La Academia Jurídica según Owen Fiss 1

Transcripción

1 Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) La Academia Jurídica según Owen Fiss 1 Resumen Un grupo de profesores y profesoras de derecho se han reunido por los últimos veinte años en torno a un seminario llamado Seminario Latinoamericano de Teoría Constitucional y Política (SELA) con el objeto de introducir en la academia jurídica de la región algunas prácticas ausentes y que el autor relaciona, en parte, con la cultura jurídica que emana de la tradición continental. Owen Fiss, profesor de la Universidad de Yale, ha sido una figura clave en este proyecto, construido sobre el legado de Carlos Nino. El autor relaciona algunas de las ideas de Owen Fiss y de Carlos Nino sobre la academia jurídica y la experiencia del SELA, extrayendo de este ejercicio algunas ideas tendientes a mejorar la enseñanza del Derecho y la actividad académica de los juristas de América Latina, en general, y de Argentina, en particular. Algunos de los déficits que reclaman cambios se relacionan con la artificial distinción entre derecho y filosofía, así como entre la formación para la práctica profesional y para la actividad académica. El autor sostiene, siguiendo a Fiss, que los mejores abogados son aquellos que recibieron una buena formación académica en la Facultad, y que la formación filosófica no es antitética con la formación profesional, sino que ambas se conectan y necesitan mutuamente. El formalismo, que no es privativo de la tradición continental, pero que es muy dominante en ella, es una de las causas determinantes de los déficits de la academia jurídica latinoamericana. El artículo se refiere luego a ciertos rasgos distintivos que Fiss reconoce en 1 Agradezco a Mary Beloff, Paola Bergallo y Carlos Rosenkrantz por sus comentarios a versiones previas de este trabajo. También agradezco a Martín Böhmer, Celeste Braga y Andrea Gualde por las innumerables conversaciones que mantuvimos sobre las ideas aquí vertidas y que sin duda fueron fundamentales para pensar mejor aquello que aquí propongo al lector. 77

2 La Academia Jurídica según Owen Fiss la Escuela de Leyes de la Universidad de Yale y que el autor también identifica en el SELA y en el proyecto pedagógico y académico que propone. En este sentido, señala la importancia de liberar la creatividad de los docentes en lo que Fiss denomina una anarquía organizada, la cual define el currículum de la Facultad y sus actividades. También resalta la necesidad de la constitución de una comunidad académica dentro de la Escuela de Leyes y el comportamiento de los profesores como buenos ciudadanos de esa comunidad. Asimismo, el autor llama la atención sobre el necesario compromiso de la Facultad y de sus docentes con los problemas políticos y sociales de su tiempo. El artículo finaliza con algunas reflexiones acerca de la factibilidad de un proyecto académico significativo desde las orillas, en términos de Sarlo o de Borges, y si emprendimientos como el SELA pueden tener un impacto real sobre una cultura jurídica construida sobre ideales y supuestos diferentes a los impulsados por ese Seminario y algunos de sus miembros. Palabras clave Enseñanza del Derecho - Academia jurídica - Democracia - Formalismo - Tradición continental. The Legal Academy According to Owen Fiss Abstract A group of faculty has been participating in the Latin American Seminar of Constitutional and Political Theory (SELA) for the last twenty years with the aim of introducing some new practices to the Latin American academy. Yale Law Professor Owen Fiss has been a leading figure in these meetings which has been built following UBA Professor Carlos Nino legacy. The author of this article believes that these practices are absent in the local academy in part due to the continental law tradition. Therefore, he relates the ideas of Fiss and Nino, and those exposed over the years at the Seminar, and offers some recommendations to improve legal training and academic activity in Latin American and Argentine. First, he address that one of the major problems found in 78

3 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) local academy is the artificial distinction between legal studies and philosophical ones. Furthermore, the separation between training for practice and academic training is also a deficit in it. The author points out, following Fiss, that the best lawyers are those educated in a strong academic tradition and that philosophical training is not antithetical with practical training. Formalistic legal style is pervasive, although not exclusive, of Latin American region and is one of the causes of its academics shortages. The author continues his work highlighting some features that Fiss attributes to Yale Law School, and that he thinks have been also present at the SELA, such as the encouraging of faculty creativity and the organized chaos climate that reigns over the curriculum and pedagogic practices. He also remarks the necessity of the existence of an academic community and the behavior of faculty as good citizens involved in actual political and social problems. These are the ideals and goals that local legal tradition should try to achieve and the aim of the author is provide ideas to reach them. Finally, the author deliberates over the real possibilities of accomplishing such goals and about the actual impact that the SELA could have in a legal culture based on different principles and presuppositions. Keywords Legal training - Legal academy - Democracy - Formalism - Continental Law Tradition. Los académicos identifican dos tradiciones jurídicas dominantes en el mundo occidental: la tradición continental y la del common law. Ambas se nutren y desarrollan a partir de concepciones divergentes acerca de lo que el derecho es y cómo funciona. También suponen diferentes concepciones políticas acerca de lo que una democracia y la justicia son y cómo funcionan. En otros escritos me explayé sobre esta idea 2 que quiero retomar aquí, pero esta vez para reflexionar sobre nuestra propia práctica en 2 Ver Saba, Roberto P., A Community of Interpreters, tesis doctoral (JSD dissertation), Yale Law School, Ver también Constituciones y Códigos: Un matrimonio difícil, SELA 2007, San Juan, Puerto Rico, Para una versión digital, ver [en línea] < Spanish_.pdf>. 79

