UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL NECESIDAD DE UNA REFORMA

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1 UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL NECESIDAD DE UNA REFORMA Por: Alvaro Fernando García Restrepo En materia de uniones de hecho o de reconocimiento legal a la convivencia sin matrimonio, la primera discusión que se ha presentado es la concerniente a la conveniencia o no de legislar al respecto. Países de avanzada en reconocimiento de derechos civiles en los tiempos modernos, como España, cuentan entre las razones para no legislar sobre la unión de hecho, el débil argumento de que su reconocimiento sería abrir la compuerta para que se disparara el número de parejas que en lugar de casarse acudiría a formar una unión libre. Esta fue también una de las causas para que durante mucho tiempo se intentara en Colombia sin éxito la obtención de una legislación al respecto. Otros han expuesto argumentos de orden religioso, de orden fiscal, de protección al matrimonio como institución, en fin, no fue fácil obtener el reconocimiento legal de dichas uniones como hoy se tiene. Pero un argumento serio y que no puede dejarse de lado cuando se trata de legislar, es el que traen muchos países europeos que quieren respetar el derecho de aquellos que no acuden a la celebración del matrimonio, no por las imposibilidades que conocemos en las exposiciones de motivos de nuestras leyes, sino simplemente porque no desean una reglamentación de su vida en común, de tal forma que, cuando el estado empieza a regular exageradamente su vida privada, sienten como una invasión de lo público en lo privado y una violación a su sagrado derecho a la libertad, que es tan caro a algunas ideologías. Otra discusión que debe generarse al respecto, es su distancia o cercanía con la institución matrimonial. Existe una tendencia a regular la unión marital de hecho de la forma más parecida al matrimonio, e incluso a equipararla, como las legislaciones que tienen el matrimonio por comportamiento o el matrimonio consensual, o simplemente equiparan los derechos de los convivientes more uxorio en forma exactamente igual a los de los cónyuges, así como otras que solamente reconocen algunos derechos o algunas situaciones jurídicas para evitar injusticias o para protección de la familia. Una tercera discusión, aparece cuando se encuentra que las motivaciones que llevaron al reconocimiento legal de las uniones de hecho entre hombres y mujeres, pero primordialmente las de orden económico, son iguales cuando conviven dos personas del mismo sexo, y al fallecer una de ellas o separarse por cualquier causa, se produce una inequidad por la forma en que se reparten los bienes que habían adquirido durante el tiempo de convivencia, o lo que es peor, no se reparten sino que uno solo de ellos o sus herederos se quedan con todo y dejan al otro u otra en la indigencia. Aquí surge el interés o la necesidad de incluir a las parejas del mismo sexo en la legislación común a las parejas de hecho heterosexuales o legislar de manera diferente para ellas. Y en el segundo de los casos, se discute si deben concederse sólo ciertos derechos o si debe equipararse esa unión al concepto familia que parece en principio, totalmente asimilado en las uniones de hombre y mujer. Y lo más importante de la discusión en este último caso, si se incluyen en el concepto de familia, si se conceden todos los derechos y prerrogativas que ésta tiene, por ejemplo la posibilidad de adoptar hijos en común, y si en este último caso se pondrían condiciones especiales o serían las mismas que ya trae la normatividad sobre adopción por parejas heterosexuales.

2 También ha surgido la discusión sobre la utilidad de legislar o dejar a la jurisprudencia el reconocimiento de los derechos de las parejas en un momento dado con fundamento en la situación concreta de cada caso, como en la legislación cubana de 1940, que otorgaba en la constitución la posibilidad de que los jueces reconocieran los derechos de las parejas unidas de hecho, con base en la equidad. Lo mismo ha sucedido en España ante la inexistencia de una legislación civil general del estado, que son los jueces los encargados de hacer los reconocimientos jurisprudenciales, yendo algunas veces más lejos al reconocer incluso las uniones homosexuales cuando el estado no había reconocido siquiera las heterosexuales, aunque ya algunas comunidades autónomas han comenzado a legislar y el tribunal constitucional está revisando la constitucionalidad de esas normatividades comunitarias. En Colombia, la solución jurisprudencial fue la vía socorrida durante mucho tiempo para arreglar los asuntos económicos de las parejas, solicitando la declaración de sociedades de hecho, civiles o comerciales, enriquecimiento sin causa o condenas de tipo laboral. Sin embargo, se pudo demostrar y así ha ocurrido en todos los casos en que se recurrió a la jurisprudencia y no a la legislación, que se presentaron decisiones diferentes para casos iguales, y que muchas veces se dejaron de reconocer derechos porque apareció claramente en los procesos la intención de establecer o mantener la convivencia de tipo sexual lo cual para la legislación era por lo menos ilegal o inmoral y de esa forma la respectiva sociedad adolecía de objeto o causal ilícita. Por eso, la vía legislativa, aunque criticada por muchos, principalmente ahora que se ingresa en la teoría del precedente judicial y que el nuevo derecho se viene lanza en ristre contra al tradición jurídica heredada de la revolución francesa, nos presenta la seguridad jurídica como un valor, que ya los franceses privilegiaban, y que nos garantiza, por lo menos entre nosotros, igualdad en las decisiones para evitar las injusticias que se presentan y que debe sentir un ciudadano cuando la jurisprudencia reconoce un derecho a unos y lo desconoce a otros. Pero el problema no es solo nuestro. En el sistema del common law que privilegia la jurisprudencia sobre la legislación, se encuentran también los casos de injusticia causados por decisiones totalmente desiguales. Don Joan Miguel González Audicana, profesor de derecho romano de la universidad Pompeu Fabra, exponiendo en un seminario organizado por la fundación Olof Palme, citaba dos decisiones de la jurisprudencia americana, donde los leading cases o precedentes, son tan importantes y en los cuales las resoluciones fueron totalmente opuestas, y por lo tanto debió generarse, al menos en una de ellas una decisión injusta. Se refiere a los casos Marvin vs Marvin, donde el actor Lee Marvin convivió con una mujer durante siete años y al terminar la convivencia fue demandado por ella alegando haber perdido oportunidades para alcanzar el éxito en una prometedora carrera de cantante, y los tribunales fallaron concediéndole una jugosa indemnización. Por oposición, el caso Hewitt vs Hewitt, donde un dentista convive con una mujer durante diecisiete años y tienen tres hijos. Ella se dedica al hogar, trabaja y cuida los niños. Cuando él rompe con ella inesperadamente, ella reclama una indemnización que no obtiene. Por eso los países van acogiendo como necesaria la vía legislativa, y entre ellos Colombia, donde se alcanzó con la ley 54 de 1990 un cierto reconocimiento, que aunque es un avance, no deja satisfechas todas las expectativas, por lo menos de quienes creen que el valor a proteger en ella es la familia y la solidaridad que predica la constitución desde su preámbulo y primeros principios, ya que en la

