SEMINARIO NACIONAL ACTO MÉDICO

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1 SEMINARIO NACIONAL ACTO MÉDICO

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3 SEMINARIO NACIONAL ACTO MÉDICO 2

4 Seminario Nacional Acto Médico Ministerio de Salud Dr. Marino Costa Bauer Ministro de Salud Dr. Alejandro Aguinaga Recuenco Vice Ministro de Salud Responsables de la Organizacíón: Dr. Alejandro Velandres - Asesor del Despacho ViceMinisterial de Salud Lic. Ruth Pérez - Directora General de la Oficina de Comunicaciones Dr. Augusto Meloni - Director General de la Oficina de Financiamiento, Inversiones y Cooperación Externa Drs. Pedro Mendoza, Ricardo Corcuera, Guillermo Frías, Diego González y Mario Ríos - Programa de Fortalecimiento de Servicios de Salud (MINSA -BID) Drs. Ariel Frisancho e Inés Romero - Proyecto «Generación de Capacidades en el Ministerio de Salud» (MINSA - DFID) Auspicio: Oficina de Comunicaciones del Ministerio de Salud Proyecto «Generación de Capacidades en el Ministerio de Salud» (MINSA - DFID) Programa de Fortalecimiento de Servicios de Salud (MINSA - BID) Editores: Dr. Mario Ríos y Lic. Eduardo Arenas. Especial agradecimiento a: Dra. Ada Pastor - Instituto Peruano de Seguridad Social Dr. José Caballero - Universidad Peruana Cayetano Heredia Dr. Alfredo Benavides - Colegio Médico del Perú Dr. Guillermo Garrido - Asociación Peruana de Clínicas Privadas Dr. Marcial Rubio - Pontificia Universidad Católica del Perú Dr. José Piscoya - Universidad Nacional Mayor de San Marcos Así como a los ilustres abogados: Dr. Enrique Varsi y Dr. José Ugaz. Octubre de 1998 MINISTERIO DE SALUD Av. Salaverry, cuadra 8 s/n Teléfono , Fax postmaster@minsa.gob.pe Jesús María, Lima-Perú 4

5 ÍNDICE PRESENTACIÓN 7 ACTO MÉDICO, ASPECTOS CONCEPTUALES Y ALTERNATIVAS PARA SU DESARROLLO 9 Dr. Alejandro Aguinaga Recuenco 9 PANEL Nº 1 EL ACTO MÉDICO, EL ROL DE LOS ACTORES 23 Posicionamiento institucional del IPSS 25 Dra. Ada Pastor 25 Las universidades y el acto médico 33 Dr. José Caballero 33 El Colegio Médico y el acto médico 39 Dr. Alfredo Benavides 39 Posicionamiento de la Asociación de Clínicas Privadas 49 Dr. Guillermo Garrido Lecca 49 5

6 Seminario Nacional Acto Médico PANEL Nº 2 LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y EL ACTO MÉDICO, ASPECTOS JURISDICCIONALES, LA LEY GENERAL DE SALUD 59 Los derechos de la persona y el acto médico 61 Dr. Marcial Rubio 61 El acto médico en la Ley General de Salud 75 Dr. Diego Gonzalez 75 La formalidad del acto médico: la historia clínica 97 Dr. José Piscoya Arbañil 97 PANEL Nº 3 EL ACTO MÉDICO Y LA MALA PRÁCTICA, NIVELES DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL E INSTITUCIONAL 111 Aspectos conceptuales relacionados sobre el acto médico y la mala práctica médica, la responsabilidad penal 113 Dr. José Ugaz 113 Aspectos conceptuales al daño de la persona en el acto médico y la responsabilidad civil 135 Dr. Enrique Varsi 135 PALABRAS DE CLAUSURA 151 Dr. Augusto Meloni Navarro 151 6

7 PRESENTACIÓN El 17 de julio en el local del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas se llevó a cabo el Primer Seminario Nacional de Acto Médico organizado por el Ministerio de Salud con el apoyo del Programa de Fortalecimiento de Servicios de Salud y el Proyecto de Generación de Capacidades. Este Seminario marca el inicio de un debate tantas veces postergado en el Sector Salud, la responsabilidad frente al acto médico y los derechos de las personas en los servicios de salud. Se viene desarrollando una ciudadanía moderna que busca incrementar la calidad de atención de los servicios de salud por la vía de los derechos de la persona, esto nos plantea nuevos retos en el ejercicio de la profesión y también la revisión de paradigmas en el proceso de nuestra formación. Esta en cuestión nuestro paradigma de beneficencia y cada vez más la tendencia es al desarrollo del paradigma de la autonomía. La relación médico paciente no es más de subordinación y se da entre sujetos que juntos deben de participar en la toma de decisiones con la finalidad de rehabilitar, recuperar, prevenir o promover la salud de las personas. Esta nueva circunstancia de desarrollo del acto médico nos plantea cambios en la gestión de los servicios de salud y en los procesos de intervención quirúrgica y en el itinerario terapéutico que debe realizar la persona. Estos cambios se han visto reflejados en la Ley General de Salud, pero no basta la norma, también es necesario el compromiso de los diferentes actores involucrados en el ejercicio del acto médico para elevar la calidad del mismo. 7

8 Seminario Nacional Acto Médico El seminario ha significado en este aspecto un paso importante en el compromiso de los actores y en su involucramiento para construir alternativas serias y viables. Con el presente documento el Ministerio de Salud quiere presentar las distintas ponencias desarrolladas en el seminario y las conclusiones a las que se llegó, con la finalidad que sirva de aliento al debate y a la construcción de alternativas desde la perspectiva de los diferentes actores, en el camino de servir cada vez mejor a las personas. Dr. Marino Costa Bauer Ministro de Salud 8

9 EXPOSICIÓN INAUGURAL ACTO MÉDICO, ASPECTOS CONCEPTUALES Y ALTERNATIVAS PARA SU DESARROLLO Dr. ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Viceministro de Salud 9

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11 Exposición Inaugural ACTO MÉDICO, ASPECTOS CONCEPTUALES Y ALTERNATIVAS PARA SU DESARROLLO Dr. ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Viceministro de Salud Muy distinguido señor Director del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, Profesor don Rodrigo Travezán. Muy distinguido señor representante del Colegio Médico del Perú, Profesor Dr. don Alfredo Benavides, distinguidos colegas, distinguidos participantes. Sean estas primeras palabras para darles la bienvenida, en este esfuerzo que hace el Ministerio de Salud para poder llegar a conclusiones importantes sobre el acto médico y asimismo colocar en su exacta dimensión como protagonista, como actor de la salud, a todos los profesionales médicos. Mejoramiento de la situación de la salud en los noventas El mejoramiento sostenido de la situación de la salud en nuestro país en la década de los noventas, es un hecho reconocido por todos. Han mejorado los indicadores epidemiológicos y demográficos correspondientes a la mortalidad infantil, la esperanza de vida al nacer, la tasa global de fecundidad, los porcentajes de población infantil con problemas de malnutrición, las tasas de mortalidad materna, las tasas de morbilidad de la mayoría de enfermedades transmisibles, entre otras. 11

12 Seminario Nacional Acto Médico Los grandes logros políticos y acciones sectoriales y extrasectoriales Esta mejora de la situación de salud es consecuencia de acciones sectoriales, específicamente sanitarias, y también es el resultado de esfuerzos extrasectoriales, dentro de los cuales destacan los programas de lucha contra la pobreza, el mejoramiento de la educación y de las condiciones de vida de las poblaciones más vulnerables. En el plano de las grandes decisiones políticas, la estabilización de la economía al derrotar la inflación, la pacificación del país al vencer al terrorismo destructor y la reinserción en el circuito financiero internacional, constituyen algunas de las constantes en esta ecuación de mejoramiento progresivo que se ha mantenido en el Perú de los noventas. Las Redes de servicios de salud del MINSA, del IPSS y del sector privado, se han ampliado y fortalecido. Tenemos más servicios y están mejor equipados. El número de hospitales centros de salud y puestos sanitarios del MINSA ha aumentado de tres mil novecientos en 1992 a cinco mil novecientos en 1996, y en todo el sector salud, de 4,630 establecimientos en 1992 se aumentó a 7,306 en Además de inaugurarse centenares de nuevos establecimientos, los que ya existían se han reequipado mediante proyectos de inversión en salud y se han fortalecido con ampliación de turnos de atención, con fondos del programa de salud básica para todos. Inversión en tecnología El mejoramiento de instrumental y equipos en las Redes del MINSA, del IPSS y del sector privado ha sido notable. El Sector Salud en conjunto -el MINSA, el IPSS y el sector privado- ha invertido cientos de millones de dólares para disminuir el rezago tecnológico que habíamos acumulado durante décadas. La medicina peruana de la década de los noventa ha incorporado equipos de Resonancia Magnética Nuclear, Tomógrafo Axial 12

13 Exposición Inaugural computarizado, Tomografía por Emisión de Positrones, Litotrictores de Masa, Cirugía Laparoscópica, Capnógrafos, Oxímetros, equipos y técnicas de laboratorio modernos como la Reacción en Cadena de la Polimerasa, etc. Toda esta tecnología nos permite mejorar el diagnóstico y el tratamiento. Modernización de la gestión También han sido introducidas una serie de mejoras significativas en la gestión en el ámbito de los establecimientos, de los hospitales y de los centros de salud, a partir de innovaciones en las estrategias políticas, como la focalización del gasto, el seguro escolar gratuito, el mayor énfasis en los programas de planificación familiar y de control de Tuberculosis. Los indicadores epidemiológicos, las inversiones, y las cifras de producción hablan por sí mismas. Para reconocer algo basta recordar y observar. En este caso, también basta recordar y observar para reconocer que el avance del sector salud durante los noventa ha sido, gracias a Dios, formidable. Queda mucho por hacer Sin embargo, también es verdad que como consecuencia de la desinversión acumulada hasta 1990, el retroceso tanto en el IPSS como el MINSA y el subsector PRIVADO había sido enorme; por ello, y a pesar de tales avances, aún queda mucho por hacer. En resumen nadie se atreve a señalar que estamos peor y, aunque tampoco se puede decir que estamos bien, el escenario sanitario de los últimos veinte años demuestra concluyentemente que estamos mejor. Paradojas del progreso Lo paradójico en esta atmósfera impregnada de la idea que las cosas mejoran, es que el tema que hoy nos convoca está estimulado por el 13