4 La Academia Jurídica según Owen Fiss el Seminario en América Latina sobre Teoría Constitucional y Política (o SELA), 3 en su vigésimo aniversario. Todo evento o fenómeno es construido y comprendido desde donde nosotros, como observadores, estamos situados. Confieso que siempre pensé, o preferí pensar, que el SELA era un proyecto que intentaba introducir una cuña en la cultura jurídica de América Latina, y que la motivación para llevar adelante este emprendimiento residía en un profundo disconformismo que algunos académicos, sobre todo de mi generación, pero también de algunos colegas de las dos generaciones precedentes, como Genaro Carrió 4 o Carlos Nino, teníamos y tenemos con el modo en que se despliega nuestra cultura jurídica. Nos parece que la forma en que operan nuestros jueces, nuestros profesores de derecho, nuestros legisladores, nuestros periodistas especializados en temas de justicia y nuestros ciudadanos, o el modo en que funcionan nuestras cortes y nuestras facultades de derecho, no se corresponden con lo que el derecho y la democracia son y cómo funcionan (o deberían funcionar). El dogmatismo en la enseñanza del Derecho; la débil práctica argumentativa en la comunidad conformada por jueces y abogados litigantes; la falta de debate sustantivo en el proceso de designación de jueces; la pobre deliberación en torno al significado del texto constitucional, el casi inexistente debate sobre la constitucionalidad de normas del Código Civil; el casi nulo escrutinio público de las decisiones judiciales y, sobre todo, de sus fundamentos, o el tenue debate jurídico sobre las deliberaciones en el Congreso o las iniciativas del Ejecutivo son, para algunos de nosotros, la manifestación de concepciones erradas acerca de lo que el derecho y la democracia son y cómo funcionan (o deberían funcionar). Algunos de nuestros mayores, como Carlos Nino, fueron capaces de transmitir estos déficits de nuestra cultura jurídica a sus estudiantes 5 y a sus colegas de la Argentina y de otros países. El agudo análisis crítico de Nino a la dogmática jurídica 6 o su minuciosa reconstrucción del 3 Seminario enlatinoamérica de Teoría Constitucional y Política. Ver[enlínea]< 4 Ver Carrió, Genaro, Don Quijote en el Palacio de Justicia (La Corte Suprema y sus problemas), en La Ley, Buenos Aires, 1989, pp Entrevista a Carlos S. Nino, Revista Lecciones y Ensayos, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, nro. 50, 1988, pp Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, Universidad Autónoma de México, Ver también, Courtis, Christian y Alberto Bovino, Por 80

5 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) razonamiento práctico desarrollado por el decisor judicial 7 son manifestaciones de su visión acerca de las falencias de nuestra práctica jurídica. Nino no enmarcó su diagnóstico en una crítica a los presupuestos de la tradición continental. Ése es un movimiento de mi entera responsabilidad, no suya. Él identificaba como una de las razones fundamentales de los déficits de nuestra academia jurídica a la falta de un debate honesto, genuino y robusto entre profesores de derecho que, lejos de ejercer la crítica, prefieren la mutua exaltación o la mera ignorancia de lo que sus colegas piensan y escriben. Nino atribuía este déficit a la falta de tiempo de profesores que se dedican a la academia como una actividad marginal desplazada por sus múltiples compromisos profesionales no vinculados con la enseñanza del Derecho o la investigación jurídica. 8 Sin embargo, su afán por operar una transformación en la academia jurídica argentina se fundaba en una profunda frustración acerca del modo en que ella se desarrollaba. Su obra sobre derecho constitucional fue un intento denodado por darle sentido a una práctica constitucional plagada de inconsistencias, quizá con miras a disciplinar la discusión moral que subyace al discurso jurídico constitucional en Argentina. Algunos de sus discípulos intentamos retomar esos senderos por medio de nuestros escritos 9 o a través de cursos jamás antes dictados en nuestras facultades sobre derecho comparado, tradiciones jurídicas o teoría constitucional. Por su parte, uno de sus colegas prestó especial atención al proyecto de Nino de operar una transformación en la academia jurídica argentina y latinoamericana, al punto de convertirlo en un proyecto propio que le insumiría una parte importante de los últimos veinte años de su carrera académica. Me refiero a Owen Fiss, amigo entrañable del profesor argentino y founding father del SELA en Qué fue lo que hizo a Owen Fiss y a muchos de nosotros embarcarnos en este emprendimiento que una dogmática conscientemente política, en Courtis, Christian (ed.), Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, Nino, Carlos S., The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale University Press, 1995, traducido al castellano por bajo el título La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, Entrevista a Carlos S. Nino, Revista Lecciones Ensayos, op. cit., p Ver op. cit. Saba, A Community of Interpreters, y Böhmer, Martín, Imagining the State: The Politics of Legal Education in Argentina, USA and Chile, tesis doctoral, Yale Law School,

6 La Academia Jurídica según Owen Fiss es el SELA, y todos sus productos laterales, sino la aspiración de impactar en el modo en que las futuras generaciones de abogados y abogadas entiendan y operen con y sobre el derecho de forma tal que sean capaces de superar los errores del pasado? Nino había experimentado en primera persona el modo en que se desarrollaba la academia jurídica anglosajona, en Oxford y en Yale; 10 así como el modo en que se desplegaba la práctica de juzgar, sobre todo en los Estados Unidos. Su convicción de que en instituciones como Yale Law School se impartía un tipo de educación jurídica que, aplicada a su propio contexto nacional, rompería con las inercias de su país, lo llevó a empujar a muchos de nosotros a estudiar en esa Escuela, de la que regresamos convencidos, no sin cierto mesianismo, de que teníamos una misión que consistía en mover el bote de la academia jurídica argentina, por el bien del derecho y por la salud de nuestra democracia. Tras la muerte de Carlos Nino, Owen Fiss se convirtió para muchos de nosotros en un faro para este proyecto inmenso, y lo estructuró, en parte, en torno a una aparentemente modesta reunión anual de profesores españoles, latinoamericanos y norteamericanos a la que se denominó SELA. Por eso, creo que indagando en las ideas de Owen Fiss acerca de lo que debemos esperar de la academia jurídica y de su relación con el sistema político, podemos entender mejor qué es lo que estamos haciendo en estas reuniones desde hace veinte años y de qué modo este emprendimiento es parte sustancial de un proyecto ambicioso que tiene por objetivo poner nuestra práctica jurídica y política en la dirección correcta. Juristas, abogados y democracia Si un observador del SELA tuviera que describir lo que ve en cualquiera de nuestros encuentros anuales, probablemente diría que ésta es una conferencia internacional que reúne a profesores de derecho, mayoritariamente de América Latina, y a algunos participantes de España y de los Estados Unidos. Será difícil para ese observador emitir un juicio o sacar conclusiones que, en cambio, sería sencillo de realizar en otras conferencias de estas latitudes, como por ejemplo cuál es la especialidad dentro del derecho de estos profesores que se reúnen una vez al año, o 10 Entrevista a Carlos S. Nino, Revista Lecciones y Ensayos, op. cit., pp