3 normatividad sólo se encuentra que como consecuencia de la unión marital, probada y declarada, surge la sociedad de bienes, pero deja de lado todos los demás aspectos de la vida en común de la pareja, en un olvido, voluntario o involuntario, que lleva a los doctrinantes a decir que entre compañeros permanentes, fuera de las obligaciones morales que surgen, un conviviente puede ver a su compañero muriendo de sed sin que la ley le obligue a darle siquiera una gota de agua. Todos estos interrogantes que se hacen al momento de iniciar la legislación vuelven a surgir cuando se trata de introducir reformas a un reconocimiento ya iniciado, como en el caso de la legislación colombiana, donde la ley 54 de 1990, que indudablemente dio un vuelco a la situación de las parejas de hecho en Colombia, pero que aparte del muy notable hecho de introducirlas en la legalidad y dejar de lado esa calificación oprobiosa que hacían la doctrina y la jurisprudencia al momento de calificar por cualquier causa las convivencias, no dudaban en señalar que eran ilegales e inmorales Debemos pues partir de dilucidar cuál es el bien jurídico que queremos proteger: si es la libertad, la igualdad, la familia, el matrimonio, el sólo interés económico de los convivientes, etcétera, o si por el contrario se pueden y se quieren compaginar varios de esos valores y alcanzar una legislación que asimile varios conceptos de protección que se encuentren acordes con nuestra carta magna que a todos ellos les asigna un reconocimiento, aunque lógicamente que no es igual para todos. Los libertistas dicen que regular demasiado es imponerle un matrimonio a la fuerza a quien no lo ha querido y que se viola una libertad negativa, el derecho de no casarse. Los igualitaristas pregonan la necesidad de legislar de la misma forma para las uniones heterosexuales y para las homosexuales, sin hacer diferencia entre unas y otras, e incluso reclaman para si su inclusión en la noción de familia. En este aspecto, el proyecto de ley No 85 del 2001 fue incluso más allá y reclama para las uniones homosexuales derechos que no se conceden a las formadas por hombre y mujer y que incluso incluye normas sobre educación, que no sólo piden la tolerancia sino que incluso pueden resultar promotoras de la homosexualidad, cuando ésta como opción, merece respeto pero no su internalización en los educandos como un paradigma de vida. Los que valoran la protección del matrimonio dicen que no se pueden igualar los derechos de los compañeros con los de los cónyuges, y si aceptan una reglamentación para la unión marital es sólo de carácter económico, fiscal, pero de todas formas haciendo abstracción del matrimonio y exigiendo para éste un lugar de privilegio. Y quienes sostienen la necesidad de reglamentar las uniones de hecho como medio de protección a la familia, señalan que partiendo de los artículos 5 y 42 de la constitución política se debe legislar sobre todos los aspectos de solidaridad, de menores, de riesgos, etcétera, con el fin de que la familia pueda alcanzar su protección y desarrollo, en igualdad de condiciones entre las familias de hecho y de derecho, pero proponen casi siempre excluir el reconocimiento de las uniones del mismo sexo, al menos en la noción de familia, aunque algunas veces puedan aceptarse los derechos económicos entre ellos. AUSENCIA DE NORMATIVIDAD E INTENTOS DE LEGISLACION

4 En la legislación Colombiana, como ya se dijo, hasta la expedición de la ley 54 de 1.990, nada se había reglamentado en materia patrimonial con respecto al concubinato o a las uniones de hecho. Pero no puede decirse que la doctrina no se hubiera preocupado del tema, pues en múltiples tratados de familia se han pronunciado sus autores sobre las injusticias que esta falta de legislación ocasionaba e igualmente han existido propuestas de algunos congresistas, entre los que se cuenta Dagoberto Charry, que sin lograr la fuerza suficiente, han reclamado del Congreso atención a este tema cuya necesidad es sentida socialmente. Pero la propuesta más concreta se hizo en el proyecto de CODIGO DE DERECHO PRIVADO que promovió el profesor Arturo Valencia Zea, en el cual se reglamentaba en materia de relaciones extramatrimoniales principalmente lo concerniente a alimentos entre los convivientes, y a la formación de sociedad de hecho entre concubinos, aunque se le critica a ésta, la necesidad de participar ambos cohabitantes en forma activa en la formación del capital, lo que equivale a decir que no se reconoce por razón del concubinato sino por la participación en su producción, de manera similar a la sociedad civil o comercial de hecho que se venía reconociendo jurisprudencialmente. Aunque el código de derecho privado nunca tuvo vigencia, por su importancia como antecedente de la ley 54 y de futuras reformas. Así mismo, una comisión redactora, presentó en un PROYECTO DE CODIGO CIVIL, con normas que el profesor Pedro Lafont Pianetta, menciona también como antecedentes de la ley 54. Estos dos proyectos incluían como nota característica la necesidad de los convivientes en la formación del capital social, pero incluía normas sobre alimentos y vocación hereditaria. Como puede verse, ante la ausencia de legislación, se hicieron algunos intentos; no obstante, debían vencer resistencias moralistas y religiosas que amparadas en una supuesta defensa de la Institución familiar y del régimen matrimonial, desconocían los derechos de esas familias que se conformaban sin la formalidad de un contrato o acto religioso. Estos intentos aunque no llegaron a ser ley, son objeto de estudio y sirven como fuente o punto de partida para proyectos legislativos posteriores. RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA UNION MARITAL DE HECHO Como ya se dijo, en Colombia se había hecho mención a la unión libre o al concubinato, pero nunca con la intención de reconocerle efectos jurídicos. La ley 54 de 1.990, define en su artículo primero la institución que denomina unión marital de hecho, pero poco se ocupa de señalar cuáles son los efectos personales y patrimoniales que tal unión de hecho producirá, limitándose a señalar, que esa denominación así como la de compañero y compañera permanentes se usarán para todos los efectos civiles. El artículo en su definición, hace mención de los requisitos necesarios para su existencia, tales como: Diferencia de sexos, lo que excluye en nuestra legislación la posibilidad de la conformación de uniones maritales homosexuales; comunidad de vida permanente, que implica compartir la cotidianidad de la misma manera que lo hacen los casados, sin que haga falta fingir la existencia de matrimonio; singularidad, traducida en que se forme una sola unión excluyendo la existencia de uniones paralelas o coexistiendo con matrimonio que conserve la convivencia, de uno de los compañeros.

5 En el artículo cuarto se señala la posibilidad de prueba de la existencia de dicha unión marital por todos los medios establecidos en el código de procedimiento civil y la competencia para declararla se radica en los jueces de familia. En estos dos (2) artículos la ley 54 poco dicen sobre cuáles son los efectos civiles que allí se mencionan y aparte de la posibilidad legal de conformar sociedad patrimonial entre los compañeros, ningún otro efecto se le puede atribuir hasta el momento a la sociedad marital de hecho. A pesar de lo simplista que resultó la ley en aspectos personales y en los demás patrimoniales, la legislación colombiana ha dado un paso importante al enfrentar en forma real la existencia de un hecho que tiene innegables consecuencias sociales y no pocas luchas enfrentó el legislador para lograr aprobar esta ley que para nosotros constituye el reconocimiento legal de las uniones de hecho en Colombia. La expedición de la ley destierra definitivamente la calificación de ilegal e inmoral que se le daba al Concubinato para impedir que jurisprudencial y doctrinariamente se abogara por el reconocimiento de efectos jurídicos, efectos que se reconocieron en la ley en forma genérica y universal pero que no se concretan y por lo tanto resultan inocuos al tratar de aplicarse en cada caso particular. Lo que sí resulta de la ley es que abre la posibilidad de iniciar una reglamentación concreta sobre cuáles son los efectos civiles que se han de reconocer a la unión marital de hecho y la forma de obtener su aplicación. En resumen, la ley 54 aparte de crear el régimen de la sociedad patrimonial de bienes ningún efecto civil particular reconoce a la unión misma y a sus componentes, pero en forma genérica constituye un reconocimiento que deja abiertas las puertas para una reglamentación posterior. Para iniciar una propuesta de reforma, debemos partir de un hecho cierto, y es que en Colombia, de acuerdo con nuestra constitución, toda propuesta de reforma debe ir encaminada a la protección de la familia y que son ésta y la solidaridad la solidaridad, los valores a tener en cuenta como primordiales, sobre los demás ya señalados. Por eso partiré de enunciar lo que considero como omisiones en este sentido en la ley que actualmente nos rige. LO QUE NO REGULO LA LEY 54 Por encima del valor jurídico que representa el advenimiento de esta ley, que acerca la justicia a una institución que se encontraba desdibujada en el panorama legal del país, hoy llamada unión marital de hecho, hay que reconocer que pese al empeño del legislador para definir dichas uniones y crear un régimen patrimonial para sus componentes, se quedó corta en sus alcances y no logró integrar todos los aspectos atinentes a la unión en sí misma y a los demás efectos personales y patrimoniales derivados de ella. Y es que al regular en esta materia, era fundamental trascender a todos los campos del vínculo natural, pues de lo contrario el valor que implica la existencia de la ley y que determina el nacimiento de la legalidad para las uniones maritales de hecho, podría perder mucha de su operancia en la aplicación práctica de la misma. Más allá fue la Constitución Nacional, cuando en el artículo 42, que dicho sea de paso, avaló el nacimiento legal de las uniones maritales de hecho, señaló múltiples garantías para las uniones así conformadas, exaltando los principios de igualdad de derechos y deberes entre sus componentes.