14 Seminario Nacional Acto Médico cuestionamiento, el reclamo y la querella sobre la acción de la medicina y de la atención de la enfermedad. Empecemos por señalar que esta paradoja acontece en casi todos los países. Al respecto un tratadista español del tema, el Dr. Fernando Sánchez Calero, señala: La medicina, los médicos y cuantos los ayudan al cuidado de la salud, son víctimas en este caso de la responsabilidad civil de su propio éxito, ya que al observar los pacientes los triunfos que va obteniendo la medicina, frente a la enfermedad, culpan con frecuencia al médico de no haberla vencido y con frecuencia los familiares del enfermo ante su fallecimiento no admiten que la muerte es un hecho ineludible y tratan de responsabilizar de ello a quien hizo todo lo posible por evitarlo. No cabe duda que estamos frente a un proceso global de cambios, que debemos comprender y a los que tenemos que responder con inteligencia y con tino. Cambios políticos sustanciales Los noventa han sido un cambio político importante en el desarrollo, han surgido nuevos actores políticos y nuevos actores sociales. Han aparecido nuevas formas de representación ciudadana. Es evidente que la legitimidad de la participación política no pasa ahora por las estructuras tradicionales de los partidos políticos ni las formas de organización gremial clásicas. En los últimos años, la población ha ido desarrollando un mayor nivel de exigencia en la calidad de los servicios públicos que se le prestan. Con el objetivo de cautelar estos intereses y canalizar tales exigencias, se han ido generando, desde el Estado, diversos organismos con la finalidad de procesar los reclamos de los usuarios. Defensorías y superintendencias En ese sentido, la Defensoría del Pueblo ha nombrado un Defensor 14

15 Exposición Inaugural de los servicios públicos; se han generado superintendencias de control en los servicios de comunicación, como OSIPTEL, en el caso del agua la SUNASS y en los servicios eléctricos OSINERG. Derecho a exigir calidad Los niveles de exigencia de calidad por parte de los ciudadanos se han visto fortalecidos por el incremento de capacidades educativas y el mayor nivel de información que tienen las personas respecto a los servicios que reciben. El ciudadano ha pasado a tomar conciencia que no sólo tiene la potestad de elegir a sus gobernantes y ser consultado sobre aspectos del gobierno sino que puede decidir sobre lo que consume y lo que usa. El respeto de los derechos humanos, el respeto a los derechos políticos que permiten elegir y ser elegido cada vez que el gobierno convoca elecciones, se ha extendido al respeto de los usuarios y los consumidores, que se ejercen todos los días, y a cada paso, y sin necesidad de convocatoria oficial. El derecho basado en el interés colectivo, de grupo, ha sido desplazado por el ejercicio de derechos individuales con los cuales se ejerce ciudadanía moderna. Las exigencias de mayor calidad por parte de los usuarios, independientemente de los avances logrados en la mejora de la calidad de los prestadores de salud, han generado el cuestionamiento de las condiciones en las que se desarrolla el acto médico. Los medios de comunicación con creciente frecuencia se vienen ocupando de las denuncias realizadas por personas que presuntamente habrían sufrido daños en un establecimiento de salud. Exigencias sobre el acto médico De pronto hemos pasado a tener los mismos reclamos que se aprecian en los países desarrollados, y este nuevo modo de posicionamiento colectivo no tiene que ver sólo con la calidad global de los servicios, sino con el mejoramiento de la calidad de ciudadanía. 15

16 Seminario Nacional Acto Médico El ciudadano ha cambiado su relación con la autoridad. Pero recordemos que el médico, como el odontólogo, la obstetriz, la enfermera y todos los profesionales de salud que operan como proveedores profesionales de servicios de atención, de algún modo somos autorizados y tenemos autoridad para hacer algo que los demás ciudadanos no pueden hacer. Cuando decimos médico nos estamos refiriendo a todos lo profesionales. La profesión como privilegio conferido por el Estado El Estado, mediante la formalidad del derecho, establece privilegios para los médicos y sanciones para quienes actúen como médicos sin poseer la titulación debida. Está penado el ejercicio ilegal de la medicina. Estos privilegios que otorga el Estado al médico, no conllevan inmunidades ni prebendas sino responsabilidades y obligaciones, exigibles por cualquier ciudadano que se sienta afectado por mala practica o negligencia. La apreciación del acto médico, el enfoque que de él hacemos, depende de la cultura bajo la cual se analiza y, en consecuencia, se sujeta a consideraciones de carácter ético, legal, social, científico, tecnológico y cultural. El acto médico está sujeto al cambio. Por ejemplo, ahora no es dable una aproximación al acto médico centrado en el médico, el paciente es un actor fundamental. Lex artis ad hoc Al influjo de estos cambios en la apreciación del acto médico, en muchos países se ha puesto en cuestión la lex artis ad hoc, que puede entenderse como aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos 16

17 Exposición Inaugural estado o intervención del enfermo- de sus familiares, o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Problemas por consecuencias indeseables del acto médico Este cuestionamiento nos lleva a reflexionar acerca de los problemas que están subsistiendo para que se produzcan consecuencias indeseables como producto del ejercicio del acto médico. Si bien es cierto estos casos no son estadísticamente significativos, pero si generan gran desconfianza de la población en los servicios de salud, pueden afectar la imagen de la institución y del establecimiento que es un recurso importante porque le asegura legitimidad y credibilidad. La especificidad del acto médico En esta turbulencia de ideas sobre el cambio de apreciación del acto médico, conviene mantener el principio de especificidad del mismo, para que no sea asimilado incorrecta e indebidamente a una mera relación extracontractual o contractual, o de arrendamiento de servicios, porque el fundamento de la relación médico-enfermo radica en el compromiso del médico de estar al servicio del paciente y de jamás causarle daño. Acto médico: acto litúrgico El acto médico NO es un acto litúrgico pero tiene semejanzas que ayudan a comprenderlo. Acto médico es un término añejo, acuñado por el ejercicio profesional de la medicina. Conlleva la solemnidad de un acto litúrgico porque sus actores cumplen un rol para modificar el destino natural de una existencia avasallada por el padecimiento de una enfermedad, de un episodio generalmente impregnado de dolor y tras el cual acecha la muerte. En este acto los participantes se desprenden de la condición individual de su existencia como ciudadanos comunes y, sólo 17

18 Seminario Nacional Acto Médico después de haber cumplido este requisito, el enfermo, aunque sea médico o juez asume su rol de paciente, y el profesional asume e interpreta su papel de médico tratante. Como los roles familiares de padre, hijo o hermano tienen mucha fuerza, resulta difícil instaurar la relación médico paciente dentro de los propios familiares del médico. El médico, premunido de sus ornamentos, invocando los principios de su ciencia, plantea un diagnóstico como fórmula sagrada para conjurar un padecimiento, y después de ello oficia con su tecnología todo lo necesario para evitar la fatalidad de un destino. El acto litúrgico es competencia del médico de almas, el acto médico, del físico antes se nos llamó físicos porque atendemos y curamos los cuerpos y no los espíritus. Acto médico: acto jurídico El concepto de acto médico tiene también connotaciones de formalidad y trascendencia del acto jurídico. Se formaliza en una historia clínica, sigue procedimientos pre establecidos y sólo puede ser ejecutado por personas competentes. El acto médico precisa un médico debidamente titulado y colegiado para no ser considerado como viciado o espúreo. Acto médico y honorarios por servicio Finalmente, el acto médico constituye, en algunos esquemas de pago por prestación de servicios profesionales, la unidad de referencia para determinar la retribución económica como honorarios o como incentivos- De este modo, el acto médico respalda el pago de honorarios. Bases éticas del acto médico El enfoque actual del acto médico, ha abandonado la actitud paternalista del médico sobre el paciente, la nueva realidad sanitaria incorpora el rol del paciente y las responsabilidades vinculadas a pro- 18

19 Exposición Inaugural visión de los medios necesarios para atender la recuperación de su salud. Este cambio significa disminuir la hegemonía del supuesto ético de beneficencia, en donde la acción se subordina a buscar el bien para el paciente, en una relación en la que el prestador es el único sujeto y el usuario que no es sujeto se toma como cuasi-objeto. Aparentemente, el marco doctrinario de nuestra legislación ha dado paso al principio de autonomía, en virtud del cual el paciente decide y cogobierna el proceso de su recuperación. Los cambios implican oportunidad No podemos sustraernos a las condiciones del nuevo escenario, debemos tenerlas en cuenta para maximizar sus beneficios y reducir sus perjuicios. Es posible, por ejemplo, orientar esta presión para estimular el desarrollo de una medicina basada en evidencias y para desarrollar la calidad en la atención de salud. Por el contrario también puede cautelarse el desarrollo de una medicina defensiva, que eleve significativamente los costos porque abusa de procedimientos innecesarios con la finalidad de redundar en seguridades, o que determine prácticas inhibidas que den mayor peso a los riesgos del profesional que a los beneficios que puede servir al paciente. Sobre la base de estas reflexiones podemos intentar algunas alternativas para desarrollar el ejercicio del acto médico. Idoneidad y competencia En primer lugar, el concepto de acto médico lleva implícita la noción de idoneidad y de competencia de quien cumple el rol de médico tratante. Para ello, la sociedad tiene que generar los mecanismos apropiados para garantizar que quienes van a ser actores, es decir prestadores, sean, efectivamente, competentes para realizar satisfactoriamente el tipo de acto médico en el cual participan. Este simple enunciado anticipa una serie de medidas para auditar periódicamente las competencias exigibles tanto a médicos generales como a especialistas. Implica un acuerdo entre actores sociales relevantes para 19