7 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) la temática específica de estas conferencias, pero volveré más adelante sobre estas últimas cuestiones. Sin embargo, ese observador estaría equivocado en su apreciación más obvia. El SELA no es una conferencia. Es otra cosa. Es un proyecto académico con complejos fundamentos y objetivos; es el componente esencial de la construcción de una comunidad epistémica en nuestra región. Un proyecto ambicioso que está en permanente evolución y ajuste. Es el producto de la paciencia y la meticulosa orfebrería de todos los que participamos de este maravilloso emprendimiento, aunque algunos han tenido más paciencia que otros y se han comportado como maestros artesanos en este largo proceso. Creo que fue Bruce Ackerman quien alguna vez dijo que cualquiera de nosotros debería estar muy feliz si en el transcurso de toda nuestra vida académica tuviera una, al menos una, idea interesante y original que aportar al mundo. Owen tuvo muchas más que una. De todas ellas, mi intención aquí no es referirme a su influyente concepto de desigualdad estructural ni a su teoría democrática de la libertad de expresión, tampoco a sus reflexiones sobre interpretación de la ley o sobre el rol de los jueces en una democracia constitucional. No me detendré en su noción de los derechos humanos como ideales sociales ni en sus filosas y fundadas críticas a las políticas antiterroristas de Bush y Obama. Para los fines que me propuse en este escrito, es preciso que me detenga en las ideas de Owen acerca de la enseñanza y el aprendizaje del Derecho, que no es ni más ni menos que su reflexión sobre la práctica profesional de los académicos, sobre los fines de la universidad, sobre la búsqueda de la verdad y sobre la relación de nuestra actividad profesional con el funcionamiento del sistema democrático. En otras palabras, me referiré a las reflexiones que Owen ha ido hilvanando en algunos de sus escritos sobre su propia práctica como académico, que es también la de la mayoría de nosotros. Me detengo en este tema porque creo que puede ayudarnos a iluminar el proyecto del SELA, su pasado y su futuro, pues esas ideas de Owen han impregnado nuestro emprendimiento colectivo y todos nuestros proyectos sobre los que el SELA y Owen han derramado su visión e influencia. En diferentes textos Owen nos desliza con más o menos detalles sus perspectivas sobre qué significa enseñar derecho; en qué consiste la práctica de la abogacía; el trabajo de los académicos en una Facultad de Derecho; la construcción intergeneracional de una práctica 83

8 La Academia Jurídica según Owen Fiss dirigida a la búsqueda de la verdad, y la responsabilidad política de quienes nos desempeñamos como profesores y académicos en una democracia constitucional. Me referiré aquí a cada una de sus perspectivas y el modo en que ellas han influido sobre el SELA y, por medio de este seminario, en nuestra propia práctica. Derecho Owen ama a Yale Law School. Lo confesó públicamente frente a cientos de personas el 23 de mayo de 2011 en el jardín de la Escuela el día de la graduación de sus estudiantes, pese a haber reconocido que los adultos no confiesan sus amores en público. 11 Fui testigo presencial del hecho. En varias oportunidades se refirió en sus escritos a esa institución exponiendo aquellas características que la hacen, según él, particular, quizá única. Entre todos sus papers referidos a la cuestión, aquel que quizá sea el más elocuente en este sentido es el que produjo en honor de Eugene Rostow, titulado Law according to Yale 12 o El derecho según Yale. Allí Owen comienza con una premisa contundente que suena a defensa anticipada frente a algún previsible ataque: En Yale enseñamos derecho, no filosofía política. La primera vez que leí esa afirmación recordé una anécdota que comparto con Martín Böhmer. Corría el año 1992 y empezábamos a explorar, bajo el liderazgo de Carlos S. Nino, la posibilidad de organizar una Maestría en Derecho en la Ciudad de Buenos Aires con ciertas características inusuales, algunas de las cuales son compartidas hoy con el SELA, tales como la aproximación a los problemas jurídicos desde una perspectiva interdisciplinaria, el rechazo del dogmatismo, un enfoque analítico y crítico de las temáticas abordadas, y otras herejías. Visitamos a varios profesores y profesoras que pensamos podrían estar interesados en sumarse al proyecto. En una de las entrevistas, una prestigiosa jurista de derecho administrativo y admirada por muchos de nosotros, a la que intentamos involucrar, nos preguntó quién enseñaría 11 Fiss, Owen, A confesión, discurso del 23 de mayo de 2011 [en línea] < 12 Fiss, Owen, Law according to Yale, en McDougal, Myers S. y W. Michael Reisman (eds.), Power and Policy in Quest of Law, 1985, p Traducido al castellano por Martín Böhmer bajo el título El derecho según Yale, publicado en Böhmer, Martín (ed.), La enseñanza del Derecho y el ejercicio de la abogacía, Barcelona, Gedisa, 1999, p

