LEY MEXICANA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS I. REQUISITOS DE LOS PROYECTOS DE APP PARA QUE PUEDAN SER OBJETO DE UN CONTRATO DE APP

Transcripción

1 LEY MEXICANA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS En 2012 se expidió la Ley de Asociaciones Público Privadas, así como su Reglamento, con el objeto de regular y dar certeza jurídica y económica a los proyectos de contratos de asociación público privada (APP), es decir, contratos de largo plazo entre el sector público y el sector privado, para la prestación de servicios en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado. I. REQUISITOS DE LOS PROYECTOS DE APP PARA QUE PUEDAN SER OBJETO DE UN CONTRATO DE APP La dependencia interesada en llevar a cabo un proyecto de APP debe, como primer paso, realizar una serie de análisis y estudios para determinar y comprobar su seriedad y viabilidad. Dichos estudios y análisis comprenden los aspectos siguientes: 1. La descripción del proyecto y viabilidad técnica del mismo; 2. Los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto; 3. Las autorizaciones para el desarrollo del proyecto que resulten necesarias; 4. La viabilidad jurídica del proyecto; 5. El impacto ambiental, la preservación y conservación del equilibrio ecológico y, en su caso, afectación de las áreas naturales o zonas protegidas, asentamientos humanos y desarrollo urbano del proyecto, así como su viabilidad en estos aspectos; 6. La rentabilidad social del proyecto; 7. Las estimaciones de inversión y aportaciones, en numerario y en especie, federales y de los particulares; 8. La viabilidad económica y financiera del proyecto; y 9. La conveniencia de llevar a cabo el proyecto mediante un esquema de APP frente a otras alternativas de contratación. En cuanto a los recursos económicos, los proyectos de APP pueden o no requerir la erogación de gasto público federal. De requerir tal erogación, los proyectos deben ser analizados y autorizados por la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiamiento y Desincorporación, para incluirse en el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación del año siguiente, y, una vez incluído, estará sujeto a aprobación de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. II. CONCURSOS Los proyectos de APP deben someterse a un concurso transparente, en el que se adjudiquen los proyectos en las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Quiénes pueden participar en los concursos 1

2 En los concursos pueden participar todas las personas, físicas o morales, mexicanas o extranjeras (cabe señalar que la inversión extranjera directa en telecomunicaciones está permitida hasta el 100% en México), que cumpla los requisitos establecidos en la convocatoria, las bases y las disposiciones aplicables al proyecto de que se trate. Pueden participar individualmente o 2 o más personas pueden presentar, como consorcio, una propuesta conjunta. Ahora bien, para celebrar el contrato de APP, la persona física o moral o el consorcio que gane el concurso, debe constituir una persona moral cuyo objeto o fines sean, de manera exclusiva, realizar las actividades necesarias para desarrollar el proyecto correspondiente. Observadores y testigos sociales en los concursos Cualquier persona podrá asistir a los actos del concurso, en calidad de observador. Además, los Concursos deben contar con un testigo social, que debe ser contratado por la dependencia contratante, cuya participación consiste en lo siguiente: 1. Debe conducirse de manera objetiva, independiente, imparcial, honesta y ética; 2. Puede proponer a la convocante las sugerencias que promuevan la imparcialidad y transparencia en el procedimiento; 3. Debe participar como observador en todas las actuaciones a que asistan los concursantes, así como en todas las demás de carácter público del Concurso; 4. De identificar alguna presunta irregularidad, debe informar al órgano interno de control de la convocante; 5. Debe atender y responder de forma oportuna y expedita cualquier requerimiento de información que, respecto del Concurso que atestigua, le sea formulado por la Secretaría de la Función Pública o por el órgano interno de control de la convocante; 6. Debe guardar la debida reserva y confidencialidad en caso de tener acceso a información clasificada con tal carácter; y 7. Debe elaborar un informe final sobre el procedimiento del Concurso, mismo que debe contener los datos generales del Concurso, la descripción cronológica de los hechos relevantes que hubiere identificado durante el procedimiento, en su caso, las sugerencias que hubiere realizado, y sus conclusiones sobre el apego a las disposiciones jurídicas aplicables. Convocatoria al concurso La convocatoria, que se publica en varios medios (en la página de Internet de la dependencia convocante, en el Diario Oficial de la Federación, en CompraNet, en un periódico de circulación nacional y en un periódico en las entidades federativas en donde se vaya a desarrollar el proyecto) debe contener, entre otras cosas: 2