20 Seminario Nacional Acto Médico establecer quién fija los estándares, quién elabora las pruebas de rendimiento y de desempeño, quien audita o supervisa a los árbitros, quién o quienes fiscalizan las violaciones a la norma. Además de actuar sobre los profesionales ya formados, con título y con colegiación profesional, también hay que actuar en el nivel de formación de futuros profesionales, es decir del Pregrado Universitario, pero diferenciando las consecuencias inmediatas y las de largo plazo en cada intervención. En el caso de los estudiantes y de las instituciones del pregrado, los mecanismos de acreditación y evaluación en este nivel están orientados a proteger a los estudiantes de obtener un título que no va a tener vigencia, porque su formación no garantiza la superación de las evaluaciones en el ámbito de profesional formado. En el largo plazo se garantiza una mejora del recurso profesional. La evaluación de los profesionales colegiados tiene como efecto inmediato preservar a la sociedad de profesionales que, en el momento de la evaluación, no cumplen los estándares exigibles. En el largo plazo, los procedimientos de evaluación terminan por modificar la cultura profesional. Este esquema de división de tareas y de responsabilidades supone una atmósfera de confianza, respeto y transparencia entre instituciones, el abandono de intereses subalternos de todo tipo y la priorización del interés común debidamente traducido en misiones institucionales concretas. Formalidad y profesionalismo En segundo lugar, el acto médico supone una actuación formalizada, me refiero a la formalidad documental. Es imprescindible impulsar un proceso de formalización extendida hasta la universalidad de todos los servicios y de todos los establecimientos, más allá de las instituciones académicas, a toda la práctica profesional. 20

21 Exposición Inaugural Los estímulos para la formalización proceden de las leyes y normas que marcan obligaciones, de la conducta ciudadana que exige el respeto de sus derechos y de la cultura profesional que se transforma instaurando nuevas inteligencias colectivas. Los dos primeros estímulos, el que procede de las leyes y de la sociedad están en marcha. La Ley General de Salud, establece cómo no ha de llenarse un certificado de defunción, y cómo debe formularse una prescripción. Señala, además, que la copia de Historia Clínica debe ser entregada al paciente cuando la solicite y que cada acción está sometida a su consentimiento informado. Estos cambios están en marcha, son, sin duda, más lentos en las subculturas profesionales, pero también se han iniciado las respuestas adaptativas a las nuevas realidades y las propuestas para impulsar el desarrollo de la profesión bajo estas lógicas. Dignidad como formalidad intangible En tercer lugar, el acto médico conlleva una formalidad intangible, de estilos, de expectativas y de comunicación apropiada, que imponen al acto médico idóneo una majestad, una dignidad, un estilo de respeto consideración y mutua confianza. Nunca se insistirá suficientemente en el componente no tecnológico de la atención, en la sensación de compromiso y de interés, en la demostración de voluntad real de servir que subyace tras toda buena práctica médica. Después de todo, asumir el rol de paciente es practicar un acto de fe, basado en la confianza inicial sostenida por una imagen institucional y un desempeño profesional que la refuerzan. Control institucional de los procesos En cuarto lugar, las respuestas son individuales, grupales e institucionales. Por ello las organizaciones deben responder apropiadamente, bajo procedimientos, normas y protocolos estructurados que permitan el control de las situaciones y de los procesos de producción. 21

22 Seminario Nacional Acto Médico Finalmente, los múltiples mecanismos de detección de fallas y de corrección de errores deben ser incorporados al manejo de la organización. Tenemos que afrontar el reto de avanzar hacia la calidad total desarrollando buenas prácticas profesionales en el ámbito de cada servicio y de cada establecimiento. Deseando que la experiencia en la que hoy participamos marque un hito positivo en el desarrollo del sector salud, declaro inaugurado el Seminario Nacional sobre Acto Médico. 22

23 PANEL Nº 1 EL ACTO MÉDICO, EL ROL DE LOS ACTORES Presidente : Dr. Augusto Meloni Navarro Relator : Dr. Pedro Mendoza Arana Panelistas : Dra. Ada Pastor (IPSS) Dr. José Caballero (Universidad) Dr. Alfredo Benavides (Colegio Médico) Dr. Guillermo Garrido (Sector privado) 23

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25 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores POSICIONAMIENTO INSTITUCIONAL DEL IPSS Dra. ADA PASTOR Gerente Central de Salud IPSS Traigo el agradecimiento del Instituto Peruano de Seguridad Social por la cordial invitación recibida. Asimismo, la felicitación por la iniciativa al Ministerio de Salud y más aún la felicitación que me hago personalmente por la oportunidad de dirigirme ante tan selecta concurrencia. El posicionamiento institucional del Instituto Peruano de Seguridad Social, en su rol de prestador de servicios de salud, está regido por la Ley y cubierto por la Ley de modernización de la seguridad social, así como reglamentado por el Decreto Nº 009. El Instituto Peruano de Seguridad Social brinda prestaciones de salud, prestaciones de bienestar y promoción social y prestaciones en dinero. Las prestaciones de salud en el Instituto Peruano de Seguridad Social Respecto a las prestaciones de salud, éstas comprenden una diversidad de acciones. Están diseñadas las prestaciones preventivopromocionales en donde señalamos la importancia de lo que es la 25

26 Seminario Nacional Acto Médico educación para la salud, evaluación y control de riesgos, donde incluimos también la evaluación y control de riesgos profesionales, lo que llamamos salud ocupacional y otras actividades relacionadas al objetivo de compartir la responsabilidad en salud con nuestros usuarios. Además de las prestaciones preventivo-promocionales, el Instituto Peruano de Seguridad Social brinda prestaciones de recuperación que incluyen la atención médica recuperativa habitual, tanto ambulatoria como hospitalaria y también las atenciones de emergencia, da provisión de medicinas e insumos médicos y servicios de rehabilitación. Asimismo, provee prótesis y aparatos ortopédicos de acuerdo a lo que estipula la Ley. Para lograr tal cometido el Instituto Peruano de Seguridad Social cuenta con 318 establecimiento de salud en todo el país, cada uno de ellos con diferentes capacidades resolutivas, así como hospitales y servicios también en las partes alejadas del país. Tenemos servicios extramurales, una característica de servicios diseñados que podemos brindar en hospitales de campaña, policlínicos móviles, programas de atención ambulatoria descentralizada, programa de atención domiciliaria, que llamamos PADOMI, y, asimismo, también proveemos el servicio de transporte asistido en ambulancias para atenciones de emergencia que se llama STAE. Tenemos un Programa Nacional de Transplante de Organos y Tejidos, un sistema para hacer consultas telefónicas, llamado Aló IPSS, Centros de Rehabilitación, así como programas locales para programas preventivo promocionales. Contamos, además, con centros especializados como son los centros de hemodiálisis, el Instituto del Corazón, el Instituto Peruano de Oftalmología y el Instituto de Medicina Tradicional, el IMET. 26

27 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Los protagonistas del acto médico Ortega y Gasset, expresaba, que el hombre era él y sus circunstancias, igualmente en salud hablamos de que es el hombre y su entorno. Cuando hablamos de acto médico nos imaginamos y aplicamos también la palabra de que es el acto en el que hay dos personas, el que provee el acto médico de salud y quien solicita el servicio, pero no sólo son estas dos personas que participan sino que estas dos personas tienen un escenario y este escenario es justamente el entorno. Debemos pues admitir que no bastan los protagonistas, médico paciente, para que se configure totalmente el acto médico sino que hay estructuras y procesos que rodean a éste y que influyen en él. Los problemas del IPSS El IPSS ha venido pasando por circunstancias financieras muy difíciles en el anterior quinquenio. A partir del año 90, el modelo financiero jugó un rol protagónico, sin el cual la marcha de la institución no hubiera sido viable en los últimos años y de no haberlo desarrollado, probablemente hoy no estaríamos aquí compartiendo con ustedes este podio. Recuerdo que en el año 1988, el 30 de agosto en una guardia no teníamos fluido eléctrico, no había agua, no teníamos medicamentos y había una crisis dentro del Instituto Peruano de Seguridad Social. Comprometidos, viendo la necesidad y el esfuerzo que desarrollabamos, tuvimos que escoger un modelo financiero para poder llegar hasta hoy. Nuestros trabajadores médicos y también no médicos, han tenido que desarrollar un gran esfuerzo y un gran sacrificio personal para hacer esto posible. La productividad y los rendimientos hicieron visible una demanda creciente del producto y también de una población de usuarios que iba recuperando su confianza en el sistema que proveía el Instituto Peruano de Seguridad Social, y evidenció una capaci- 27

28 Seminario Nacional Acto Médico dad financiera que todavía no podía equilibrar las ofertas con las demandas. Este escenario incluyó una política de reducción de costos, efectiva, que buscaba corregir el dispendio de recursos en busca de lograr una institución más preparada para el enfrentamiento hacia el futuro. Los nuevos procesos en desarrollo en el IPSS Nos hemos esforzado tanto que hemos llegado hoy, después de unos años, a publicaciones periodísticas en donde se menciona desconcertantemente que hay 1 700,000 soles no utilizados. En circunstancias, en que probablemente nos damos cuenta que el equipamiento y otras necesidades, incluyendo honorarios profesionales, deberían ser mejorados. Superada esta etapa, hoy estamos trabajando conjuntamente con los gremios en la búsqueda de definir los mejores instrumentos de control de gestión, que optimicen productividad y calidad. Luego de esta breve descripción del contexto en el que se ha venido desarrollando el IPSS en esta labor, podemos decir que estamos a puertas de iniciar el nuevo siglo y que tenemos múltiples dificultades: Nuestro rol como prestadores de salud frente al acto médico pasa por asegurar que el mismo se desarrolle y ejecute en el entorno más propicio y adecuado, de ser posible en condiciones ideales, siempre y cuando la situación institucional y la situación del país así nos lo permita. Para ello es necesario procurar instalaciones que reúnan todas las características arquitectónicas que el desarrollo sanitario actual nos exige. Actualmente nos encontramos revisando nuestra infraestructura, nuestros modelos para proporcionar una atención más adecuada a nuestros pacientes, a fin de proceder a reemplazar muchas de ellas, toda vez que fueron acondicionadas, en varios de los casos, 28