9 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) Derecho Constitucional. Con Martín nos miramos como si la pregunta tuviera una respuesta tan obvia que nos confundía el solo hecho de que se nos fuera formulada. Le respondimos: Nino, por supuesto. Pero nuestra sorpresa se incrementó cuando esta gran y querida profesora nos dijo: Pero Nino no es Profesor de Derecho Constitucional! Él es filósofo! Para nosotros, que nos dijeran que Nino, autor de algunos de los más grandes textos de derecho constitucional moderno que existían en ese momento, los cuales eran material obligado para los cursos de derecho en casi todos los países de habla hispana o portuguesa, no era un profesor de derecho, y especialmente de Derecho Constitucional, nos sonó incomprensible. Sin embargo, la reacción de esta profesora debe ser explicada en un contexto que quizá tenga algo en común con la afirmación de Owen acerca de que en Yale se enseña derecho, no filosofía política. Me refiero a que aquello que para Owen y para Nino, y para muchos de nosotros, es obviamente derecho, para otros tantos es un enfoque o conocimiento que está fuera de los límites de lo jurídico. Para estos críticos, que constituían y siguen constituyendo la corriente dominante en América Latina, lo jurídico se refiere estrictamente al estudio dogmático de la letra de la ley y de los procedimientos legales ante las cortes, concibiendo al derecho como una disciplina aislada del resto del conocimiento humano, y en particular de las ciencias sociales. Owen se refiere a este punto específica y directamente: El tipo de abogacía que la sociedad espera de un abogado se encuentra limitada. Algunos de los límites respecto de lo que el abogado puede hacer o decir en nombre de un cliente son impuestos por las leyes penales, las reglas de responsabilidad civil, o los cánones profesionales; otros son establecidos por los escrúpulos; y otros surgen a partir de un entendimiento correcto acerca del propósito del sistema jurídico y del rol del abogado en ese sistema. Todos estos límites varían con el tiempo, y dependen del contexto. No pueden ser comprendidos sin recurrir a las enseñanzas de la filosofía, la economía, la sociología, la historia y probablemente la teología (...) El cuerpo de profesores de Yale incluye un gran número de personas que han completado sus programas de formación de grado o profesional en economía, filosofía, ciencia política, historia, psicoanálisis y sociología ; es importante destacar que ninguno de nosotros entiende que la ausencia de este tipo de capacitación sea 85

10 La Academia Jurídica según Owen Fiss una limitante de nuestra capacidad de pronunciarnos sobre estos temas (de hecho, todos nosotros parece que somos antropólogos culturales). 13 El formalismo no es privativo de la tradición del civil law, pero la fuerza de la marca del formalismo en nuestra cultura jurídica de tradición continental es tan o más profunda que la que existió en el debate académico de la tradición del common law de los Estados Unidos hasta la aparición del realismo jurídico a comienzos del siglo XX. 14 Esta impronta de nuestra tradición ha inducido a juristas, jueces y abogados de Argentina, y quizá de buena parte del resto de América Latina, a pensar que el derecho es una disciplina autónoma desconectada tanto de las ciencias sociales como de la filosofía, así como también de otras disciplinas como las mencionadas por Fiss como necesarias para identificar los fines y propósitos de las instituciones jurídicas y del rol mismo de los abogados, como el psicoanálisis, la historia, las matemáticas, la antropología, o incluso la teología. La formación de los abogados en la mayoría de nuestras facultades de derecho de la región han aislado y tabicado el derecho y su enseñanza respecto del resto del conocimiento humano, quizá justamente por una concepción del derecho que permite pensar que la labor del abogado se limita y circunscribe a conocer y aplicar un texto legal que posee un significado autoevidente cuya identificación no requiere de un conocimiento que se extienda más allá de la pura lógica necesaria para establecer razonamientos silogísticos correctos. Insisto en señalar que esta tendencia no es privativa de la tradición continental, y prueba de ello es, por ejemplo, el mismo texto de Owen Fiss titulado El juzgar como práctica, 15 donde reacciona críticamente frente a los trabajos de Michael Perry 16 y John Hart Ely, 17 quienes en su visión negadora de la interpretación y su concepción del juez como fonógrafo de la ley, se 13 Fiss, op. cit., Law according to Yale, pp La traducción es mía. 14 Tamanaha, Brian Z., Beyond the Formalist. Realist Divide. The Role of Politics in Judging, Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2010, Parte La traducción del título es mía, la version original es Judging as a practice, en Fiss, Owen,TheLawasitcouldbe,NuevaYork,NewYorkUniversityPress,2003,pp Perry, Michael, The Constitution, the Courts, and Human Rights, New Haven, Yale University Press, Ely, JohnHart, DemocracyandDistrust: A Theory of JudicialReview, Cambridge,Harvard University Press,

11 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) acercan a la noción continental de que frente al significado evidente del texto del Código, los jueces deben comportarse como la mera boca de la ley. 18 La dogmática jurídica, criticada por Nino por suponer que puede prescindirse de las decisiones valorativas al momento de asignar significado a la ley, 19 es justamente el método que la mayoría de las facultades de derecho le proveen a los futuros abogados para resolver los complejos dilemas jurídicos que se le presentarán en el futuro, método que evita considerar que el trabajo de desentrañar el significado de la norma requiere, siguiendo a Fiss y a Nino, desenterrar los valores y principios que subyacen al texto legal y que le dan sentido. Owen y Nino, Yale y muchas de nuestras escuelas de derecho, desearon y desean romper con esta guetización y aislamiento del derecho que no sólo es infundada sino que, además, es imposible. El SELA, en este sentido, ha sido un proyecto construido sobre la conciencia de la interdisciplinariedad del derecho y su vinculación inescindible con la sociología, la economía, la filosofía, la ciencia política e incluso el arte, la literatura o el cine. Abogacía Owen sostiene que Yale Law School forma abogados, no académicos o al menos no sólo académicos, y afirma que cuando describe a Yale Law School como una institución académica, no se está refiriendo a la carrera que algunos de sus graduados emprenden como profesores y scholars en las mejores universidades de los Estados Unidos y del resto del mundo. Sostiene que aquello a lo que sí se refiere cuando identifica a Yale con una institución académica es al tipo de educación que reciben sus alumnos, la cual los prepara mejor que ninguna otra para practicar la profesión de abogado 20 y que consiste en una fusión (blend) entre la 18 Vertambién el debate entreowen Fiss y Stanley Fisha través desustextos Objectivity and Interpretation, en Fiss, Owen, The Law as it could be, Nueva York, New York University Press, 2003, pp , y Fish, Stanley, Fish v. Fiss, en Stanford Law Review 36, julio de 1984, pp Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, Universidad Autónoma de México, Ver también, Courtis, Christian y Alberto Bovino, Por una dogmática conscientemente política, en Courtis, Christian (ed.), Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, Fiss, Law according to Yale, op. cit., p