6 Los principales asuntos no regulados en la ley 54, que consideramos, hubiera sido de utilidad y de justicia incluirlos, y que esperamos sean tenidos en cuenta para reformas posteriores, son: 1. Registro de la unión marital de hecho. Bien pudo la ley definir la unión marital de hecho señalando de una vez su naturaleza jurídica como un estado civil y de tal manera, sería obligatorio para las autoridades encargadas de tal registro, proceder al mismo, inicialmente en el libro de varios, mientras una reglamentación especial ordenaba una inscripción similar a la del matrimonio, en un registro especial o al margen del de nacimiento de cada uno de los compañeros. O pudo también, sin definirla como un estado civil, ordenar su registro como un hecho jurídico, bien en un registro especial, o también como nota marginal en el de nacimiento de cada compañero permanente. Una organización para registrar estas uniones redundaría en economía procesal, ya que de las uniones registradas no sería necesaria su demostración judicial, aparte de que podría abarcar otras presunciones y seguridades, derivadas de esa certeza que da la afirmación hecha por ambos compañeros permanentes, ante una autoridad competente y en el tiempo en que su relación no presenta disfunciones. Esas bondades podrían palparse en cuanto a presunciones de paternidad, alimentos, etc. 2. Capitulaciones Maritales Aunque de la remisión que hace el artículo 7o. de la ley 54, a las normas del libro 4o; Titulo XXII; Capítulos I a VI del C.C. y que en general se refieren a la sociedad conyugal, dentro de las cuales encontramos la reglamentación de las capitulaciones matrimoniales y que por lo tanto podría decirse, como nosotros lo aceptamos, que están expresamente aceptadas para la unión marital de hecho, un amplio sector de la doctrina las encuentra inaplicables por cuanto en tales textos legales se establece que no tendrán efecto sino a partir de la celebración del matrimonio; como es sabido que en este caso no hay matrimonio, luego, nunca tendrían efectos, o por analogía podría buscarse un acto o hecho que les diera nacimiento, que bien podría ser el de el inicio de la convivencia o el de nacimiento de la sociedad patrimonial. De todas formas, aceptando que se puedan o no pactar capitulaciones, era necesario que la ley hiciera referencia a ellas expresamente denominándolas y reglamentándolas, bajo el rótulo de Capitulaciones Maritales. 3. Alimentos Aunque en el proyecto inicial (107 de 1.988) se incluían las obligaciones alimentarias entre compañeros permanentes y en favor de aquel que tuviere bajo su custodia hijos menores o se encontrare en imposibilidad de proveer por su propia subsistencia, en las diferentes ponencias se olvidó este aspecto tan importante en el desarrollo de una familia. Algunos encuentran inconveniente establecer alimentos entre compañeros, porque consideran que la incertidumbre sobre la existencia real de la obligación, puede dar lugar al pago de ellos, principalmente cuando son provisionales, al que no tiene derecho, y que la restitución con indemnización de perjuicios que ordena el artículo 418 del Código Civil, no es suficiente garantía, ya que la mayoría de las veces el

7 obligado a las restituciones es insolvente, o por lo menos se obliga al que dio alimentos al trámite de un proceso en forma injusta. Sin embargo, acompañando la obligación alimentaria con otras medidas como un registro de la unión o la prueba de la existencia de hijos comunes menores, se evitarían los pagos de obligaciones inexistentes. Encontramos de gran utilidad y justicia que entre personas que comparten la vida, exista como mínimo la satisfacción recíproca de sus necesidades. En el artículo tercero de la ley 54 pareció incluirse el concepto alimentario cuando se habló de ayuda y socorro mutuos, los cuales pertenecen por partes iguales a ambos compañeros permanentes, pero como se dijo antes, al no desarrollarlos, como pudo haberse hecho con los alimentos, los conceptos quedaron vacíos. Vemos como necesario que el artículo 411 del Código Civil se adicione en el numeral primero, incluyendo al compañero permanente que tenga un mínimo de prueba de tal calidad. 4. Coexistencia de uniones La ley 54, al señalar la singularidad como un requisito esencial de la unión marital de hecho, deja completamente por fuera el problema de la coexistencia. Otras legislaciones como la Guatemalteca la tienen en cuenta para dar efectos a la primera unión conformada y desconocerlos a las demás. Nuestra idea es, que debe regularse sobre la coexistencia tanto de uniones maritales entre sí, como de éstas con Matrimonios, para proteger a las personas de buena fe. Es que como está concebida la unión marital de hecho pueden fácilmente, mediante el engaño, evitarse los efectos patrimoniales, organizando varias uniones a la vez o dejando vigente un matrimonio y una sociedad anterior, que el compañero actual desconoce, de tal forma que, al no producir en estos casos, efectos patrimoniales debiera señalársele efectos indemnizatorios. 5. Presunción de paternidad Por parte alguna se encuentran en la ley presunciones atinentes a la paternidad de los hijos habidos en una unión marital de hecho. Aunque todo lo referente a presunción de paternidad, a que se refiere el art.6o de la ley 75 de y lo demás atinente a la demostración y declaración de la misma, se aplican al hijo habido en unión marital de hecho, creemos que al reconocer legalmente estas uniones y demostrarse su permanencia y singularidad, debería la ley traer regulaciones de orden personal que amparara a los compañeros y principalmente a los hijos para evitarles los trámites atinentes al proceso de investigación de paternidad. Todo esto, acompañado de otras medidas como se ha venido sosteniendo, podría presentarse de manera automática como en el caso de la presunción que ampara a los hijos habidos en el matrimonio, por ejemplo, si se aceptara el registro de la unión marital de hecho, consecuencialmente los hijos habidos en esa unión, deberían presumirse hijos de los compañeros. O cuando es necesario demostrar judicialmente la existencia de la unión marital, como en la sentencia se señala una fecha de iniciación y de terminación, como mínimo, los hijos concebidos y nacidos a partir de la primera fecha y dentro del tiempo de convivencia, en concordancia con los artículos del Código Civil que hacen referencia a los términos de concepción, vale decir, artículo 92, 214 etc, deberían presumirse hijos del compañero.