3 1. La descripción general del proyecto, los servicios a prestar y, en su caso, la infraestructura a construir; 2. Las fechas previstas para el concurso, los plazos de la prestación de los servicios y de la ejecución de las obras de infraestructura, así como las fechas estimadas para el inicio de una y otra; y 3. Los lugares, fechas y horarios en que los interesados podrán adquirir las bases del concurso. Las bases del concurso debe contener por lo menos los siguientes elementos: 1. Los necesarios para que los participantes estén en posibilidad de elaborar sus propuestas (como las características y especificaciones técnicas, así como los niveles mínimos de desempeño de los servicios a prestar, y las características y especificaciones técnicas para la construcción y ejecución de las obras de infraestructura de que se trate). 2. Los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto. 3. Los términos en que está permitida la subcontratación. 4. El proyecto del contrato, con la distribución de los riesgos. 5. Los proyectos de autorizaciones que se requieran. 6. Las garantías que los participantes deban otorgar; 7. El idioma o idiomas, además del español, en que en su caso las propuestas podrán presentarse; y 8. Los criterios, claros y detallados, para la evaluación objetiva de las propuestas y la adjudicación del proyecto. Cabe resaltar que existe la prohibición expresa de establecer requisitos que tengan como resultado limitar el proceso de competencia y libre concurrencia. Consultas y aclaraciones Los concursos tienen una o más etapas de consultas y aclaraciones para contestar por escrito las dudas y preguntas que los participantes presenten. Presentación y apertura de propuestas Las propuestas se deben de presentar en sobres cerrados, que se abren en sesión pública. En cada concurso, los concursantes sólo pueden presentar una propuesta, con su oferta técnica y su oferta económica. Las propuestas se presentan en firme, obligan a quien las hace y no son objeto de negociación. Iniciado el acto de presentación y apertura de propuestas, las ya presentadas no pueden ser retiradas o dejarse sin efecto por los concursantes. 3

4 Puede intervenir en el acto de presentación y apertura de las propuestas cualquiera que presente un escrito en el que manifieste, bajo protesta de decir verdad, que cuenta con las facultades suficientes para ello. Evaluación de las propuestas En la evaluación de las propuestas, la convocante verifica que cumplan con los requisitos señalados en las bases, y que contengan elementos suficientes para desarrollar el proyecto. Sólo pueden considerarse los criterios establecidos en las propias bases, siempre que sean claros y detallados y permitan una evaluación objetiva que no favorezca a participante alguno. Para la evaluación pueden utilizarse mecanismos de puntos y porcentajes, criterios de costobeneficio, o cualesquiera otros, siempre que sean claros, cuantificables y permitan una comparación objetiva e imparcial de las propuestas; el mecanismo seleccionado debe aclararse desde las bases. Fallo Hecha la evaluación de las propuestas, el proyecto se adjudica al participante que presente la propuesta solvente, por cumplir los requisitos legales, técnicos y económicos, conforme a los criterios establecidos en las bases del concurso y, por tanto, garantiza su cumplimiento. Si resultare que dos o más propuestas son solventes por satisfacer los requisitos solicitados, el proyecto se adjudica a la propuesta que asegure las mejores condiciones económicas para el Estado, conforme a lo previsto en los propios criterios de evaluación señalados en las bases del concurso. Si persiste la igualdad de condiciones, la convocante debe optar por el proyecto que ofrezca mayor empleo tanto de los recursos humanos del país, como la utilización de bienes o servicios de procedencia nacional y los propios de la región de que se trate. La convocante debe elaborar un dictamen que sirve de base para el fallo, en el que se haga constar el análisis de las propuestas, las razones para admitirlas o desecharlas, la comparación de las mismas, y los elementos por los cuales la propuesta ganadora es la que ofrece las mejores condiciones para el Estado. III. CONTRATOS DE APP Elementos de los contratos de APP El contrato de APP debe contener, como mínimo lo siguiente, entre otras cosas: 1. Derechos y obligaciones de las partes; 2. Las características, especificaciones, estándares técnicos, niveles de desempeño y calidad para la ejecución de la obra y prestación de los servicios; 4