12 La Academia Jurídica según Owen Fiss formación académica y la profesional. 21 Un buen abogado, desde esta perspectiva, es el profesional que, además de conocer el contenido de la ley, es capaz de indagar en la justificación de una institución jurídica con el fin de determinar el alcance de la norma cuya interpretación está intentando desarrollar. En este sentido, así como Fiss anticipa críticas a la enseñanza del Derecho que se identifican con su Escuela de Leyes, sosteniendo que en Yale se enseña derecho, no filosofía, ahora se anticipa nuevamente, pero esta vez a los que sostendrán que la enseñanza del Derecho desde esta perspectiva interdisciplinaria y consciente de las justificaciones filosóficas de las instituciones jurídicas forma mejores y no peores abogados. En línea con esta perspectiva que ofrece Fiss acerca de qué es lo que constituye la buena abogacía, es posible afirmar que los proyectos articulados y desarrollados por muchas de nuestras facultades de derecho y que se encuentra en el ADN del propio SELA, apuntan a la formación de mejores abogados. Éstos no son proyectos marginales diseñados para y por académicos desconectados de la profesión de la abogacía, sino que constituyen emprendimientos tendientes a impulsar un enfoque particular respecto de una mejor forma de educar a nuestros futuros profesionales. Fiss nos sugiere que la distinción que algunos hacen entre escuelas o facultades profesionales y académicas no radica en que las primeras forman abogados y las segundas no, sino que consiste en que la formación académica contribuye de un modo más completo y acabado a la formación de abogados que tendrán una mejor performance en el ejercicio de su profesión que aquellos que no la reciben. Que los alumnos se expongan al proceso por medio del cual sus maestros, a veces con los estudiantes, a veces con sus colegas, a veces consigo mismos, se vean dudando, problematizando, indagando con esfuerzo en los propósitos y justificaciones adecuadas de las normas e instituciones jurídicas, los formará mejor en la práctica profesional de imaginar escenarios, ensayar teorías, articular justificaciones de posturas propias, anticiparse a los argumentos de sus colegas en un pleito o en la redacción de normas y contratos. Ésa era la idea detrás de la que fuera una característica especial y muy positiva de nuestras primeras emisiones del SELA y que consistía en contar con la participación de estudiantes de las diferentes 21 Idem, p

13 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) escuelas de derecho participantes, para que vieran en los hechos la práctica de la discusión académica de los profesores responsables de su formación como abogados y abogadas. Esta concepción acerca de la abogacía como una profesión cuya práctica se extiende más allá de la mera aplicación dogmática de los textos legales, resulta relativamente contracultural en un contexto dominado por una concepción formalista del derecho que se ve estimulada por los presupuestos de la tradición civilista dominante en nuestra región. Una tradición que pone su énfasis en la redacción de Códigos completos, abarcativos de todas las posibles situaciones alcanzadas por la ley, cuya aplicación se espera sea prácticamente automática, será refractaria de este tipo de formación de profesionales para la abogacía en el sentido que la define Fiss. Si bien muchas de nuestras escuelas de derecho están experimentando con métodos de enseñanza más modernos e innovadores, lo cierto es que la cultura jurídica dominante en nuestra región, en línea con la mayoría de los países de tradición continental, pone el énfasis en el estudio de los Códigos como sinónimo de memorización de sus cláusulas y la ausencia de deliberación en las aulas en torno a interpretaciones alternativas, teorías justificatorias o incluso debates jurisprudenciales. Si bien es probable que entre los participantes del SELA haya un altísimo porcentaje que no comparten o se sienten identificados con estos rasgos de nuestra tradición jurídica, lo cierto es que la abrumadora mayoría de nuestros colegas continúan concibiendo al derecho y a la formación de los abogados guiados por los presupuestos del formalismo más rancio. Anarquía, comunidad y ciudadanía académica La concepción del derecho que defiende Fiss también alimenta su concepción acerca de lo que una comunidad académica debe ser y, en particular, el modo en que el cuerpo docente o faculty de una escuela de derecho académica desarrolla su actividad profesional cotidiana. Además, esa concepción del derecho y esa concepción acerca de la actividad académica jurídica también determinan el armado de la oferta de cursos que propone la institución a los alumnos y futuros abogados. 89