29 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores para desarrollar actividades de salud pero no fueron edificadas para ello. Un ejemplo de lo mencionado es la carencia, muchas veces, de ascensores, de dimensiones apropiadas para poder movilizar camillas, o la falta de rampas que faciliten una pronta evacuación en caso de siniestros. Otro hecho importante en el que estamos trabajando arduamente es la organización, que ha sido diseñada para responder a las exigencias de oportunidad logística que un servicio de salud demanda, sin prescindir siempre que sea posible de las ventajas de la economía de escala. La organización muestra cómo hemos ordenado los establecimientos de salud. En unas redes de referencia y contrarreferencia, redes de servicio de emergencia, redes de servicio de atención para el transporte asistido de pacientes en estado de emergencia por el STAE. Se hace necesario también, optimizar los procedimientos de compras y para ello se requiere sistemas transparentes, tener directorios actualizados de los proveedores, cumplir con los cronogramas de licitación y tener petitorios de medicamentos, instrumental, materiales y equipos biomédicos. Debemos definir compras centralizadas y descentralizadas. El equipamiento para el ejercicio del acto médico En lo que se refiere a los servicios de apoyo al diagnóstico y terapéutico, es necesario contar con capacidades de ejecución que garanticen distintos grados de respuesta, de modo tal que se pueda adecuar la oferta a las necesidades de los usuarios internos y externos. Los medicamentos, materiales fungibles y no fungibles e insumos deben contar con controles de calidad previos a la compra y posteriores, en el transcurso de su uso y antes de ser dispensados. Para ello, es necesario contar con el apoyo de áreas especializadas. 29

30 Seminario Nacional Acto Médico Los equipos biomédicos deben de responder permanentemente a las exigencias mínimas que motivaron su adquisición, su manejo debe de ser sencillo y el personal debe de estar familiarizado con el mismo. Es necesario, además, realizar un estudio detallado de todos los procesos a fin de simplificar los procesos de atención. Normas y protocolización de la prestación de los servicios Luego de ello, se debe establecer normas que estandaricen estos procesos y permitan resultados más o menos previsibles. Dentro de ellas son indispensables las relacionadas a indicadores y estándares de rendimiento y calidad, en los que ya venimos trabajando desde hace tres años. Es útil la aplicación de protocolos de diagnóstico y tratamiento, contamos con protocolos para el manejo de ayuda al diagnóstico, de radio diagnóstico, con protocolos para el manejo de emergencias, con protocolos para el manejo de las diez primeras entidades nosológicas que vemos en consulta externa. Estos protocolos es ideal que sean elaborados siempre por los propios actores de la atención, para ello se deben brindar las facilidades para acceder al material bibliográfico necesario. Conducción institucional y la ética en el acto médico Es igualmente importante normar la educación médica continua con carácter obligatorio. Todo lo anterior no permite alcanzar los objetivos institucionales si no existen los principios o valores que trasciendan lo material, que estén incorporados dentro de la cultura organizacional y que deben estar resumidos en la misión y visión institucional. La visión es: nos constituiremos en una institución moderna, eficiente y competitiva que conserve el principio de solidaridad y se caracterice por una alta especialización y capacidad de resolución. Al costo 30

31 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores más adecuado, entregar en forma amable sus servicios que genere una gran lealtad en sus usuarios y que al cultivar los más excelsos valores de la humanidad vaya creciendo hasta alcanzar el postulado de la universalidad en la atención de la salud de la población al cual adherimos. La misión: Somos una institución de ámbito nacional al servicio de la protección integral de las familias y empresas peruanas aseguradas. Brindamos prestaciones asistenciales, sociales, económicas y asesoría técnica especializada. Respetamos los principios vigentes de la seguridad social de universalidad, solidaridad y equidad, enriqueciéndolos con los atributos de una moderna gestión referidos a eficiencia, calidad y calidez. Todos estos conceptos y la exigencia institucional de que se actúe permanentemente dentro de los cánones del Código de Etica y Deontología del Colegio Médico son las únicas herramientas que pueden salvaguardar el rol que les compete a las organizaciones prestadoras de salud en relación con el acto médico. Producción de actos médicos en el IPSS En estos momentos debemos mencionar que para una población de asegurados y de derecho habientes, de aproximadamente cinco millones de personas, el IPSS atiende actualmente a 2 564,704 consultantes en sus diversos establecimientos y de otro lado, sólo respecto de los cuatro hospitales nacionales, Rebagliati, Almenara, el de Arequipa y Chiclayo, existen en los servicios de historias clínicas y archivo un aproximado de cuatro millones de historias clínicas. Todo ello se orienta a la siguiente conclusión: el IPSS produce 8 975,996 consultas a través de sus centros asistenciales y si a esa cantidad agregamos aproximadamente el millón de consultas que se brindan a través de sus servicios especiales, es decir, sólo en consultas el IPSS está ofreciendo un aproximado de diez millones de atenciones lo que implican actos médicos, a los cuales, a su vez, habría 31

32 Seminario Nacional Acto Médico que agregar más de 300 mil egresos anuales que implican una multiplicidad de actos médicos, sin incluirse las sesiones de hemodiálisis, más de 120 mil sesiones anuales, intervenciones quirúrgicas, más de 200 mil anuales, 1 300,000 sesiones odontológicas, 1 453,000 atenciones de urgencia y 425 mil atenciones de emergencia. Esta producción masiva de actos médicos se realiza, como se aprecia a través tanto de atenciones finales como intermedias, en la cual el elemento primordial de dichas prestaciones es el médico cirujano, en armonía con las prestaciones que dan los distintos trabajadores de la salud. Esta es una somera descripción de cuál es el posicionamiento del IPSS, de una entidad prestadora de salud en relación al acto médico. En cada una de estas actividades hay riesgo cada día y generalmente es preocupación de todos los medios de comunicación señalar las cantidades de actos médicos en dónde están los errores. Tenemos la obligación en conjunto, de dar las normas y poner el cuidado para comprometernos cada vez más, y en eso estamos, de tener cada vez menor cantidad de errores porque somos conscientes, como dijimos al inicio, de que nunca sabemos de qué lado de la mesa vamos a estar sentados, y cada vez nos comprometemos más a brindar un mejor servicio y en apoyar a los profesionales de la salud para que tengan las garantías suficientes para poder tener seguridad en sus actos médicos. Muchas Gracias. 32

33 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores LAS UNIVERSIDADES Y EL ACTO MÉDICO Dr. JOSÉ CABALLERO Representante Universidad Peruana Cayetano Heredia En primer lugar, quiero agradecer al Ministerio de Salud por la invitación a la Universidad y quiero también felicitarlos por realizar actividades de este tipo, que creo que son bastante útiles para el bien del país. Vamos a revisar un poco cuál es la función de la universidad en la formación de los profesionales de la salud que van a realizar un acto médico. Empezamos un poco definiendo qué cosa es el Acto Médico. Definición de acto médico El Acto Médico es un conjunto de acciones que recibe el usuario o paciente en los servicios de salud, las cuales tienen como objeto la recuperación del paciente y son realizadas por un profesional de la salud. Este acto médico si bien típicamente lo realiza el médico, también puede ser realizado por otro tipo de profesional de la salud llámese odontólogo, obstetriz, enfermera, técnico, etc. 33

34 Seminario Nacional Acto Médico Responsabilidad frente al acto médico Quiénes son los responsables del acto médico? Vemos que hay tres niveles de responsabilidad. Por un lado, tenemos al profesional de la salud que debe tener la suficiente competencia para realizar el acto. Por otro lado, al usuario que es la parte más importante de este acto, la responsabilidad del usuario es que debe cumplir racionalmente, dentro de lo que dicta la razón, las indicaciones del profesional de la salud para poder recuperar la salud del paciente. Y el tercer nivel es la institución donde se realiza el servicio, que tiene la responsabilidad de tener las condiciones adecuadas para el acto médico, llámese locales, todo lo que es implementación de equipos, tiempo disponible para realizar el acto. La universidad Ahora, cuál es el rol de la universidad? Las universidades en general tienen la responsabilidad de preparar profesionales de la salud con la suficiente competencia para que cuando realicen alguna prestación de salud, bajo las condiciones adecuadas, la posibilidad de cometer un error significativo que pueda ser catalogado al final como una negligencia o mala praxis, sea mínima, realmente más ligada al azar o a la natural posibilidad de falibilidad que realmente tenemos como seres humanos. Las universidades tienen una serie de objetivos en la formación del médico. Vamos a revisar algunos de ellos, que tienen mucha importancia en la actividad del acto médico. Un primer punto es que el médico no debe olvidarse que la medicina es una profesión de servicio y para esto debe tener una actitud de servicio y tener también aptitudes para realizar este servicio. Por más nivel académico que pueda tener este médico, no debe sentirse un ser superior sino realmente debe tener una actitud de servicio y darse al paciente. 34

35 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores El otro punto es que el médico debe atender con eficacia, eficiencia y con un enfoque integral los problemas de salud más frecuente del individuo, la familia y la sociedad. Debe tener el criterio necesario para conocer sus capacidades y limitaciones. La medicina La importancia de este objetivo es que actualmente la medicina está sumamente desarrollada. Hay diferentes subespecialidades y el médico no puede ser un todista, debe saber hasta donde van sus conocimientos, debe aprender a trabajar en equipo y saber cuándo derivar o buscar la ayuda de otros profesionales, ya sean médicos u otros profesionales de la salud, sean éstos nutricionistas o enfermeras. Actualmente el conocimiento científico está en un crecimiento exponencial, y si el médico no tiene una actitud de autoaprendizaje y de continuar su formación profesional, con el paso del tiempo o a los pocos años, probablemente lo que va aprendiendo ya no pueda ser aplicable en muchos casos, entonces el médico debe seguir continuando su formación profesional, se le debe fomentar el autoaprendizaje participando en programas de educación continua o de investigación. El estudiante de medicina Otra condición que debe aprender el alumno de medicina que va a terminar siendo médico es que debe evaluar su desempeño, ya sea en su actividad personal como también el desempeño de la institución donde participa, para poder promover y sugerir las mejoras necesarias que faciliten una mejor atención y mejoren la atención de los pacientes. La relación médico paciente La relación médico-paciente es una condición que es muy importante recalcar y fomentar en nuestros alumnos. Hay digamos tres niveles de relación médico-paciente. 35