8 En esta forma se daría aplicación a los principios de igualdad entre los hijos y a la defensa de los superiores intereses de los menores, ya que sus derechos no se ven sometidos a las contingencias de un proceso cuando entre sus padres se conoce que existe una convivencia. Paralelamente sería necesario regular o remitir a las normas sobre impugnación de paternidad para que se evitaran los abusos en contra de los presuntos padres. En últimas, el cambio propuesto consiste simplemente en invertir la carga de la prueba de paternidad, cuando existe unión marital de hecho. 6. Derechos hereditarios entre compañeros Puede suceder que al fallecer uno de los compañeros, a pesar de tener todos los requisitos que la ley exige para que entre ellos nazca la sociedad patrimonial, dicha sociedad no tenga bienes o los tenga en cantidad muy exigua, porque todos o la mayoría de ellos sean bienes propios del fallecido. Con la legislación actual, dicho compañero estaría desprotegido, lo que no le ocurre al cónyuge que se encuentre en estas mismas circunstancias ya que la ley para éste ha establecido unas garantías, tales como acudir con vocación hereditaria en ciertos órdenes en los cuales concurre con otros herederos (padres o hermanos) o solicitar que se le reconozca porción conyugal, ya sea plena o complementaria. La ley 54, no menciona la vocación hereditaria para los compañeros y consideramos que al equipararlos en estos aspectos a los cónyuges, no se causarían perjuicios, ni se desconocerían derechos a terceros ya que en tales casos estarían concurriendo con ellos, además, con la porción que para este caso debe denominarse porción patrimonial, se encontraría un mínimo de protección económica para el compañero o compañera pobre, en todos los órdenes. 7. Medidas Cautelares. Aunque la ley 54 no se refiere en forma directa a las medidas aplicables en el proceso, se viene aceptando que por tratarse de un proceso ordinario en el cual se discuten los derechos sobre universalidades son aplicables las medidas señaladas en los literales a) y b) del artículo 690 del código de Procedimiento Civil, es decir, la inscripción de la demanda con relación a los bienes sujetos a registro, previa la caución para garantizar el pago de las costas y perjuicios que con ella se causen, o también el secuestro de bienes muebles, para lo cual deberá el solicitante prestar caución para los fines antes señalados. Se advierte que las anteriores medidas pueden solicitarse como medida previa o en cualquier estado del proceso antes de que se dicte sentencia de segunda instancia y que si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante y ésta es apelada o consultada, podrá solicitarse también el secuestro de los bienes inmuebles, para lo cual conservará competencia el juez de primera instancia. En ambos casos, es decir, cuando se ordena el secuestro de bienes muebles o inmuebles, puede pedirse que se levante, o en su caso evitarse la medida, prestando caución de conservación del bien, de los frutos y de las costas, incluyendo la devaluación monetaria. Se ha dicho por algunos, que son necesarias medidas más seguras y efectivas para colocar los bienes fuera del comercio. Por ejemplo, en el proyecto de ley 123 de presentado por el Ministro de Justicia, se incluían, para el proceso de declaración de existencia de sociedad patrimonial, las mismas medidas cautelares que se dan en el proceso de divorcio, separación de Cuerpos y de Bienes.

9 Nos parece lógico y justo que se apliquen estas mismas medidas cuando ya está reconocida la existencia de la sociedad, porque hay certeza de un derecho aunque no de su cuantía, pero lo vemos muy peligroso que desde el proceso ordinario se saquen los bienes del comercio, ya que se podrían presentar perjuicios irreparables. La solución podría encontrarse también en forma intermedia, con un régimen registral o reconociendo tales medidas sólo en los casos en que la unión marital o la sociedad patrimonial tuvieren expreso reconocimiento en un documento proveniente del demandado. En esta forma, se evitarían las demandas temerarias y las medidas abusivas. En últimas, aunque en la ley no se haya dicho en forma expresa nada con relación a medias cautelares, éstas si existen en las normas generales sobre procesos ordinarios y particularmente en los que se refieren a discusión sobre los derechos en universalidades de hecho o de derecho, caso en el cual se ubica la sociedad patrimonial. 8. La fusión con la Sociedad Conyugal. La ley no contempla los casos en que una unión marital de hecho pueda transformarse en sociedad conyugal por matrimonio de los compañeros entre sí, lo que da lugar a incertidumbre sobre la calidad de sociales o no que tendrían los bienes adquiridos conjuntamente antes de contraer matrimonio, pues podría suceder que al casarse sin liquidar la sociedad patrimonial, los bienes estuvieran en cabeza de uno de ellos, por lo que en futuras liquidaciones de la sociedad conyugal serían tomados como propios de éste, perdiendo el otro su cuota en ellos o haciéndose necesario otro proceso para demostrar la sociedad patrimonial si no han prescrito los términos para solicitar su disolución y liquidación, es decir, si se demanda antes de que transcurra un año a partir de la separación física y definitiva de los compañeros. Es decir, que consideramos que si los compañeros se casan entre sí sin liquidar su sociedad patrimonial y conviven un tiempo como casados, al separarse como cónyuges o divorciarse, pueden al mismo tiempo demandar la sociedad patrimonial anterior al matrimonio, siempre y cuando no haya transcurrido un año de separación física entre ellos, aunque el matrimonio haya durado más de un año. 9. Deberes y Derechos entre los compañeros. La principal función de la ley fue la creación de un régimen de bienes entre los compañeros permanentes, aunque al hablar de la unión marital de hecho, bien pudo ocuparse de señalar algunos efectos personales que son fundamentales no solo para la conformación de una familia sino también como sustento de la relación, tales como: fidelidad, solidaridad, socorro y ayuda mutua, etc. Como no se señalaron en la ley las obligaciones mencionadas, quedan los compañeros permanentes bajo el régimen que les indique su propia conciencia, vale decir, se dan alimentos porque se quiere, pero no por obligación legal; la fidelidad solo estará compelida por la amenaza de un eventual abandono; el buen trato y la ayuda y socorro entre ellos, se darán como fruto de la buena voluntad y en general no habrá forma de exigir a los compañeros un comportamiento determinado porque a su vez no hay señaladas unas causales para la separación o terminación de la unión marital de hecho. Lo anterior choca con la igualdad de las familias pregonada por el artículo 42 de la constitución política, ya que entre compañeros permanentes, según la legislación,

10 puede uno de los compañeros ver al otro sufrir de necesidades e incluso de hambre y no está obligado a socorrerlo. En cuanto a los malos tratos y a la violencia en la familia, si ha establecido la ley una forma de protección igualitaria, pues la ley 294 de 1996 reformada por la ley 575 del 2000, señalan en materia de respeto y de sanciones por la violencia ocasionada en la familia de hecho, las mismas sanciones a las que pueden darse en caso de tratarse de familia matrimonial, es decir, que el respeto por la integridad física, psíquica y en general por la persona, la salud e incluso los bienes del otro, es plena e igual. 10. Causales de Separación. En materia de unión marital no existen causales para que pueda el compañero ofendido reclamar la separación y la consecuente disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, si ésta ya ha nacido. De otra forma, en la ley se señalan los motivos para la disolución de la sociedad patrimonial, pero no se establece en favor de uno de ellos la posibilidad de obtener forzadamente esta disolución cuando se considere ofendido, como en el caso del matrimonio donde se especifican unas causales de divorcio. Creemos que equiparar estas causales sería lo más sano, ya que guardar silencio es propiciar injusticias en contra de los más débiles. No obstante, los enemigos de la excesiva regulación sostienen que, quienes no han contraído matrimonio y han optado por mantener una relación no formalizada, lo hacen precisamente para evitar las regulaciones y se quieren abstraer de la legislación y que por eso no puede la ley acosarlos con regulaciones que no han querido. Sin embargo, volviendo sobre la ley de violencia intrafamiliar, en esta normatividad se establece la única forma de acudir a las autoridades para dar por terminada una convivencia, solicitando el desalojo del compañero o compañera que ha incurrido en actos de violencia intrafamiliar. En esta forma se termina la vida en común por causa de uno de los dos y a solicitud del otro. Advertimos nuevamente, como ya lo habíamos señalado atrás, que no debe utilizarse por los compañeros la ley de violencia ni propiciarse su uso por el juez o comisario, para lograr desalojos que más que una protección de la violencia, buscan solucionar situaciones de hechos relacionadas con los bienes, como por ejemplo, que la medida de protección se utilice para lograr que el compañero que es propietario del inmueble sea desalojado para que el otro se quede con su casa, o que desalojen a uno para que el propietario recupere el bien u pueda disponer de él. Consideramos que los funcionarios deben ser muy cuidadosos y en caso de advertir esas intenciones desviadas negar la protección. 11. Uniones Maritales con personas incapaces. La capacidad que la ley señala para los actos jurídicos no es tenida en cuenta generalmente para la realización de hechos que tienen consecuencias jurídicas, así por ejemplo, quien va a celebrar un contrato por escritura pública se ve forzado a demostrar su capacidad; quien va a celebrar matrimonio, tiene que demostrar que es mayor de edad o que es púber y ha obtenido la autorización necesaria para ello. Pero para iniciar una convivencia no es necesario probar capacidad legal ni mental y por lo tanto en más de una ocasión podemos encontrarnos frente a uniones realizadas por dos personas incapaces o por una capaz y otra incapaz.