14 La Academia Jurídica según Owen Fiss Para Fiss, una facultad de derecho es, o debería ser, esencialmente una anarquía organizada. 22 Es anarquía porque la decisión acerca de lo que cada profesor enseñará, queda prácticamente librado a su más absoluto criterio, al igual que incluso el momento en que quiere dictar su curso (Fiss aclara, no sin ironía, que la excepción a este principio se corresponde con aquellos muy raros momentos en que intervienen el decano y otras personas preocupadas por cuestiones de la más alta importancia, tales como, por ejemplo, la acreditación ). 23 Owen destaca que la libertad académica, en la mayoría de las facultades de derecho de los Estados Unidos, se reserva para la labor de investigación que los profesores desarrollan, reconociendo el aspecto individualista del trabajo creativo que llevan adelante. Pero en Yale, esa libertad también alcanza al aula. Owen afirma: Creemos que enseñar nos crea el mismo tipo de exigencias sobre nuestras capacidades creativas que aquellas que nos impone la investigación académica, creemos en la unidad esencial entre enseñar e investigar. El aula es el taller de donde surge nuestra actividad como investigadores y a donde ella regresa. 24 Es interesante rescatar aquí otro paralelo con las ideas de Nino al respecto, quien, refiriéndose a las universidades serias de Europa y de los Estados Unidos, afirmaba que de ninguna manera se puede concebir un profesor que al mismo tiempo no sea un investigador. No es alguien que va al aula simplemente a impartir una serie de conocimientos. Eso es una idea absurda porque esos conocimientos están mucho mejor desarrollados en los textos escritos. El profesor va al aula a desarrollar en conjunto con los alumnos, especialmente con los de posgrado, ideas que después va volcando en su trabajo de investigación. O sea que la enseñanza es una parte integral de su tarea de investigación. El profesor elige generalmente para enseñar un tema sobre el que está escribiendo y parte del chequeo del tema lo va haciendo en clase, en diálogo con los alumnos. Se supone que el profesor es alguien que en ese mismo momento está experimentando y hasta desarrollando alguna teoría, y da esas clases para, en una forma discursiva, dialogada y crítica, ir exponiendo esas ideas e ir viendo hasta 22 Idem, p Ibidem. 24 Fiss, Law according to Yale, op. cit., p

15 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) qué punto tienen validez; e ir entrenando al mismo tiempo a los estudiantes en esa tarea de investigación reflexiva. 25 Fiss reconoce que esta libertad tiene costos: no hay clases los viernes a la tarde, se multiplican los cursos sobre judicial review aunque algunos de ellos se disfracen con nombres que ocultan la verdadera temática de la clase, o no se ofrecen cursos en algunas áreas, lo que hace difícil para un estudiante acumular un conocimiento equilibrado en cuanto a los tópicos o la posibilidad de profundizar en una temática en particular. Pero esto no preocupa a Fiss pues su concepción sobre la experiencia educativa no consiste en la acumulación de conocimiento. En sus palabras, la experiencia educativa consiste en el intercambio de ideas entre el estudiante y sus profesores, y el carácter y la calidad de ese intercambio depende de lo que cada uno de los participantes tiene para decir, y sintetiza: se trata más de una cuestión de formas que de sustancia. 26 Esta visión acerca de la experiencia educativa se relaciona, una vez más, con el tipo de abogado que Fiss tiene en mente y cuya formación está en manos de las facultades de derecho. Es cierto, reconoce, que el armado de la oferta de cursos de acuerdo con las líneas expuestas puede generar gaps o vacíos en la formación de los futuros abogados, pero es eso lo importante? O lo que importa es formar abogados capaces de desempeñarse como tales aun cuando la realidad sobre la que operarán y las normas que aplicarán cambien radicalmente con el paso de los años? Owen dice que lo que más importa es satisfacer las necesidades de abogados que alcanzarán el pico de su carrera en el futuro, veinticinco o treinta años después de dejar atrás las aulas de la Facultad. En definitiva, quién estaría mejor posicionado para cubrir esos vacíos con exigencias curriculares? El decano? O, dice Fiss, aún peor, algún comité? Para Owen, los estudiantes aprenden sobre todo gracias al amor que siente [el profesor] por el tema que trabaja y al tipo de curiosidad que ese amor genera. 27 En síntesis, para Owen, la solución al problema de los vacíos o gaps en el currículum de la carrera de abogacía no se soluciona resignando la libertad de los docentes sometiéndose a una autoridad central, sino que ella debe buscarse en el sentido de 25 Entrevista a Carlos S. Nino, Revista Lecciones y Ensayos, op. cit., p Fiss, Law according to Yale, op. cit., p Ibidem. 91

16 La Academia Jurídica según Owen Fiss responsabilidad de los profesores respecto de la formación que deben recibir sus alumnos, y manteniendo la mayor diversidad posible dentro del claustro docente. Es cierto que estas metas no son sencillas, pero llenar todos los vacíos tampoco es fácil, o seguramente será imposible. Este proyecto fisseano, o propio de su amada Escuela de Derecho, parece muy lejano para quienes venimos de realidades muy diferentes. En Argentina, el contenido de la carrera de abogacía es definido, quizá por aquella concepción del derecho que alimenta nuestra tradición continental, por una autoridad central que, además, no es el temido decano o el aún más temido Comité de Profesores al que alude Fiss, sino el Estado, que establece cómo debe ser la formación de los abogados sobre la base del supuesto de que la experiencia educativa consiste en la acumulación de conocimiento y la erradicación de los gaps. Algunos de nuestros planes de estudios admiten algún porcentaje marginal de materias cuyo contenido depende de la voluntad de los docentes y de sus agendas de investigación y que brindan algún grado de diversidad temática a los alumnos, pero el centro dominante de la carrera de abogacía de nuestras Facultades de Derecho son materias obligatorias con contenidos definidos. Una concepción del derecho como texto codificado define el contenido del currículum de la carrera de abogacía y limita la libertad académica de los docentes así como la experiencia educativa de los estudiantes contorneando un modelo que está en las antípodas del descripto por Fiss como deseable. Para nuestro propio aliento, ni siquiera en ese lugar ideal descripto por Owen todo es perfecto. El panorama actual es producto de muchas idas y vueltas. En la propia historia de Yale pueden observarse experiencias más parecidas a las nuestras, como por ejemplo la de la creación del denominado Divisional Program, guiado por la aspiración de lograr que el estudiante acumule o agregue conocimiento y se desarrolle como experto. Este Programa tenía por objeto organizar minidepartamentos que serían responsables por el diseño de los cursos relacionados con sus campos respectivos, pero ello fue considerado como demasiado intrusivo por los profesores y hoy sólo quedan algunos vestigios de ese programa Ver Freilich, The Divisional Program at Yale: An Experiment for Legal Education indepth,en 21 Journalof LegalEducation 443(1969), citado por Fiss, en Law according to Yale. 92