5 3. La relación de los inmuebles, bienes y derechos afectos al proyecto y su destino a la terminación del contrato; 4. El régimen financiero del proyecto, con las contraprestaciones a favor del desarrollador; 5. El régimen de distribución de riesgos; 6. El plazo para el inicio y terminación de la obra, para el inicio en la prestación de los servicios, así como el plazo de vigencia del contrato y, en su caso, el régimen para prorrogarlos; 7. El régimen de penas convencionales y de sanciones por incumplimiento de las obligaciones de las partes; y 8. Los procedimientos de solución de controversias. El desarrollador es el responsable de aportar los recursos para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios, y la dependencia contratante puede aportar, en bienes, derechos, numerario o cualquier otra forma, recursos para la ejecución de la obra y la prestación de los servicios. Vigencia Los plazos de los contratos, con sus prórrogas, son los necesarios para el desarrollo del proyecto de APP, sin poder exceder, en su conjunto, de 40 años. Cabe resaltar cuando en un proyecto de APP se requiera de permisos, concesiones u otras autorizaciones que de acuerdo con la ley que los regula su vigencia es de 5, 10 o 20 años, por ejemplo, la Ley de APP permite que dicha vigencia se extienda a la requerida por el proyecto de APP (hasta un máximo de 40 años). Garantías Se puede prever en las bases del concurso que el desarrollador debe otorgar garantías. En este caso, su costo no debe exceder del equivalente al quince por ciento del valor de las obras durante la construcción de la infraestructura, ni del equivalente al diez por ciento de la contraprestación anual por los servicios mismos durante la prestación de los servicios. Cuando lo permita la rentabilidad del proyecto, y según se haya establecido en las bases del concurso y en el contrato, la dependencia contratante puede exigir al desarrollador: 1. El reembolso del valor de los inmuebles, bienes y derechos utilizados en el proyecto que hayan sido aportados por la dependencia; 2. El reembolso de las cantidades por concepto de remanentes y otros rubros; 3. El pago de derechos por la supervisión y vigilancia de la ejecución de la obra o de la prestación de los servicios; o 4. Cualquier otra que las partes estipulen. Seguros 5

6 Los seguros que la sociedad desarrolladora debe contratar y mantener vigentes deben cubrir, por lo menos, los riesgos a que estén expuestos los usuarios, la infraestructura y todos los bienes afectos al servicio, así como los de responsabilidad civil. IV. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE APP Otorgamiento de los derechos del desarrollador a favor de terceros Los derechos del desarrollador derivados del contrato de APP pueden darse en garantía a favor de terceros, o afectarse de cualquier manera, en los términos y condiciones que se establezcan en el contrato de APP y previa autorización de la dependencia contratante. Asimismo, en los supuestos, términos y condiciones previstos en el contrato de APP, el desarrollador puede ceder los derechos del contrato, total o parcialmente, previa autorización de la dependencia contratante. Supervisión del contrato La dependencia puede contratar con terceros servicios de control y supervisión de los proyectos. Prórrogas El desarrollador tiene el derecho de solicitar prórroga de los plazos del contrato, cuando éstos se demoren por causas imputables a la dependencia contratante, y a recibir las indemnizaciones previstas en el contrato, por los daños originados por dichas demoras. Además, previo al vencimiento de la vigencia original del contrato, las partes pueden acordar prórrogas y, en su caso, revisar las condiciones del contrato. Modificación del contrato Durante la vigencia original de un proyecto de APP, sólo pueden realizarse modificaciones a éste cuando las mismas tengan por objeto: 1. Mejorar las características de la infraestructura, que podrán incluir obras adicionales; 2. Incrementar los servicios o su nivel de desempeño; 3. Atender aspectos relacionados con la protección del medio ambiente, así como la preservación y conservación de los recursos naturales; 4. Ajustar el alcance de los proyectos por causas supervenientes no previsibles al realizarse la preparación y adjudicación del proyecto; o 5. Restablecer el equilibrio económico del proyecto. 6