11 La ley 54 no tuvo en cuenta la capacidad, por lo tanto, creemos que si se cumplen los demás requisitos legales, entre ellos surge la sociedad patrimonial así uno o ambos sean incapaces, porque se está regulando un hecho y no un acto jurídico y por lo tanto no podrá aplicarse ninguna clase de nulidad. Los hechos son, o no son. No desconocemos que en oportunidades se puedan presentar abusos de personas que organicen convivencias con menores, dementes, o en general incapaces, con el sólo propósito de aprovecharse de esa falta de capacidad para hacer surgir una sociedad patrimonial, lucrándose indebidamente de los bienes del incapaz, lo que generaría un abuso del derecho, pero no dejando de reconocer que para tales casos es necesario probar la mala fe ya que la buena fe se presume. Tal situación puede solucionarse legalmente, estableciendo un mínimo de capacidad legal y creando la prohibición de unirse con incapaces, bajo el apremio de no surgir sociedad patrimonial y de tener que indemnizar los perjuicios que se causen al compañero incapaz o a su familia. La mala fe podría demostrarse probando que el compañero capaz, conocía la incapacidad del otro, que se aprovechó de ella para unirse maritalmente y con el propósito de obtener provecho económico. No obstante, cuando sus actuaciones demuestren que ayudaron al incapaz, al mejoramiento de su persona o al incremento del patrimonio, no podría alegarse la mala fe. Pero esta propuesta es solamente un deseo, por ahora falta la regulación y a lo sumo podría una de las partes acudir a procesos ordinarios, complicados y largos, para obtener o rechazar los derechos alegados. 12. Competencia Territorial. Si bien es cierto que en el texto de la ley se señaló la Jurisdicción a que correspondía dirimir estos conflictos, se olvidó en materia territorial, definir cuál de los jueces de familia sería el competente. Creemos que la norma que se aplica en asuntos matrimoniales es la adecuada para la unión marital de hecho, ya que en este momento por la omisión de la ley estamos obligados a usar las normas generales de competencia. Debió pues señalarse como juez competente el de familia del domicilio común de los compañeros, si el demandante lo conserva, o en su defecto el del domicilio del demandado. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia al dirimir conflicto de competencia en auto de mayo 22 de 1998, expediente 7151 con ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss. No obstante, se advierte que también es posible acudir a la competencia territorial general porque la misma norma lo indica, o sea acudir al juez del domicilio del demandado. 13. Uniones entre personas del mismo sexo Como ya se dijo en la primera parte, la ley colombiana optó en esta materia por seguir la misma línea que tuvo para el matrimonio, acogiendo únicamente el heterosexual. No obstante, se han presentado demandas y discusiones doctrinarias sobre la inconstitucionalidad de la norma por violar los derechos de igualdad. Así mismo, se han presentado proyectos de reforma en el congreso de la República para incluir a las parejas homosexuales en el reconocimiento legal e intentos de reconocimiento con las correspondientes demandas, pretendiendo que los jueces hagan la excepción de inconstitucionalidad de la norma frente al artículo13 de la Constitución Nacional.

12 Todavía no se conoce avance positivo en ninguno de los sentidos, pero llegará el día en que se haga necesario el reconocimiento legal de este hecho, y así como sucedió con las parejas heterosexuales, que los hechos presionaron la aparición del derecho, en el país, tarde o temprano, será necesario legislar al respecto, pues se va haciendo necesario ante la cantidad de injusticias que se presentan en convivencias desiguales con desconocimiento de los derechos de los más débiles de cada relación, de manera similar a lo que ocurría en los concubinatos de diferente sexo y que a la postre llevó a la legalización. Los tribunales y jueces españoles se han adelantado a la legislación reconociendo derechos a parejas de homosexuales con fundamento en la igualdad constitucional en un país donde ni siquiera se ha legislado en forma general sobre convivencias de personas de distinto sexo. REFORMA A LA LEY 54 DE Con lo que hemos visto en la Ley que regula la unión marital de hecho, resulta incuestionable que es necesaria una reforma para que los inconvenientes señalados y lo que no se reguló en ella, entren a modificar o complementar lo hecho para hacerla más útil a la sociedad. En el congreso de la República se han presentado varios proyectos desde que entró en vigencia la ley y con el ánimo de reformarla, e incluso, una acumulación de ellos hizo tránsito en primer debate, pero no ha sido posible la reforma. En su momento, estando como Ministro de Justicia, Doctor Andrés González Díaz, presentó un proyecto de reforma que incluía importantes asuntos de los mencionados. En el mismo sentido, pero solamente refiriéndose a los alimentos y a la vocación hereditaria entre compañeros, el representante Mario Rincón Pérez, propuso el proyecto que incluimos en la primera edición de nuestro libro bajo el título: "Proyectos complementarios. Pero además se han presentado varios proyectos tratando de incluir en la ley las uniones entre parejas del mismo sexo, los cuales han sido derrotados, sin contar con el actual proyecto No 85 del 2001, por el cual se reconocen las uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos. Creemos que con el tiempo habrán de reconocerse paulatinamente algunos efectos a estas uniones, como viene reclamándose y acogiéndose en las legislaciones del mundo, no obstante, nuestra idea al respecto es que debe legislarse porque existen muchas injusticias que pueden solucionarse con una buena legislación, pero que en ella no pueden excederse los derechos reconocidos a las uniones heterosexuales, e incluso que se debe establecer una clara diferencia con la noción de familia, limitando los derechos a lo esencial de la convivencia y a lo económico que es donde se presenta la inequidad. Finalmente, recogiendo todas las inquietudes vistas en los debates, con las exposiciones de motivos y principalmente partiendo del análisis de la ley y de lo que antes se mencionó como aquello que no reguló la Ley 54, se presenta un proyecto de reforma, que aspira hacer un aporte en el estudio del tema, que sirva para la discusión doctrinaria y que incluya elementos para futuras modificaciones. PROPUESTA DE REFORMA 1. EXPOSICION DE MOTIVOS Es indudable el valor que tiene en la sociedad Colombiana la expedición de la ley 54 de 1.990, principalmente en sus aspectos Jurídicos, sociales y económicos.