17 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) El SELA, una vez más, influido por esta concepción fisseana sobre la enseñanza y el aprendizaje del derecho, es un humilde pero a la vez ambicioso proyecto de generar un espacio en el cual esa libertad y esa experiencia educativa se pongan en práctica en nuestra región, quizá con la secreta aspiración de que algo de este proyecto transpire en nuestras facultades de derecho. Pero Fiss también nos recuerda que no todo es anarquía en su modelo ideal de Facultad de Derecho. Esa anarquía, que se corresponde con la faceta individualista de nuestra actividad académica, es organizada por medio del carácter comunal de la experiencia educativa. Para Owen, el proyecto educativo es una empresa de naturaleza comunitaria, y ella se experimenta en todas aquellas situaciones en las que los profesores nos vemos involucrados en discusiones sobre los temas jurídicos que nos quitan el sueño y que tienen lugar en el café de la mañana, en el almuerzo con nuestros colegas o en los seminarios o workshops de profesores. 29 Owen se detiene en la importancia de estos últimos como institución necesaria dentro de una Facultad de Derecho. Reconoce que las discusiones profundas entre colegas son difíciles de sostener en el tiempo. Justamente ese individualismo propio de la actividad académica que nos empuja a concentrarnos en nuestros propios intereses, además del hecho de que siempre estamos muy ocupados, nos alejan de la posibilidad de sostener un diálogo serio y profundo con nuestros compañeros de faculty. Pero instituciones como esos seminarios el ejemplo paradigmático es el Legal Theory Workshop quincenal del Yale Law School son la plataforma ideal e imprescindible para discutir los trabajos en proceso de preparación. El paper, dice Owen, provee del texto común que es necesario para provocar y unificar una discusión seria entre colegas. 30 Discutir sobre ideas, además de divertido, asegura Fiss, es una forma de educación continua, una fuente de renovación y crecimiento intelectual que nos obliga a revisar nuestras certidumbres, aprender sobre nuevos desarrollos en campos que nos son ajenos o incluso en el propio, y nos ayuda a combatir la estrechez de nuestra atención y en la que es tan fácil caer en la vida académica. 31 El SELA, una vez más, es una especie de exportación 29 Fiss, Law according to Yale, op. cit., p Ibidem, p Idem, p

18 La Academia Jurídica según Owen Fiss del Legal Theory Workshop, con todas sus implicancias acerca del carácter anárquico y comunal de la experiencia educativa y, una vez más, un intento de llevar esa experiencia al interior de nuestras Facultades de Derecho en América Latina, en las que instituciones como estos seminarios son tan poco comunes. Debo reconocer que tuve la suerte de participar por algunos pocos años de lo más parecido que conocí en la Universidad de Buenos Aires a esos workshops: me refiero al seminario de los viernes de Carlos Nino. No es una casualidad. Encuentro una continuidad evidente entre las ideas de Nino sobre la actividad académica y las ideas de Fiss. Entre aquel seminario de los viernes, el Legal Theory Workshop y el SELA. Esa continuidad está dada por la concepción de Nino y de Fiss sobre el modo en que se construye el conocimiento y se desarrolla la actividad académica. En 2013, homenajeamos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo la memoria de Carlos Nino a veinte años de su muerte con una serie de actividades académicas. En uno de aquellos encuentros, 32 de los que participó también Owen, Diana Maffía, una de las más lúcidas filósofas argentinas que había sido discípula de Nino en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, sostuvo que él fue el único jurista argentino que preparó su propia sucesión en una comunidad dialógica, que creó una comunidad epistémica con un grupo de jóvenes con ideas muy diferentes (liberales conservadores, liberales sociales, comunitaristas) pero que compartían principios y métodos de discusión. Nino necesitaba esa comunidad epistémica para pensar y escribir, y en esa comunidad tendió puentes humanos e intelectuales. Intelectuales porque se nutrió tanto de la filosofía analítica como de la continental (como de la filosofía crítica de la Escuela de Frankfurt, o de la filosofía kantiana, o de la de Hannah Arendt), que hoy puede ser frecuente encontrar en diálogo, pero que se ignoraban una a la otra en las décadas de los setenta y los ochenta. Pero también tendió un diálogo humano viajando y trayendo textos para discutir en los seminarios, e invitando a sus pares a visitar nuestro país y producir un intercambio con los grupos académicos en los que participaba. 33 Este proyecto de 32 Me refiero específicamente al tramo organizado por Paola Bergallo sobre las ideas de Carlos S. Nino y las problemáticas de género. 33 La presentación de Diana Maffía en aquel evento fue oral, pero agradezco el que se haya tomado el trabajo de reproducirla por escrito a través de un correo electrónico 94