36 Seminario Nacional Acto Médico Hay una relación médico-paciente donde puede haber una actividad autoritaria del médico, donde el médico tiene el conocimiento y trata de imponer un tratamiento, muchas veces, sin dar explicaciones lo cual no es lo que uno fomenta en el médico. Hay otra actitud que es más bien paternalista donde también se impone una condición, pero que realmente no es la mejor manera de tratar a los pacientes. La mejor relación médico-paciente es la relación de igualdad. Eso no quiere decir que el médico por sus conocimientos, en lo que es la parte de medicina evidentemente sabe mucho más que el paciente, pero eso no quiere decir que el paciente sea inferior. Por otro lado, si el paciente es una persona muy importante, tampoco es superior al médico porque su cargo es de suma importancia. Esta relación de igualdad es primordial para que se realice un acto médico adecuado. Esa relación de igualdad en la relación médico-paciente es importante para conseguir este objetivo, el médico no debe ser solamente un diagnosticador sino debe además educar al paciente, debe motivar al paciente o a la colectividad para que participe activamente en identificar sus problemas de salud y en solucionarlos. El médico realmente debe volcar sus conocimientos para que el paciente entienda su condición y acepte su tratamiento, sin que éste crea que es una imposición del médico o tome las cosas y no sepa por qué las toma, sino porque se las ha indicado el médico. Para poder tener realmente una actividad educadora, el médico debe ser un comunicador de salud que sepa llegar al paciente y comunicar todos los conocimientos que éste necesita para entender su enfermedad y su tratamiento. Ética en la formación médica El otro punto importante y primordial es la formación y principios éticos en los estudiantes de medicina, y tal vez sea una de las cosas más difíciles de enseñar. La ética no se enseña con una clase teórica. 36

37 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores La preocupación de la universidad es tratar de enseñar con el ejemplo, que los alumnos vean en sus profesores una imagen a seguir y que cumplen con los principios éticos. Cuando uno habla de ética hay varios niveles en los cuales actuar. Uno es tener valores éticos o conocer sobre valores éticos, lo cual es muy fácil, o sea, es muy fácil saber lo que está bien o está mal. Uno debe tener además una actitud ética, lo cual quiere decir que uno quiere actuar éticamente, tiene el deseo de actuar éticamente; y lo más difícil es tener la conducta ética, donde realmente la conducta que realiza el médico es realmente ética, es lo que al final se debe conseguir en los profesionales. Recursos escasos para la práctica médica En el Perú, por su situación de país de bajos recursos, estamos acostumbrados a trabajar con escasez de ellos, muchas veces tenemos limitaciones en materiales de trabajo, en exámenes auxiliares; los pacientes mismo tienen limitaciones en recursos por lo que no pueden costear tratamientos, no pueden costear algunos exámenes. Entonces, en su preparación, el médico aprende mucho a trabajar con pocos recursos, lo cual fomenta su capacidad de raciocinio. Cuando estos médicos, que están bien formados, trabajan en lugares donde tienen disponibilidad de recursos, son médicos que sobresalen, pero esta limitación y esta racionalización puede ser una condición que si se lleva al extremo puede traer dificultades y errores. La conclusión es que, en primer lugar, la responsabilidad del acto médico no es sólo del profesional de la salud, vemos que el paciente mismo tiene una responsabilidad, así como la institución donde se desarrolla el acto médico. En segundo lugar, la formación de los profesionales de la salud no solamente debe basarse en conocimientos. Ya hemos hablado que es muy importante la formación y educación del paciente en comunicación y en aspectos éticos para poder tener una persona bien formada. 37

38 Seminario Nacional Acto Médico El rol de la universidad es preparar adecuadamente a los profesionales de salud, para que se reduzca al mínimo las posibilidades de cometer un error significativo cuando actúan bajo situaciones adecuadas, cuando el entorno también es adecuado. Muchas gracias 38

39 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores EL COLEGIO MÉDICO Y EL ACTO MÉDICO Dr. ALFREDO BENAVIDES Presidente Comité de Etica del Colegio Médico Peruano Quiero felicitar de manera muy especial al Ministerio de Salud y a los organizadores del evento al permitir que temas de actualidad, y que constituyen probablemente la médula y la célula fundamental de la actividad profesional, se debatan. Estamos convencidos que la medicina ha cambiado en los últimos diez años. La mayor parte de nosotros hemos recibido de herencia una medicina curativa, probablemente orientada a un aspecto eminentemente galenizado y que ha permitido desarrollarnos en este ámbito en condiciones lamentables. La modernidad indudablemente ha constituido y constituye para el acto médico una innovación, que hoy día permite racionalizar de alguna manera los escasos recursos con los que nuestro país cuenta, sobre todo, en las áreas de salud. Por otro lado, en representación del Colegio Médico quisiera hacer algunas afirmaciones que creo que todos compartimos. El Colegio Médico es una institución descentralizada que tiene entre sus alcances algunos objetivos que en su mayoría no han sido cumplidos. 39

40 Seminario Nacional Acto Médico Los cambios y el ejercicio de la profesión médica Empezamos casi exactamente con el tiempo en que el hombre pisó la luna y la tecnología que se ha desarrollado en los últimos años evidentemente nos ha distanciado tremendamente de las condiciones del desarrollo médico sino de desarrollo. Hoy día sabemos que la informática y la información han logrado cambiar radicalmente las condiciones en general de las actividades humanas, creo que la medicina en especial es una de ellas. La ética en el acto médico Por otro lado, si ustedes revisan el código de Etica, los estatutos y la ley, todos se reducen a dos cosas fundamentales, una es la preservación del acto médico en defensa de la población y otro es el desarrollo propio del médico. El eje programático de la carrera es la ética, considerada como la teoría de la moral como un fenómeno de actividades que tiene mucha relación fundamentalmente con el proceso cultural y sociológico del hombre, y de esa interpretación es que el médico toma los datos que requiere para que su ejercicio sea adecuado, pertinente y oportuno. De esta manera, nuestra misión como Colegio y nosotros como colegiados es de mantener ese espíritu y esa contingencia que permita que el acto médico sea siempre considerado como un acto adaptado a la modernidad y a la proyección que le da las necesidades y el desarrollo modernos. Es por ello, que el hombre es el único primate responsable de sus actos, que conlleva una serie de acciones que tiene que ver muchísimo con el desarrollo y el adelanto, tenemos que adaptarnos a la modernidad y tenemos que ir al ritmo de ella para lograr nuestros propósitos. 40

41 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Es por esto, hoy en día, todos los miembros de la Orden, todo el sistema tiene que involucrar definidamente actitudes éticas que conllevan entre otros un pensamiento, que de repente es filosófico y es pragmático, porque los demás, los pacientes y los demás miembros de la sociedad requieren que el médico trasunte su nivel. Las universidades, hoy en día, deben tener un eje programático fundamentalmente basado en problemas de consideraciones éticas. La negligencia médica, hoy en día es el fiel, el termómetro y el tema por el cual el médico es considerado como parte, a veces peyorativa, de un sistema que tiene tantas ineficiencias como tantas otras áreas del quehacer humano. La mayor parte del directorio de hospitales, la mayor parte de responsables del sistema se esmeran en ofrecer y en producir situaciones que a veces son contraproducentes, con los recursos que tienen no siempre logran ofrecer un acto médico que tenga las características de equidad, igualdad, universalidad y otras que están programadas y bien diseñadas y difundidas a nivel del mundo entero. El Colegio Médico y los aspectos éticos En el Colegio Médico, en una última reunión que tuvimos hace pocos meses sobre el planeamiento estratégico del problema de la ética, se tomaron dos puntos: Primero, el Colegio Médico, pese a que es un formidable ejército conformado por 33 mil médicos registrados, 22 mil de los cuales estamos en plena actividad, sin embargo, con todo ese potencial no teníamos la capacidad de definir algunos puntos importantes de su participación en las toma de decisiones. El Colegio fue descrito como una institución tradicional y burocrática. Eso impacto enormemente y reconozco que en gran parte el Colegio Médico se ha conformado de esa manera. Lo muestran la relativa mora que tenemos en la respuesta que hay ante las denuncias médico-éticas o las transgresiones al Código de Ética. 41

42 Seminario Nacional Acto Médico Y por otro lado, es importante considerar que del presupuesto que tiene casi nada se invierte en acciones relacionadas con la ética médica. Esta es una realidad que ha llamado la atención, entonces podemos analizar nosotros en el pasado qué hicieron las gestiones, a qué se dedicaron las y por qué el instrumento, el más formidable del Colegio profesional del país no logra arribar a algunos de los niveles que ya debería tener. Esto implica indudablemente que la gestión actual esta haciendo una reforma profunda de las estructuras, fundamentalmente doctrinaria del Colegio Médico y que reposan no sólo en los estatutos sino también en el Código de Ética del Colegio Médico del Perú. En los últimos meses hemos estado trabajando con un espíritu de cambio, orientado a involucrar la ética y la bioética dentro del contexto que hoy día debe tener. Y en este aspecto hemos logrado hacer una serie de actividades, todas modestas y con una representación en cantidad bastante magra, pero muy grande en calidad. Porque en los últimos meses puedo percibir una orientación de muchos de los colegas a tocar los puntos de bioética. Tenemos hoy día trabajando algunos temas, hemos trabajado a nivel del país descentralizadamente una serie de temas relacionados con bioética, hay una buena respuesta. Hemos logrado hacer un contacto a través de la OPS con el Capítulo de Bioética para Latinoamérica y el Caribe que tiene su sede en Chile, y tenemos la posibilidad hoy en día de implementar una actividad académica que permita involucrar a un buen grupo de médicos a tocar los temas de bioética. La bioética evidentemente es un elemento fundamental para el desarrollo institucional. Sería muy difícil si no tenemos estos conceptos de base que logremos tener resultados frente a problemas que hoy padecemos. Los puntos que se han tocado anteriormente son insumos para poder interpretar algunos de los resultados de lo que es el acto médico. 42