13 En lo Jurídico, porque se rompe toda una tradición de desconocimiento a un hecho que a pesar de ser fuente de formación de la Familia, ni se le daba el estatus que merecía, ni se establecían deberes y derechos entre los compañeros, dejando que este silencio se convirtiera en causa de múltiples injusticias. En lo social, porque la falta de legalización de este hecho se convertía en un estigma o negación, para que los unidos sin matrimonio, fueran aceptados socialmente sin miramientos acusadores y discriminatorios. En lo económico, porque al concebir un sistema de sociedad patrimonial entre los compañeros, impide que injustamente se desconozca el aporte de éstos en la generación de un patrimonio y hace que al terminarse la unión, ambos tengan participación igualitaria en los bienes adquiridos durante el tiempo de la unión marital, sin importar en cabeza de quién estén. No obstante su inmenso valor, podemos encontrar en la ley 54, imprecisiones y vacíos que es necesario corregir, y que con fundamento en el análisis de su articulado y haciendo un balance de lo no reglamentado por ella, proponemos una reforma que regule la unión marital de hecho, sin desconocer que es un hecho y no un acto jurídico, de la forma más parecida al matrimonio; así mismo, la sociedad patrimonial entre compañeros, por semejanza con la sociedad conyugal, guardando prudentemente las diferencias para no afectar la dignidad del matrimonio, pero elevando la categoría de la unión marital de hecho, como fuente natural de la familia. Nuestra Constitución Política de 1.991, en su artículo 42, señala a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, sin distinguir si esta proviene de un vínculo natural o jurídico y le reconoce como única fuente de creación, la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla, por lo que es Constitucional el reconocimiento de su dignidad sin distinción. Nuestro proyecto de reforma, retomando y reproduciendo los aspectos importantes de la ley 54, modificará aquellos que hemos considerado inconvenientes y adicionará algunos aspectos nuevos que hemos analizado como vacíos que dejó la ley. Dejando vigentes las denominaciones: unión marital de hecho y compañeros permanentes, las cuales consideramos dignificantes y que además comprenden perfectamente lo que se quiere regular, en el artículo primero del proyecto se eleva la calidad de compañero permanente a la categoría de estado civil, lo cual tendrá unas consecuencias importantes en cuanto al registro de la unión marital de hecho, puesto que, como estado civil, deberá ser registrado. Este registro, según se ordena, se hará en el libro de varios mientras la Registraduría Nacional del Estado Civil organiza un sistema de registro de las uniones maritales. La finalidad es pues, organizar un sistema de registro, pero que las uniones maritales no tengan que esperar a que éste se organice para iniciar sus inscripciones. Así mismo, con un sistema registral organizado, la única forma de probar la existencia de la unión marital de hecho será el certificado expedido por el registrador; lo que quiere decir, que voluntaria o judicialmente reconocida o declarada la existencia de la unión marital, deberá llevarse al registro; de otro modo, si por escritura se reconoce o por sentencia se declara la existencia de una unión marital de hecho, la escritura o la sentencia como tales, no pueden llevarse a un proceso como prueba única, sino que éstas se registrarán y se aportará al mismo, el certificado de este registro.

14 De esta forma, aparece indiscutible la posibilidad de reconocer en forma voluntaria y conjunta, la existencia de la unión marital de hecho o también en forma unilateral por parte de uno de los compañeros, cuando lo hiciere en testamento, escritura o documento público y el otro solicite su inscripción, o sea que unilateralmente vale contra aquel a quien se le pretende hacer valer su reconocimiento, lo que repercute en una gran economía procesal, pues las uniones inscritas conjuntamente por los compañeros o aquellas en que uno de ellos o ambos han reconocido su existencia en una escritura pública con este fin o con otro diferente, o en un testamento o en cualquier otro documento público podrán ser registradas sin acudir a un proceso ordinario. Otra innovación que trae el proyecto, se refiere a la presunción de paternidad, que en forma semejante a la que opera para el matrimonio, ampara a los hijos que han nacido o han sido concebidos durante el tiempo probado de vigencia de la unión marital de hecho. En este caso se aplican las presunciones temporales que existen para los hijos nacidos o concebidos en matrimonio. Consideramos importante esta presunción, no solo porque evita la proliferación de juicios de filiación, sino también porque protege los derechos de los menores. No obstante se admite la impugnación, rompiendo la presunción legal. Aunque en el artículo primero del proyecto se dijo que los compañeros tendrían los mismos derechos, deberes e inhabilidades que existen entre los cónyuges y no era necesario por lo tanto referirnos a una de las obligaciones en particular, se insiste en la obligación alimentaria adicionando el artículo 411 del Código Civil, confiriendo alimentos en su numeral primero en igualdad de condiciones "Al cónyuge o compañero permanente". Esta obligación alimentaria como es lógico, va a existir mientras dure la unión, o sea mientras tengan la calidad de compañeros, o terminada ésta, mientras tengan hijos comunes menores de edad, pues consideramos que es un derecho de los hijos tener a su progenitor, padre o madre, en buena situación económica, por ejemplo, una compañera que termina la convivencia y tiene un hijo menor, tendrá derecho a alimentos mientras cuida de él, como un derecho extensivo del derecho del menor a tener una madre y que ésta se encuentre en condiciones dignas. Otra situación que consideramos desde un punto de vista humanitario y de justicia, necesario regular, son los alimentos en favor de compañeros que son abandonadas en situación de imposibilidad física o síquica, causada por un hecho ocurrido durante el tiempo de la convivencia, - esta imposibilidad que muchas veces motiva el abandono, en este caso genera obligación alimentaria. Lo que se busca es obligar a aquel de los compañeros que no cumple con la obligación de socorro y ayuda mutua, y que aprovechando que no existe entre ellos un lazo jurídico rígido, abandona al otro cuando más lo necesita, a que por lo menos soporte la carga de ese hecho que al tener su origen en tiempo de convivencia, deberá tomarse como una desgracia común. En cuanto a la coexistencia de uniones maritales o de éstas con matrimonio de uno o ambos compañeros, la ley 54, simplemente impide que se forme sociedad patrimonial, con fundamento en la confusión que se generaría entre los bienes de una y otra. Consideramos que dicha confusión debe evitarse, pero, que simplemente impidiendo la coexistencia, se puede favorecer a la persona desordenada e infiel, que miente y se aprovecha de otros y que finalmente sale favorecida, pues no tiene que responder de ninguna sociedad patrimonial. Por lo tanto hemos incluido la