7 Con objeto de restablecer el equilibrio económico del proyecto, el desarrollador tiene derecho a la revisión del contrato cuando, derivado de un acto administrativo, legislativo o jurisdiccional, aumente sustancialmente el costo de ejecución del proyecto, o se reduzcan, también sustancialmente, los beneficios a su favor. Para estos efectos, se entiende que las variaciones citadas son sustanciales cuando sean duraderas y pongan en riesgo la viabilidad financiera del proyecto. Sanciones El incumplimiento de las obligaciones del contrato de APP da lugar a las penas convencionales pactadas en el propio contrato, las cuales podrán incluir reducciones en las contraprestaciones a favor del desarrollador. Terminación de los contratos de APP La dependencia contratante puede dar por terminado el contrato de APP cuando concurran razones de interés general, o bien cuando por causas justificadas se extinga la necesidad de requerir los bienes o servicios originalmente contratados y se demuestre que de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas se ocasionará algún daño o perjuicio al Estado. En caso de terminación anticipada por causas no imputables al desarrollador, éste tendrá derecho a recibir el reembolso de gastos e inversiones que demuestre haber realizado, no recuperables, pendientes de amortización. El monto se calculará en los términos y condiciones pactados en el contrato. El pago se hará dentro de un plazo no mayor a 90 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud y documentación que la soporte. Por otra parte, los contratos de APP pueden rescindirse por las siguientes causas: 1. La cancelación, abandono o retraso en la ejecución de la obra; 2. La no prestación de los servicios contratados, su prestación en términos distintos a los pactados, o la suspensión de éstos por más de siete días naturales seguidos, sin causa justificada; 3. En caso de que el proyecto requiera autorizaciones para la prestación de los servicios, la revocación de éstas; 4. Las demás causas que se prevean en el contrato. A la terminación de los contratos, los inmuebles, bienes y derechos de carácter público, incorporados a la infraestructura o indispensables para la prestación del servicio, pasarán al control y administración de la dependencia contratante. Los demás bienes necesarios para la prestación del servicio quedarán sujetos al régimen de dominio público de la Federación, en los términos pactados en el contrato. La dependencia tendrá opción de compra en relación con los demás bienes propiedad del desarrollador que éste haya destinado a la prestación de los servicios contratados. 7

8 Controversias Comité de Expertos En caso de divergencias de naturaleza técnica o económica (no jurídicas), las partes del contrato de APP deben tratar de resolverlas de mutuo acuerdo y con apego al principio de buena fe. En el evento de que las partes no lleguen a acuerdo en el plazo pactado y, en su caso, en su prórroga, deben someter la divergencia a un comité integrado por tres expertos en la materia de que se trate, designados uno por cada parte y el tercero por estos últimos. El comité emite un dictamen que, de ser aprobado por unanimidad, es obligatorio para las partes. De lo contrario, quedarán a salvo los derechos de cada una de ellas. Controversias Procedimiento arbitral Las partes de un contrato de APP pueden convenir un procedimiento arbitral, de estricto derecho, para resolver las controversias que deriven sobre el cumplimiento del propio contrato en términos de lo dispuesto en el Código de Comercio de México. El laudo es obligatorio y firme para ambas partes. En su caso, en su contra sólo procede el juicio de amparo. Jurisdicción Corresponde a los tribunales federales conocer de las controversias que se susciten de la interpretación o aplicación de la Ley de APP, así como de los actos que se celebren con fundamento en ella o en las disposiciones que de la misma emanen. 8