43 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores La universidad, la formación profesional y el acto médico El acto médico es producido por los profesionales médicos y encaminada a la conservación, fomento, restitución y rehabilitación física o psicosocial de la colectividad que involucra la prevención, diagnóstico, tratamiento de las enfermedades, determinación de las causas de muerte, peritaje, asesoramiento médico forense, así como la investigación y docencia clínica en los seres humanos. La universidad peruana, por lo menos hasta lo que va del siglo representa patrones clásicos de docencia cuyas características, indudablemente, requieren una reforma profunda. En la medicina, por evidencia y las formas de integración lo más precozmente posible a las actividades clínicas de parte de los estudiantes de medicina, que involucran el conocimiento de las áreas asistenciales así como de las áreas éticas y de investigación son fundamentales. El estudiante debe tener un perfil estudiantil vocacional o un perfil profesional del futuro, que involucre definitivamente áreas relacionadas con la ética, como eje formador, con la investigación como eje de superación. No a la investigación de repente elitista de producir actividad científica sino la actitud científica del médico para poder renovar los conocimientos, y una muy importante de desarrollo de las actividades relacionadas fundamentalmente con su quehacer principal, el de la asistencia profesional. El acto médico se remonta de repente a las épocas de las cavernas y seguramente se entroniza en Grecia y se convierte en una sofisticación que fue muy dañina de alguna manera para el paciente. En la edad media, el acto médico era de repente más traumático y más terrible, porque durante toda esa época, casi hasta el 900, los procedimientos que conllevaban un acto médico eran verdaderamente agresivos en relación al médico. Y esto genera estos elementos que hoy en día son parte de la bioética, la historia clínica con todas sus consecuencias y todas sus conclusio- 43

44 Seminario Nacional Acto Médico nes, la confidencialidad que tiene características especiales hoy y la presencia del secreto profesional, que hoy en día requiere de un manejo más de bioética que desde el punto de vista legal o de cualquier otro, y que creo que es algo que nosotros debemos discutir y que también conlleva entre otros al elemento fundamental que es la prescripción médica. El médico se ha entronizado probablemente como un nivel dentro de lo que es el acto médico, como un nivel de terapeuta que le da ciertas características y que le llevan un poco al sesgo, porque el médico a través del acto médico no sólo debe comportarse como un prescriptor de medicamentos o de procedimientos sino como un experto y las nuevas modalidades que hay de acto médico lo demuestran. Hay un cambio que es observable en el acto médico. Entonces el acto médico para el médico, especialmente el médico peruano como ser humano, está en un contexto en el cual tenemos tres puntos fundamentales: primero, la realidad nacional con todos sus defectos, con todas sus deficiencias, con todas sus virtudes, con todas sus grandezas. Segundo, la producción irracional de profesionales en nuestro país que no solamente tiene que ver con el número, que esto todavía podría ser controlado de acuerdo a una redistribución del médico dentro del contexto nacional, sino también con la baja calidad de algunas universidades y, tercero, el hecho que algunos médicos ven en la educación médica un fin de lucro y no otro, el que debe ser, el que la universidad conlleva. Esto implica la capacitación continua, esto es un enorme capítulo, que solamente a través de la recertificación racionalizada sin toga y sin birrete, con características humanizadas del acto médico permitirán que éste alcance los niveles necesarios. Y por otro lado, definitivamente, estamos sujetos a las normas que son las que debemos conocer y que debemos desempeñar a lo largo de nuestra vida a través de la constitución, de los códigos sanitarios, los códigos de ética del Colegio Médico, los códigos universales seguramente podremos alcanzar un acto médico impecable en lo que las necesidades obligan. 44

45 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Y acá hay tres puntos fundamentales que ya se han tocado y que sólo son para remarcar: el aspecto ético, el aspecto tecnológico y el aspecto social. Los estudiantes de medicina siguen estudiando pensando en el aspecto curativo de su actividad. Sin embargo, dentro de los aspectos éticos lo positivo es que permiten siempre valorar el acto profesional como un acto que aún sigue siendo litúrgico. Y por otro lado, los aspectos tecnológicos meramente asistenciales que son buenos, que recetan, que curan, y que hoy en día el concepto de cura y de alivio han entrado a tallar como elementos fundamentales y que conceden estos tres elementos que todos perseguimos y que no podemos negarnos como seres humanos y profesionales que son el prestigio, el dinero y el poder. Y por otro lado, en los aspectos sociales, entre uno de los aspectos más importantes está el del beneficio de la comunidad. Este es un elemento fundamental que es parte fundamental del desarrollo médico. No habrá acto médico mientras no se considere y se conciba a la sociedad en su conjunto como elemento fundamental del objetivo de nuestros esfuerzos. Los factores extrínsecos e intrínsecos del acto médico Acá hay algunos factores determinantes, podemos clasificarlos en factores extrínsicos e intrínsecos. Dentro de los intrínsecos tenemos la estructura de las organizaciones, depende de cómo son, a dónde van, el liderazgo médico, la deshumanización de la relación médico paciente que son evidentes. Hay una serie de efectos tecnológicos que no permiten otro tipo de acercamiento. Los procesos de desmoralización del médico, esto es un factor importante que el Ministerio de Salud y las instituciones proveedoras de salud deben considerar. Nosotros cada día nos rebajamos más en el nivel profesional, no digo que las otras profesiones de salud, ni las otras profesiones peyorativamente puedan tener menos alcances, sin 45

46 Seminario Nacional Acto Médico embargo, se nota, se siente en toda la profesión médica una disminución enorme a este respecto. Dentro de los valores extrínsecos, indudablemente hay lo que nosotros más o menos podemos percibir en lo que son las condiciones del ambiente de trabajo y eso depende de la obsolescencia, de la sofisticación y tecnología que hoy día ofrece en resonancia magnética por un programa entero de cualquier área manejable de la atención primaria o de las atenciones de más complejidad, los conceptos de solidaridad y competencia que son indudablemente relacionados tanto por el Ministerio como por los Colegios Profesionales, en especial el Colegio Médico. Analicemos algunos de los puntos dentro de las condiciones del ambiente de trabajo. Hay indudablemente lo que denominamos la infraestructura inadecuada y obsoleta. Cada cinco años los aparatos pierden vigencia y las casas que producen estos elementos asumen sus costos y esto trastoca todo el proceso del acto médico, la dificultad que existe para lograr estándares en un país tan variopinto, tan diverso, tan culturalmente diferente. Las limitaciones para el ejercicio de la docencia y la investigación, este es un elemento fundamental. La docencia y la investigación están ligadas al quehacer médico y deben involucrarse desde los primeros años de formación profesional. La desnaturalización del acto médico, donde la pérdida de la capacidad del médico para enfrentar problemas por una serie de razones, la incapacidad de superar paradigmas que están firmemente establecidos en la mayor parte de nosotros y que no nos permiten, a veces, avizorar los cambios que se requieren para alcanzar algunos niveles. Y la presión institucional, esta es una cosa fundamental, la presión institucional para alcanzar la productividad, el gran dios del último siglo. 46

47 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Relación médico-paciente La deshumanización de la medicina como parte de la relación médico paciente se puede definir entre estos elementos como son, hay una distorsión de objetivos, los dirigentes, las dirigencias, los elementos, los funcionarios tienen una visión de la medicina y nosotros los médicos tenemos otra visión de la medicina y los pacientes tienen otra visión de la medicina y la comunidad en general tiene otra visión de la medicina. Se requiere de una comunicación social muy poderosa que pueda alcanzar para que estas visiones sean más o menos homogéneas. La visión curativa del médico viene de hace siglos, hoy en día existe la tendencia del médico a pensar y repensar que no solamente el médico cura, sino alivia y es asesor de otras áreas. Hay hoy día muchísimos profesionales de la salud interesados en la administración, en la gestión, cosas tabú, que para los médicos era casi una violación de su decisión personal. Había una resistencia tremenda para involucrarse en condiciones gestionarias que son las que benefician directamente el acto de la salud, el acto médico. La pérdida de las cualidades humanas del acto médico, hoy día cada vez somos más tecnológicos, hoy día se pretende y con buenos resultados hacer teleconferencias o teleconsultas que evidentemente violan el Código de Etica pero que son de profunda trascendencia, el acto médico tiene que haber cambiado, definitivamente. La cosificación de los pacientes, la numeralización de los pacientes. El paciente como un órgano y no como un todo. Los sistemas, los programas que no piensan en el paciente en sus efectos y sus trascendencias que son fundamentalmente de orden sicológico social. Las prioridades gestionarias que se autoimponen los sistemas, evidentemente con los objetivos muy claros y muy concretos y muchas veces utilitarios. 47

48 Seminario Nacional Acto Médico Y, por último, la profesionalización y tecnología que se ha mencionado donde existe indudablemente un tremendo despliegue de lo que es la automatización, que conlleva igualmente a una sofisticación de los procesos que son inalcanzables por nuestros criterios y nuestra preparación, y por último, los costos inalcanzables de la medicina moderna. De esta manera, hemos podido observar algunos de los puntos trascendentes de lo que es el acto médico, reitero mi felicitación a los organizadores, espero que de estas acciones podamos sacar conclusiones que sean verdaderamente valederas. Muchas gracias. 48

49 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores POSICIONAMIENTO DE LA ASOCIACIÓN DE CLÍNICAS PRIVADAS Dr. GUILLERMO GARRIDO LECCA Presidente Asociación de Clínicas Privadas Agradezco a los señores organizadores del evento por la invitación y al mismo tiempo los felicito. Espero que éste sea el inicio de nuevos seminarios sobre temas tan importantes como por ejemplo, lo que acabamos de escuchar del representante del Colegio Médico, sobre ética y que tiene puntos sumamente candentes y los deberíamos revisar periódicamente para la salud mental del médico. El título dice El rol de los actores, con la venia de los organizadores me gustaría cambiar el término actores por el de proveedores, teniendo presente que hoy el llamado acto médico ha dejado de ser una acción aislada para convertirse en la compleja operación proveedor usuario financiador. El contexto de desarrollo del acto médico Esta transformación es parte de los cambios socio-económicos en los que se ha visto envuelto el mundo principalmente después de la Segunda Guerra Mundial. Hay que reconocer que en este cambiante universo, en el que nos ha tocado vivir precipitadamente, la atención de los servicios de salud 49