15 obligación indemnizatoria en favor del cónyuge o compañero de buena fe, cuando por coexistencia no surge la sociedad patrimonial. Con respecto a la capacidad para formar unión marital de hecho, hemos considerado que no debe la Ley ocuparse de hacer limitaciones, pero que sí puede cuidar de los incapaces que son llevados de mala fe a conformar uniones en las que solamente ellos salen perdiendo; por este motivo se obliga a la persona plenamente capaz que se aprovechó de la incapacidad de otra para conformar con ella una unión marital de hecho, a sabiendas y con el fin de obtener provecho económico, a indemnizar los perjuicios que causa con su acción y fuera de ésto, la sociedad patrimonial no nacerá para él. No obstante, aún en estos casos, cuando su actuar es favorable al incapaz en su persona o en sus bienes, la ley se olvida de la mala fe inicial, reconociendo plenamente dicha unión marital y todos sus efectos. Los supuestos que traía la ley 54, para la terminación de la sociedad patrimonial, los incluimos para dar por terminada la unión marital de hecho y se adicionan, señalando, para que un compañero pueda exigir la terminación de la misma por sentencia judicial, las mismas causales que el artículo 154 del Código Civil, trae para el divorcio. De esta forma, creemos que se completa el artículo 5o. de la ley 54 que establece la sentencia judicial como causa de disolución de la sociedad patrimonial sin señalar las razones que podría tener el juez para dictar esa sentencia. Con respecto a la sociedad patrimonial entre los compañeros, unificamos su tratamiento con la sociedad conyugal y además, en el proyecto, se permite su nacimiento, aún antes de cumplirse los dos años de existencia de la unión marital cuando los compañeros así lo deseen y lo manifiesten, bien registrando su unión conjuntamente o realizando capitulaciones maritales, las cuales se aceptan en forma expresa y se regulan de la misma manera que las matrimoniales teniendo en cuenta que el momento en que entran en vigor, es aquel en que nace la sociedad patrimonial. Así mismo, se tiene en cuenta una situación olvidada por la ley que se reforma, es aquella en que dos compañeros con sociedad patrimonial vigente contraen matrimonio entre sí, sin liquidarla. En el proyecto, se soluciona este vacío considerando que los bienes que conformaban la masa de la sociedad patrimonial, son aportados conjuntamente a la sociedad conyugal que con el matrimonio se forma. También se hace manifiesta en el proyecto, una posibilidad que nosotros no contemplamos excluida en la ley actual, pero que un amplio sector de la Doctrina y la Jurisprudencia sostienen, y es con respecto al reconocimiento mediante escritura pública, de la existencia de la sociedad patrimonial, sin declaración judicial, pues consideran que no es posible. En esta forma, en el artículo 15, se permite disolver la sociedad patrimonial por escritura pública, de mutuo acuerdo, y en la misma, reconocer su existencia. Consagra también esta propuesta, lo referente a vocación hereditaria entre los compañeros permanentes y dentro de ésta, la porción patrimonial, asunto que en forma independiente había propuesto el representante Mario Rincón Pérez, y que tomamos para unirlo en un solo cuerpo legislativo dada su importancia y sus principios de equidad y de justicia, por lo tanto, lo propuesto por dicho representante y los motivos por él señalados, esperamos que sean tenidos en cuenta en unión con éste. Consiste la proposición, en igualar la vocación hereditaria del cónyuge, con la

16 del compañero permanente y modificar los artículos y siguientes del código civil que se refieren a la porción conyugal, dándole la denominación para este caso, de porción patrimonial, con una posibilidad que a simple vista resulta extraña, como es la coexistencia de derechos entre un cónyuge anterior separado de cuerpos o de bienes, pero no divorciado, y que por lo tanto tiene derecho a porción conyugal, con el derecho del compañero permanente, a su porción patrimonial. En este caso, se consagra en el proyecto que el valor de la porción, sea dividido por partes iguales entre quienes tienen derecho a ella, para no vulnerar los intereses de los demás asignatarios. Los derechos sucesorales de que hablamos, son reconocidos solamente a los compañeros que pueden probar la existencia de sociedad patrimonial, es decir, a los compañeros que ya han logrado un mínimo de estabilidad, pero para quienes los bienes sociales pueden ser exiguos con relación a la totalidad de bienes del compañero fallecido y por lo tanto les conviene optar por porción patrimonial. Así mismo, como se reconoce vocación hereditaria igual a la de los cónyuges, en segundo o tercer orden sucesoral, pueden aparecer con la calidad de herederos. Finalmente, en aspectos procesales y de competencia, hacemos unas precisiones. En el aspecto de la competencia territorial, sin discutir que es a los Jueces de Familia a quienes les corresponde cualquier decisión al respecto, señalamos expresamente que será el del domicilio común, si el demandante lo conserva, si no el del domicilio del demandado. Diferenciamos sí, el procedimiento para el caso de simple disolución y liquidación de sociedad patrimonial, cuando la unión marital de hecho fue registrada por los compañeros, señalando en este caso el procedimiento verbal de primera instancia, y cuando es necesaria la declaración de existencia de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial, así como la disolución de la última, ordenando que se siga el trámite del proceso ordinario y permitiendo que estas pretensiones se acumulen en un solo proceso, asunto que hoy se considera viable pero que la ley expresamente no lo permite. En lo que se refiere a quién puede demandar la existencia y la disolución de la sociedad patrimonial, consideramos adecuado lo dicho en la ley 54 y en tal forma lo reproducimos, así como también dejamos vigente lo relativo al término que tienen éstos para demandar, pero precisamos la denominación, así, hablamos de caducidad de la acción, en lugar del término prescripción que usa hoy la ley. En esta forma adoptamos la terminología que los procesalistas consideran adecuada para calificar la imposibilidad de iniciar un proceso por dejar transcurrir el tiempo que la ley señala para el ejercicio de la acción. Esta modificación trae consecuencias importantes y no es mera terminología, pues, siendo caducidad, puede el juez declararla de oficio, cuando de las pruebas allegadas deduzca que ha transcurrido un año desde la separación de los compañeros; en cambio, si lo tratamos como prescripción, necesariamente deberá ser alegada en juicio y no podrá declararse por el juez oficiosamente. Para concluir, la vigencia de la ley que proponemos, se da a partir de su promulgación, no obstante, sus efectos serán retrospectivos, pues se aplicará a todas las uniones que cumplan los requisitos de esta ley, sin importar el tiempo en que se formaron, pero para no desconocer situaciones jurídicas creadas, se continúa con lo señalado en la ley 54, es decir, que el término de dos años, cuando se exige, para el nacimiento de la sociedad patrimonial, éste sí tendrá que transcurrir o haber transcurrido después del primero de enero de 1991.

17 1. PROYECTO DE LEY PROYECTO DE LEY NUMERO ( ) Por medio del cual se reforma la Ley 54 de y se crean otros derechos entre compañeros permanentes El Congreso de Colombia, DECRETA: ARTICULO 1o. Cuando un hombre y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen comunidad de vida permanente y singular, se forma entre ellos una unión marital de hecho, que genera el estado civil de compañeros permanentes, quienes tendrán los mismos derechos, deberes e inhabilidades que existen entre cónyuges. ARTICULO 2o. La registraduría Nacional del Estado civil, organizará un sistema de registro de las uniones maritales de hecho en forma similar al que rige para los actos matrimoniales. Los compañeros permanentes podrán solicitar de consuno la inscripción de su unión marital en el registro. Si no actuaren conjuntamente, cualquiera de ellos podrá solicitar ante el juez de familia que se declare su existencia. En este caso se registrará la sentencia. PARAGRAFO: Mientras la registraduría organiza este sistema de registro, la inscripción se hará en el libro de varios. ARTICULO 3o. La existencia de la unión marital de hecho sólo podrá probarse mediante certificado de registro civil, expedido por la autoridad competente. ARTICULO 4o. El registrador del estado civil o quien haga sus veces, también inscribirá las uniones maritales de hecho que le solicite uno de los compañeros o sus herederos, en los siguientes casos: a) Cuando presente copia auténtica de una escritura pública donde ambos compañeros permanentes manifiesten conjuntamente el reconocimiento de su existencia o cuando dicha manifestación se ha hecho por el compañero contra quien se quiere hacer valer dicha declaración. b) Cuando presente prueba auténtica de un testamento en que uno de los compañeros reconozca al otro en tal calidad. c) Cuando presente copia auténtica de cualquier documento público donde ambos compañeros o aquel contra quien se pretende hacer valer, hacen manifestación de existir dicha unión, siempre y cuando exista certeza sobre la persona con quien está conformada. ARTICULO 5o. Los hijos nacidos o concebidos durante el tiempo probado de existencia de la unión marital de hecho, se presumen hijos de ambos compañeros permanentes de conformidad con las presunciones establecidas para los hijos nacidos o concebidos en matrimonio. Dicha presunción admite prueba en contrario de acuerdo con las normas de impugnación de paternidad.