19 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) comunidad dialógica es también el que nutre al SELA y que subyace a la noción de Owen Fiss sobre la actividad académica. Para Owen es imposible pensar y escribir sin ser parte de este tipo de comunidades. Pero me pregunto, una vez más, la ausencia de instituciones y prácticas como ésta en nuestro medio es un evento sin causa o existe alguna relación entre la cultura que genera nuestra tradición jurídica y la casi completa falta de interés en este tipo de hábitos colectivos? Podríamos establecer un vínculo entre los presupuestos de la tradición continental y la falta de consideración acerca de la crucial importancia de estas prácticas profesionales? Nuestra concepción acerca del derecho como texto y nada más que texto y el conocimiento del derecho como acumulación de información no demanda de esta educación continua mutuamente impartida por espacios de deliberación comunitaria. Es cierto que abundan las conferencias y seminarios en nuestras facultades de derecho, pero cuántas de ellas se parecen al SELA? En cuántos de nuestros encuentros académicos discutimos nuestros papers o atravesamos juntos un proceso de reflexión y crítica? Si la respuesta es en casi ninguno, la pregunta que invito a formularnos es: Por qué? Owen afirma que la calidad de una institución académica depende de la profundidad y diversidad de su cuerpo docente, quienes dan forma al currículum de la facultad y son responsables de la producción académica, del carácter de su biblioteca y del tipo de estudiantes que esa institución atrae. 34 Pero también agrega que así como aquellos que forman parte de la comunidad académica dan forma a la institución, una institución con ideales y perfil propio, como sucede con Yale, da forma al carácter y comportamiento de sus miembros. 35 Fiss vuelve aquí al carácter comunal o comunitario de la experiencia educativa. En otro de sus trabajos sugerentemente titulado Hacer café y otras obligaciones del ciudadano, 36 Owen se detiene sobre aquellos lazos que hacen que con miras a que yo pueda referirme a ella con mayor precisión. Sobre la noción de comunidad académica a la que se refiere Maffía, ver Villoso, Luis, Creer, saber, conocer, México, Siglo XXI, Fiss, Law according to Yale, op. cit., p Ibidem. 36 Fiss, Owen, Making coffee and other duties of citizenship, en 91 Yale Law Journal 224,

20 La Academia Jurídica según Owen Fiss un grupo de profesores conformen un faculty, que convierten a un grupo de individuos y de individualidades en una comunidad académica. Esa comunidad, como si fuera una comunidad política, encarna valores que se traducen en derechos pero también en obligaciones. Pero Owen soslaya un factor crucial para la conformación de una comunidad, quizá porque toma por dado algo que en nuestros países es tan difícil de lograr: que los miembros de la comunidad residan en el mismo espacio geográfico. Dejando las metáforas a un lado, me refiero a la enorme dificultad de muchas de nuestras facultades de derecho para contar con una masa crítica de profesores de tiempo completo (y también de alumnos de tiempo completo) que se dediquen profesionalmente a la academia (en el sentido de investigación y de enseñanza). Sin ese prerrequisito, la comunidad no puede existir o su existencia es casi imposible, y así tampoco existirán las prácticas que Fiss considera parte esencial de la experiencia educativa o existirán de un modo débil o defectuoso. 37 Finalmente, esa comunidad a la que se refiere Owen, también emulando otras comunidades como por ejemplo las políticas, es esencialmente transgeneracional. El diálogo académico que Fiss considera vital para la experiencia educativa debe trascender generaciones y perpetuarse en el tiempo. Del mismo modo en que el derecho es una práctica, la academia jurídica también lo es y se sustancia en el diálogo intergeneracional del que el SELA fue desde el comienzo de su historia, un testimonio vivo. La especial atención que Owen siempre le ha prestado a los más jóvenes forma parte de ese compromiso con la continuidad hacia el futuro de esa práctica. Por supuesto, se ha tratado de afecto y afinidades, pero no sólo de ello. La noción de que el derecho es una construcción que involucra sobre todo a los abogados y a las abogadas, exige que las instituciones académicas las facultades y sus workshops se preocupen por comprometer a las generaciones futuras en esta práctica temporalmente infinita que consiste en la búsqueda de la verdad y la construcción del derecho Sobre la importancia de contar con profesores full time en las Facultades de Derecho como condición para la conformación de una comunidad académica, ver entrevista a Carlos S. Nino, Revista Lecciones y Ensayos, op. cit., p Ver Fiss, Owen, A confession, op. cit., p

21 Academia año 12, número 24, 2014, pp Buenos Aires, Argentina (ISSN ) Democracia Todos somos conscientes de lo mucho que se ha escrito sobre los fines de la Universidad. Por supuesto, una institución tan antigua ha atravesado diferentes momentos históricos y sus objetivos han ido variando con el tiempo. Esos fines, además, y desde un punto de vista descriptivo, pueden ser diferentes, incluso en la actualidad, dependiendo del contexto en que la universidad funcione. Owen se ha detenido en este tema, sobre todo en los últimos años, y ha llamado nuestra atención sobre la relación que existe, o que debe existir, desde un punto de vista normativo, entre el rol de la Universidad moderna y el funcionamiento adecuado del régimen democrático. Pero este vínculo, según él, no se agota en un argumento de teoría política o de diseño institucional, sino que su posición se centra en un argumento constitucional. Es muy conocida la influyente teoría de Owen sobre la libertad de expresión como precondición para el funcionamiento de la democracia como sistema de autogobierno ciudadano, 39 así como su lectura de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos interpretando la protección que brinda esa cláusula a la libertad de expresión en el sentido de que su propósito, cuya identificación es fundamental para interpretar la norma según Fiss, es el de asegurar la discusión más amplia, diversa y robusta posible, en línea con lo dispuesto por la Corte Suprema de su país en el caso New York Times v. Sullivan. 40 En el año 2008, en Buenos Aires, Owen recibió el Doctorado Honoris Causa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y, en aquella ocasión, en la Ciudad de Buenos Aires, presentó un breve pero medular trabajo titulado Las dos caras del Estado, 41 donde daba más detalles de su teoría sobre la libertad de expresión, esta vez con especial referencia a las obligaciones constitucionales del Estado frente a lo que él denominó censura empresarial o managerial censorship. En 2011 volvió a Buenos Aires y presentó un trabajo excepcional en la Universidad de 39 Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, U. S. 254 (1964). 41 Fiss, Owen, Las dos caras del Estado, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo... También publicado en Fiss, Owen, Democracia y disenso. Una teoría de la libertad de expresión, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2010, pp