50 Seminario Nacional Acto Médico contemplado de manera global se ha visto asaltado por tres grandes problemas, no sólo aquí sino en el mundo entero, lo que obliga a efectuar cambios radicales para poderles dar solución. El primero de éstos, es el costo de los servicios. Los problemas son principalmente el incremento de los costos de los servicios, que se debe en gran parte al crecimiento demográfico. En el Perú, nos hemos duplicado en 32 años. El progreso y cambios tecnológicos en el diagnóstico y tratamiento que ya se ha mencionado. Y, en tercer lugar, la mayor expectativa y una mayor demanda del usuario por una mejor educación sobre su salud y la demanda sobre los servicios. El segundo, es la restricción de las fuentes económicas, tanto gubernamentales como particulares, obedeciendo a teorías y tendencias políticas modernas. Y, en tercer lugar, el problema es la confrontación de los resultados de los servicios de salud, como elementos de inversión que han fracasado y que no han mostrado en ningún momento un auténtico progreso en la salud pública. No han mejorado la salud de la población significativamente para el dinero invertido. Se demostró una incompatibilidad fundamental entre los suministros del recurso del sector y en la satisfacción de la demanda en los servicios. El IPSS, por ejemplo, en más de 60 años sólo atiende al 22% de la población y tiene una reserva de más de 1 700,000 soles, con una gran parte de su infraestructura ociosa, y sin embargo, hay una gran población no servida. El Ministerio de Salud tiene también áreas y tiene también zonas de gran demanda y otras con infraestructura ociosa. Existe, pues, un verdadero caos dentro de lo que son los servicios de salud. Pero, veamos al proveedor, es decir al profesional médico que es el que me corresponde dentro de todo esto. Qué papel juega? 50

51 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Dejemos la organización financiera y estructura del sistema porque le toca a la política del Estado, pero tengamos presente que el médico siempre cumplió su papel de cuidar y sanar al enfermo, que es para lo que fue educado. Pero, esto no quiere decir que no tengamos voz y voto en cuanto se refiere a ese cuidado del paciente y lo qué hay que hacer para mantener al ciudadano sano y produciendo, vale decir en la medicina preventiva. Los sistemas de servicio de salud en el Perú Con estos problemas por delante hemos tenido tres grandes sistemas de servicio de salud, con un sinnúmero de variantes, según las circunstancias que acontecieron en el Perú. Estos sistemas están en prueba y en ejecución porque aún no se encuentra la solución a todos, pero las mencionaré para ver al médico en las prestaciones de servicios de salud. El primero es el sistema Beveridge, también llamado sistema estatal, nacional o simplemente sistema de salud. Está financiado por el presupuesto general de la República y por impuesto directos o indirectos. Hay una cobertura total, un control gubernamental, fondo sobre el presupuesto respectivo, infraestructura hospitalaria pública, algunos hospitales públicos, algunos especializados privados, bajo contrato y los países ejemplo son Inglaterra, Italia y Suecia. El médico ahí está asalariado por determinado número de horas, algunos privados o por contrato. No ha dejado de existir un pequeño sector privado dentro de este sistema. Por ejemplo en Inglaterra, donde evidentemente la política de Margaret Thatcher hizo grandes cambios dentro del sistema, con tendencia de darle mayor cabida al sector privado. El sistema privado, mal llamado también neoliberal, la financiación es de fuente privada y de libre competencia entre las personas o empresas y en la mayoría de los casos los empleadores cubren el costo según la planilla. La cobertura es limitada a la póliza seleccio- 51

52 Seminario Nacional Acto Médico nada, y hay también selección adversa, es decir se selecciona ciertos tipos y se excluye otros de mayor riesgo. El riesgo se selecciona dentro de las pólizas al asegurado. El control es privado o mixto, dependiendo de la financiación. Los fondos son particulares y la infraestructura privada, contratada o de pago por servicios. Los países ejemplo son Estados Unidos y Chile. Esos son típicos, sobre todo los de Estados Unidos y Chile. Aún en Estados Unidos tienen ya más de veinte tipos diferentes de sistemas y dentro de ellos hay más de 300 variedades de servicios de los sistemas MHO, PPOD y una serie de otros que aparecen según las circunstancias de cada Estado. El médico aquí trabaja por tarifas prospectivas renovables periódicamente. En algunos hay pago por servicio. Hay libertad de escoger su médico y hospital. La libre competencia juega un papel importantísimo dentro de este sistema. Y por último el sistema bismarkiano, conocido también como el híbrido, por ser hasta cierto punto una mezcla de los dos anteriores. Esta financiada por un determinado porcentaje del salario y la planilla a que contribuye el empleador y el empleado. La cobertura es total, el control es autónomo o tripartito. Fondos de las aportaciones de los contribuyentes o partes integrantes del sistema. La infraestructura en la mayoría es privada o contratada, algunos tienen propia. Los países ejemplo son Holanda, Francia y Japón. Los médicos son asalariados a tiempo completo y parcial. La existencia de varios sistemas y muchas veces la combinación de éstos para tratar de satisfacer la demanda, demuestra que no existe un modelo perfecto en el mundo, ni tampoco podrá tenerse un sistema puramente privado o puramente público, ya que el primero es sumamente oneroso para todos e injusto para los que no pueden pagar, y el segundo es un deber social ineludible y una obligación solidaria y de equidad, que el gobierno está obligado a atender en la mejor forma y la sociedad a contribuir y mantener. 52

53 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores Sistemas de Pago. Son muchos los sistemas y seguros de salud que calculan los gastos del médico, incluyendo lo que el usuario desembolsa como franquicia o pago deducible, etc., que vienen a ser los mecanismos de control sobre la demanda de los servicios que establecen las financieras y, por otro lado, existen los honorarios que generalmente se aportan o pactan previamente. Sobre los primeros, sólo las financieras tienen el control, mientras que sobre los segundos debemos llegar a un acuerdo periódico que desgraciadamente en este país, por lo general, son unilaterales e impositivos. A esto es a lo que me quiero referir. Dentro de cada uno de los sistemas de seguro debemos separar dos grandes categorías: los retrospectivos y los prospectivos. Los primeros, poco a poco han ido desapareciendo y los segundos son los que subsisten. Ya que las financieras requieren fijar sus presupuestos de donde deben salir los cálculos de las primas y que es hoy la modalidad predominante. En la última década, los economistas al tratar de ajustar las finanzas de los Estados se han ido introduciendo en las ciencias sociales debido a los gastos que éstas representan dentro de la economía estatal y consecuentemente han tocado la medicina, convirtiéndola en una mercancía más, incluyéndola en el mercado y midiendo el dinero invertido contra el beneficio obtenido. Y a decir verdad, al analizar y comparar los resultados de la salud de la población no han ido parejo. La desigualdad acusa injusticia y frustración. Por eso, todos estamos de acuerdo en corregir el desbalance. El problema viene ahora, cómo? Dentro de los sistema de salud mencionados se han presentado una serie de métodos y claro está, mejor funciona donde mejor se adapte, según las circunstancias de cada país, dando lugar a la aparición de muchas modalidades, pero con la tendencia egoísta innata cada uno defiende a ultranza la preservación de su método sin querer cambiar 53

54 Seminario Nacional Acto Médico en gran parte, siguiendo el instinto conservador que tenemos, pero las cosas no son así y el cambio y la evolución, sin llamarla modernización no se puede dejar de atender, ni tampoco se puede detener, viene de todas maneras. Lo sucedido en el Perú Veamos suscintamente lo que ha sucedido en el Perú. Cuando nació aquí la seguridad social para la población asalariada fue un sistema netamente bismarkiano, pero como he dicho con una modalidad, porque no había un sector privado lo suficientemente capaz de soportar esta súbita y creciente demanda de los servicios. El sistema creó su propia infraestructura y además absorbió el rubro de pensiones, generándose así una modalidad sui generis y complicada. La gran mayoría de la población y de los indigentes eran y aún son atendidos por el Ministerio de Salud, y una minoría que no llega al 18% por el sector privado. Así ha venido funcionando por muchos años la atención de la salud en nuestro país, hasta que después de la II Guerra comenzaron a presentarse los factores que han invadido la ciencia médica y sus servicios y tanto aquí como en el mundo entero que obligan a efectuar cambios para mejorarla. El sector privado, aunque yo diría que se está volviendo un factor dependiente, ha venido sufriendo una profunda transformación, ha dejado de ser netamente privado en el sentido de la independencia y su clientela es prácticamente dependiente de las compañías de seguros y autoseguros surgidos para poder hacer frente al creciente costo de la atención, primordialmente a la terapéutica, vale decir, a los precios de los medicamentos, a los métodos de diagnóstico, al gasto hospitalario, mucho más que al honorario médico. Situación actual del acto médico El acto médico es hoy malbarateado, primero por el subempleo de la 54

55 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores profesión y también por el desempleo, porque muchos son los colegas que por falta de trabajo aceptan honorarios, que si se le puede llamar así son de miseria, porque la necesidad que tienen es grande. Segundo, por la falta de seguridad en lo económico frente a los presupuestos respectivos que las compañías presentan, no somos capaces de mostrar unidad. Tercero, el cabal cumplimiento del Código de ética y deontología de nuestro Colegio Médico, pero, el principal motivo de la baja cotización de los honorarios del acto médico es el hecho que al caer el seguro de salud en manos de las compañías de seguros generales, y al verse éstas frente a una nueva rama como algo necesario y tener que vender pólizas de seguro de salud, sin saber exactamente de que se trataba y lo complejo que es el tema, han querido simplificarlo sin comprender bien lo que vendían, tratando de reducir gastos, desconociendo procedimientos, objetando tratamientos, olvidando que lo que aseguraban era la salud de las personas y obligando al médico a tener que disfrazar métodos y sistemas en bien del enfermo y no en perjuicio de la compañía, como ellos creen. Viene aquí el penoso tema de las revisiones y auditorías de las compañías de seguros, en el que la Asociación ya se ha presentado al Colegio Médico con el fin de constituir un tribunal, porque la decisión de las compañías de seguros es totalmente unilateral. Las clínicas y los hospitales particulares acatan la decisión de las compañías de seguro sin tener ninguna autoridad, ni tampoco un tribunal al que acudir que sea dirimente. Por eso, hemos acudido al Colegio Médico con el afán de que se constituya una autoridad a la que se pueda apelar, que esté constituido por un miembro del Colegio Médico, más los especialistas de las sociedades en cuyo ámbito el problema surja, además un representante de la clínica, así como un representante de la compañía de seguros para poder deslindar responsabilidades en casos que son obviamente erróneos. 55