18 PARAGRAFO: Podrá el padre reconocer hijos habidos en la unión marital de hecho, con la sola mención de ellos, en el acto del registro. ARTICULO 6o. Los compañeros permanentes se deben alimentos entre sí; en tal sentido, se adicionará el numeral 1o. del artículo 411 del Código Civil que quedará así: "1. Al cónyuge o compañero permanente El derecho subsistirá aún después de terminada la unión marital de hecho, mientras no hayan disuelto y liquidado la sociedad patrimonial, cuando ésta exista, o que tengan hijos comunes menores de edad, siempre y cuando no hayan contraído matrimonio o conformado otra unión marital de hecho. Igualmente, cuando uno de los compañeros abandona al otro en condiciones de no poder subsistir por sí mismo, le debe alimentos mientras perdure la imposibilidad, siempre y cuando ésta se haya generado por defecto físico o mental que tenga como causa, un hecho ocurrido durante el tiempo de la convivencia. ARTICULO 7o. En caso de que uno de los compañeros haya conformado más de una unión marital o que coexista con un matrimonio, será obligado a indemnizar al compañero de buena fe todos los perjuicios ocasionados. ARTICULO 8o. La unión marital de hecho existe sin tener en cuenta la capacidad legal de los compañeros. No obstante, si uno de ellos es legalmente capaz y el otro incapaz, y se probare mala fe del primero, no solamente quedará éste excluido de los efectos patrimoniales de la unión marital, sino que además, deberá indemnizar al otro por los perjuicios causados. PARAGRAFO: La mala fe a que se refiere el artículo anterior, se demostrará probando que el compañero capaz, conocía la incapacidad del otro, que se aprovechó de ella para unirse maritalmente y con el propósito de obtener provecho económico. No obstante, cuando sus actuaciones demuestren que ayudaron al incapaz, al mejoramiento de su persona o al incremento del patrimonio, no podrá alegarse la mala fe. ARTICULO 9o. La unión marital de hecho se termina: a) Por la muerte real o presunta de uno o ambos compañeros; b) Por el matrimonio de uno o ambos compañeros, con persona distinta. c) Por mutuo consentimiento de los compañeros elevado a escritura pública. d) Por sentencia judicial. ARTICULO 10o. En el caso del literal d) del artículo anterior, se tendrán como causales para dar por terminada la unión marital de hecho y consecuentemente sus efectos patrimoniales, las establecidas en el artículo 154 del Código Civil, para lo cual, donde dice cónyuge se leerá, cónyuge o compañero permanente. ARTICULO 11o. Para la terminación de la unión marital de hecho se seguirá el proceso verbal de primera instancia, cuando ésta ha sido registrada. Si es necesario probar su existencia, el procedimiento será el Ordinario de mayor cuantía y podrán acumularse la demostración de su existencia y la declaración de terminación.

19 ARTICULO 12o. La unión marital de hecho genera entre los compañeros permanentes una sociedad patrimonial en las mismas condiciones de la sociedad conyugal, en los siguientes casos: a.- Cuando los compañeros registran de consuno y desde su comienzo la unión marital de hecho, caso en el cual nace desde el momento de su registro, siempre y cuando no exista entre ellos impedimento legal para contraer matrimonio o existiendo, se hubiere liquidado la sociedad conyugal anterior. b.- Cuando no se registra inicialmente la unión marital de hecho, pero la convivencia perdura por más de dos años, encontrándose los compañeros en las mismas condiciones del literal anterior. En este caso la sociedad patrimonial tendrá como día inicial, aquel en que se cumplan los dos años de existencia de la unión marital de hecho. c.- Cuando existan impedimentos para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, con sociedad conyugal anterior ilíquida, si la unión marital ha perdurado por más de dos años; la sociedad patrimonial entre ellos surgirá desde el momento en que se liquiden las sociedades conyugales anteriores. PARAGRAFO: Cuando existiendo sociedad patrimonial, los compañeros contraen matrimonio entre sí, los bienes que forman la masa de la sociedad patrimonial, se entienden aportados conjuntamente a la sociedad conyugal. ARTICULO 13o. Los compañeros permanentes pueden pactar capitulaciones maritales en los mismos términos y con las mismas formalidades de las capitulaciones matrimoniales que regula el código civil y en este caso, tienen vigencia a partir del momento en que surge la sociedad patrimonial. ARTICULO 14o. El haber de la sociedad patrimonial estará conformado por la misma clase de bienes señalados para la sociedad conyugal en los artículos y siguientes del Código Civil, salvo lo dispuesto en capitulaciones maritales. Cuando en dichos artículos se menciona el acto del matrimonio, se entiende referido al momento en que nace la sociedad patrimonial. ARTICULO 15o. La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve: a) Por terminación de la unión marital de hecho por alguna de las causales señaladas en el artículo noveno de esta ley. b) Por mutuo acuerdo de las partes, elevado a escritura pública, caso en el cual podrán en la misma escritura reconocer su existencia. ARTICULO 16o. Los compañeros permanentes podrán acumular a la demanda de declaración de existencia de la unión marital de hecho y su terminación, la de existencia y terminación de la sociedad patrimonial, cuando no estuviere registrada la unión marital o no existan capitulaciones que den cuenta de la existencia de la sociedad patrimonial. ARTICULO 17o.- Una vez disuelta la sociedad patrimonial, si no se liquida por escritura pública, cualquiera de los compañeros o sus herederos podrán solicitar su liquidación de acuerdo a las normas establecidas en el Título XXX del Código de Procedimiento Civil.

20 Cuando la causa de la disolución sea la muerte de uno o ambos compañeros permanentes la liquidación se hará dentro del respectivo proceso de sucesión, si ya se encuentra probada la existencia de la sociedad patrimonial. ARTICULO 18o. Cada uno de los compañeros permanentes tendrá vocación hereditaria en la sucesión intestada del otro en los mismos términos que les corresponde a los cónyuges. ARTICULO 19o. El compañero permanente tendrá derecho a recibir porción patrimonial, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 1230 y siguientes del Código Civil. PARAGRAFO. Para todos los efectos de esta ley, entiéndase por porción patrimonial, el equivalente a la porción conyugal. Así mismo, inclúyase la expresión "compañero permanente" y "porción patrimonial" en los artículos y siguientes del Código Civil. ARTICULO 20o. Los derechos sucesorales y de porción patrimonial del compañero permanente, en caso de concurrir con cónyuge que tenga derecho a ellos, se dividirán por partes iguales para no vulnerar los Derechos sucesorales de los demás asignatarios. ARTICULO 21o. Existirán derechos sucesorales solamente para el compañero que pruebe la existencia de sociedad patrimonial. ARTICULO 22o. Todo proceso relativo a la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales será de competencia en primera instancia del Juez de Familia o Promiscuo de Familia del lugar donde tuvieron el domicilio común los compañeros permanentes, si el demandante lo conserva, si no, el del domicilio del demandado. ARTICULO 23o. Cuando al proceso pueda aportarse el certificado de registro de la unión marital de hecho, podrán pedirse sobre los bienes, las mismas medidas cautelares que se aplican en el proceso de divorcio. Cuando no se aporte certificado de registro, solo podrán solicitarse las medidas cautelares que señala el artículo 690 del código de procedimiento civil. ARTICULO 24o. Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes caducan en un año contado a partir de la separación física de los compañeros, del matrimonio con terceros, de la sentencia judicial que da por terminada la unión marital de hecho o de la muerte de uno o ambos compañeros. PARAGRAFO: Para que opere la caducidad de que habla este artículo, se tendrán en cuenta las disposiciones de los artículos 90 y 91 del Código de Procedimiento Civil. ARTICULO 25o.Esta Ley rige a partir de su promulgación y se aplica a todas las uniones formadas en cualquier tiempo, pero el término para la existencia de la sociedad patrimonial se contará a partir del 1o. de Enero de Quedan derogadas todas las normas que le sean contrarias a esta Ley, especialmente la ley 54 de

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