concluye que "[e]n la intervención en los hechos que determinaron la insolvencia no es difícil apreciar la existencia al menos de culpa grave en la actuación del administrador de Atlas o de su apoderado. Se decidió la compra de una finca por un precio muy superior al de su tasación, lo que ya es de por si revelador de una conducta impropia de un administrador que debe velar por los intereses de su sociedad, que es la que compra, no la que vende. Y que la finca está sobrevalorada se acredita, no solo con la tasación hipotecaria, sino porque solo un año después se contabiliza un deterioro en el valor de la misma de , 25.- # (sic) que aparece en las cuentas del año 2008 y que es determinante de la solicitud del concurso. Además el precio no solo se asume, sino que además se paga en su integridad sin ninguna necesidad de hacerlo, pues lo que podría exceder de la tasación de la finca se había aplazado hasta que se hubieran vendido el 100 % de las viviendas que se proyectaban construir. Tanto una conducta como la otra suponen un absoluto desinterés por la situación a la que Atlas podía quedar avocada, como así sucedió, cuando tras la compra de la finca y la suscripción de los préstamos, se terminó solicitando el concurso" (fundamento séptimo, in fine). Confirmó la sentencia de primer grado y la completó por auto de 1 de abril de 2013, en el sentido de confirmar la condena de inhabilitación que no razonó en sus fundamentos de derecho, señalando que el periodo de tres años está dentro del grado mínimo en un tramo que va de dos a quince años. RECURSO DE CASACIÓN SEGUNDO.- Formulación del primer motivo de casación. El motivo primero del recurso se funda en la infracción del art LC. Señala. "Entendemos que el interés casacional estará en determinar la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y concretar si actos realizados sin concurrir mala fe son susceptibles de motivar la calificación del concurso como culpable". El recurrente entiende que la cuestión nuclear se concreta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, al señalar que: "Cuando la calificación del concurso se fundamenta, como sucede en 4

5 este caso, en la declaración general del art LC, en tal caso es necesario acreditar que los hechos que fundamentan la calificación han sido determinantes de la causación o la agravación de la insolvencia". Este presupuesto general, señala el recurrente, la sentencia impugnada lo aplica a dos operaciones : "la compra de una finca por mayor valor y los pagos anticipados del capital de dos préstamos". Pero no valora que tales conductas se realizaron sin concurrir mala fe, como admite incluso la propia administración concursal, lo que es contrario, dice, a las SSTS núm. 416/2006 y núm. 417/2006, de 28 de abril, ambas, y de 5 de octubre de 2006, que se refieren a la necesidad de valorar las conductas generadoras de la insolvencia. Entiende el recurrente que ante los distintos criterios contradictorios de Audiencias Provinciales, presenta interés casacional este primer motivo, centrado en (i) determinar la naturaleza de la responsabilidad concursal y (ii) fijar definitivamente el criterio de si la concurrencia de las conductas previstas en el art. 164 LC son suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre las conductas y la insolvencia o si, por el contrario, es exigible un análisis de las propias conductas para determinar si realmente concurre en las mismas dolo o culpa grave y si además, hay nexo causal entre éstas y la insolvencia. En opinión del recurrente, la responsabilidad concursal tiene un carácter ecléctico, resarcitorio y sancionador, pero que, en cualquier caso, es necesario "templar" (sic) su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables. TERCERO.- Desestimación del primer motivo. La sentencia recurrida, después de declarar el concurso como culpable, solo ha condenado a las personas afectadas a la inhabilitación prevista en el art º LC. La sentencia ni ha condenado a responder de los daños y perjuicios ni por el déficit concursal previstos en los arts º y LC. La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de culpa grave en la valoración de la conducta seguida por las personas afectadas que agravaron la insolvencia de la concursada ( art LC ). En efecto, en el fundamento séptimo, último párrafo, de la sentencia (que se ha reproducido en el fundamento de derecho primero, apartado 5 de esta resolución), describe y analiza tales conductas, en las que aprecia la concurrencia de culpa grave. Previamente, ya advierte en el párrafo anterior que la no declaración de mala fe en las sentencias que resolvieron la acción de reintegración no es importante para la calificación. De mediar mala fe concurriría el dolo, esto es, se hubiera apreciado voluntariedad en la causación del daño (origen o agravación de la insolvencia). En otros términos, si no se hubieran realizado ambas conductas -la compra del solar y la devolución anticipada de los préstamos- no se hubiera agravado, cuando no generado, el estado de insolvencia, conductas, según señala la sentencia recurrida, "impropias" de un administrador que debe velar por los intereses de la sociedad que "suponen un absoluto desinterés por la situación a la que Atlas podía quedar avocada, como así sucedió", que terminó solicitando el concurso. Los criterios de imputación de la sentencia impugnada descansan en la culpa grave prevista en el art LC, en tanto supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador, que no han sido desvirtuados en el desarrollo del motivo. CUARTO.- Formulación del segundo motivo y su estimación parcial. El motivo segundo descansa en la "infracción del art º LC. En este segundo motivo el interés casacional estará en determinar el alcance del periodo de inhabilitación de las personas afectadas por la calificación cuando en los informes de calificación no se ha hecho petición expresa de esta inhabilitación." En cuanto a la infracción del art º LC, referida a la inhabilitación temporal (entre dos y quince años) de las personas afectadas, destaca el recurrente que los criterios de las Audiencias son contradictorios o, mejor, no existe un criterio unánime. La sentencia recurrida, señala el recurrente, sigue la corriente según la cual se trata de un pronunciamiento necesario de la sentencia que califique como culpable el concurso; otras siguen la orientación contraria y, en base al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), al no haberse solicitado la inhabilitación por la administración concursal ni por el ministerio público, aún siendo un pronunciamiento necesario, entienden que sólo puede fijarse el tiempo mínimo legal, es decir, dos años, que sería el caso enjuiciado. En este extremo debe estimarse, en parte, el motivo. Cuando no se ha solicitado la inhabilitación a que se refiere el art º LC por ninguna de las partes legitimadas a quienes se les encomienda la formulación 5

6 de las pretensiones en la sección de calificación (la administración concursal y el ministerio fiscal), en forma de propuesta de resolución (ex art LC ), el Juez, de acuerdo con el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), no puede condenar más allá del mínimo legalmente establecido, es decir, dos años. El motivo se estima, en parte. QUINTO.- Costas. No procede hacer pronunciamiento sobre la condena en costas del recurso que, en parte, estimamos, ni tampoco procede imponer las del recurso de apelación que, en el mismo sentido, debió ser estimado, en parte. Procede la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimar, en parte, el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Pio y D. Samuel, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de fecha 27 de febrero de 2013, en el Rollo 419/2012, a los solos efectos, de fijar en dos años el periodo de inhabilitación de las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable. No se imponen las costas del recurso, ni las causadas en el recurso de apelación, devolviéndose el depósito a los recurrentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. 6

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