56 Seminario Nacional Acto Médico Es por eso que esperamos muy pronto tener una respuesta y poder ver nuestras ansias satisfechas, porque tenemos un problema sumamente serio con algunas de ellas, a tal punto, por ejemplo, que las compañías de seguros no reconocen el pago de análisis, que son normales, porque dicen que por qué se pidió un análisis si es normal. A ese extremo hemos llegado. Los médicos no podemos seguir ejerciendo una profesión ni cuidando al enfermo bajo estas reglas, porque restringir el acto médico?, cuando se actúa con honestidad, se favorece la salud del asegurado. Los costos y la distribución de los ingresos en el sistema de seguros Bien decía un editorial de los anales de medicina interna del Colegio de Internistas de los Estados Unidos: si es verdad que se ha traído una mejor eficiencia y reducido en el gasto, también es verdad que se ha traído una creciente sensación de que un profundo error está afectando la medicina. Más aún la fijación de tarifas para estos actos médicos es para satisfacción de las financieras e injusto para el médico. Esto ha movido las raíces de la profesión, hasta la ética se ha visto afectada. Así decía un comentarista sobre el tema. La ética médica y la economía médica están en creciente conflicto y yo añadiría por culpa del maltrato del acto médico. Si examinamos el destino de los ingresos, como lo hemos hecho en la Asociación, y cogemos para ello, una clínica que estrictamente se mueve sobre seguros, encontraremos que el 99% de su movimiento es a base de seguros y autoseguros. La estructura de gastos esta compuesta por impuestos, pagos de medicamentos (farmacia), hospitalización y honorarios. El objetivo de las compañías de seguros ha sido reducir los gastos en honorarios y 56

57 Panel Nº 1: El Acto Médico, el Rol de los Actores hospitalización, jamás han discutido lo que se gasta en farmacia y en impuestos. Lo más trascendental para la solución integral del problema de los servicios de salud es la dación de una ley de seguros de salud y la adopción de las empresas prestadoras de salud en la realidad nacional, ya que estas últimas no podrán funcionar eficientemente sin cambios sustanciales, mientras tanto el acto médico no podrá ser considerado como un acto digno. Muchas gracias. 57

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59 PANEL Nº 2 LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y EL ACTO MÉDICO, ASPECTOS JURISDICCIONALES, LA LEY GENERAL DE SALUD Presidente : Dr. Guillermo Frías Relator : Dr. Mario Ríos Panelistas : Dr. Marcial Rubio Dr. Diego González Dr. José Piscoya 59

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61 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley LOS DERECHOS DE LA PERSONA Y EL ACTO MÉDICO Dr. MARCIAL RUBIO Profesor Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica Esta es una exposición desde la perspectiva de un abogado. He tratado de considerar los derechos que de diversas maneras intervienen en lo que uno podría imaginarse como la relación entre el médico y un paciente, entre el médico y un ser humano que debe ser atendido por él. Indudablemente, los matices y la variedad de situaciones que pueden presentarse solamente podrán salir a la luz de un debate creativo y crítico entre abogados y médicos. Hay aproximadamente doce derechos establecidos en la Constitución y en el Código Civil. La Ley General de Salud hace un detalle muy específico de ciertos derechos en su título preliminar. Derecho a la vida y la salud Los dos primeros son el derecho a la vida y el derecho a la salud. Entre médicos yo no voy a pretender pontificar sobre estos derechos, que ustedes conocen con toda seguridad, con mayor detalle.. Uno tiene, desde el punto de vista del derecho, derecho a la vida o 61

62 Seminario Nacional Acto Médico derecho a la salud, pero no tiene un derecho sobre su vida y un derecho sobre su salud. Es decir, tiene derecho a mantenerlos pero no a terminar con ellos. Este es un aspecto en el cual la práctica médica puede tener infinitas conexiones con la realidad, cuando alguien esté protegiendo su vida o protegiendo su salud y cuando alguien está disponiendo de parte de ello. Derecho a la integridad Hay otro derecho establecido en la Constitución y también en Código Civil que es el llamado derecho a la integridad física. Desde el punto de vista jurídico, este derecho tiene cuando menos tres contenidos. Tres contenidos que la doctrina del derecho considera indesligables, unidos entre sí, aunque probablemente los ha ido tomando prestados de las ciencias médicas, uno tras otro. El primero es que las partes del cuerpo permanezcan en el cuerpo, así de simple. Seguramente partes del cuerpo es un concepto picapedresco frente a Uds., pero Uds. tendrán muchas maneras específicas de llamar a las partes del cuerpo, órganos, tejidos, en fin, sabe Dios. Pero, un primer sentido que en el derecho tiene la integridad física, es que la persona dentro de lo posible debe mantener en su cuerpo todo aquello que naturalmente le pertenece a él. Hay una segunda dimensión que se toma en el derecho, no basta con tener las partes del cuerpo, hay que tener también las funciones. Uno puede mantener todas las partes pero perder ciertas funciones artificialmente. La idea es que la integridad física también mantiene esas funciones. Y una tercera idea en la integridad física, es que esto tiene una proyección en el tiempo, que obviamente se va perdiendo calidad confor- 62

63 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley me la edad de la persona avanza y crecen otros factores que atentan contra todas las posibilidades somáticas que tiene una persona desde el inicio de su vida, pero la idea es que además en el tratamiento con la persona, esas habilidades, capacidades, partes, funciones permanezcan con la persona tanto como sea posible. Derecho a la buena reputación Hasta aquí unos derechos casi materiales de la persona: la actividad física, la vida y la salud no son sólo materiales, pero digamos que tienen una traducción material. Ahora, me quisiera referir a derechos que están un poco más alejados de los que en la medicina y tal vez también un poco más lejanos de la reflexión usual de una persona que ha estudiado derecho. Uno de ellos, es quizás, el derecho a la buena reputación. El derecho a la buena reputación consiste en que yo tengo derecho a que los demás tengan una buena opinión de mí. La persona recibe un agravio en su derecho a la buena reputación no solamente cuando se miente sobre ella, cuando se le asigna un defecto que no tiene sino también cuando se dice públicamente un defecto que la persona tiene, pero que no debiera saberse, porque permanece en la esfera íntima de la persona. Aquí hay una conexión muy estrecha con otro derecho que vamos a ver después, que es el de la intimidad. La intimidad protege casi esa información. La buena reputación protege a la persona de la apreciación que los otros hagan de ella. Generalmente divulgar algo cierto o falso que desamerite esa acreditación que los demás hacen de uno será pues, al margen de que sea cierto o falso, un agravio a la buena reputación. El profesional de medicina estará vinculado con veinte mil detalles 63

64 Seminario Nacional Acto Médico que cada uno de nosotros tiene y que podrían malograr su reputación, tanto en general como en aspectos específicos, como por ejemplo, el aspecto laboral o en fin muchos otros de la vida cotidiana. Derecho al honor El derecho al honor es el derecho de la propia valoración de la persona. Nosotros solemos usar el derechos al honor como el derecho a la buena reputación, es decir, el derecho al honor ante los demás, pero en el derecho se distingue el derecho al honor y el derecho a la buena reputación, en el texto de la Constitución y en el texto del Código Civil también. El derecho al honor es un derecho a la propia valoración. Es un derecho subjetivo de la persona para sí misma. Es su autovaloración. Cuando se hace o se dice de manera que la persona pierda esa valoración de sí misma, entonces estamos afectando su honor. La forma más extendida de afectar el honor de la persona es humillarla, de tal manera que ella se avergüence de sí misma. Una mujer violada, por ejemplo, en el derecho, es el caso típico. La violación generalmente no ocurre delante de las personas, pero no hace falta que ocurra delante de alguien, basta que suceda el hecho para que la persona afectada sienta una desvalorización, al margen de que pueda o no evitarlo, en fin, de que sea una circunstancia completamente ajena a su voluntad y aún a sus previsiones. Es no solamente el daño sino la desvalorización que la persona sufre de sí misma en su autoapreciación. Un médico puede tirar al piso el honor de una persona, obviamente con sólo contar qué tiene determinada enfermedad. Este es uno de los aspectos que es más complicado en la discusión entre el derecho y la medicina a propósito del acto médico. 64

65 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Derecho a la identidad Otro derecho que está vinculado a esto, es el derecho a la identidad que la persona tiene a identificarse consigo mismo. No es en este caso la valoración que los demás tienen que es la buena reputación, no es su autovaloración, es su autoidentificación. Es como si nosotros le borráramos su nombre, si nosotros le borramos el nombre a una persona, le prohibimos usar su nombre, le quitamos el nombre, la persona ya no tiene identidad ni consigo misma ni en la relación con los demás. Pero la identidad de la persona es mucho más que eso. Va desde sus rasgos físicos. Yo me identifico porque tengo una nariz grande, porque tengo cejas de tal tipo o por lo que fuera, hasta porque yo creo en estas cosas. Mi religión es una manera de autoidenficarme tremendamente potente. Probablemente más potente que el tamaño de mi nariz. El derecho a la identidad en los diversos aspectos no puede ser tocado porque es un derecho de la persona. La medicina, indudablemente, tendrá muchísimas formas de acercarse a la identidad de las personas, desde el punto de vista anatómico, de imagen, de funcionalidad y aún de probabilidades de realización o de capacidades de realización. Este es otro inmenso campo, como el derecho al honor en el cual sólo podemos decir un párrafo y dos más. Un párrafo escrito y dos más dichos, pero es un mundo abierto a la forma como se realiza la relación entre un ser humano y un médico. Como una relación entre un ser humano y su profesor o cualquier otro. Derecho a la libertad Otro factor que puede ser alterado o tocado en el acto médico es la libertad. 65

66 Seminario Nacional Acto Médico En derecho hay muchas definiciones de la libertad. Hay una libertad ética, hay una libertad religiosa, bueno, muchas. En el derecho nosotros osamos decir que la libertad consiste en determinarse por sí mismo, teniendo como únicos límites los establecidos dentro del derecho, digo del derecho porque el derecho puede ser la ley de hecho, es la ley, pero no sólo es la ley. El derecho es muchas más cosas además de la ley, son principios generales, reglas universales, uno se choca con los principios generales; por ejemplo, para tocar un tema que yo conozco vinculado a la medicina, aunque obviamente habrá muchos más vinculados a la medicina, cuando hay un vientre alquilado para gestar un niño y entregárselo a otra persona, quién será la madre legal?, si a pesar de que hay contrato y eventualmente un pago, esa madre que dio a luz dice no, este hijo es mío y me lo quedo. Entonces, esto es una cosa que no se puede resolver con las leyes, entre otras cosas, porque las leyes no han previsto esta posibilidad, por lo menos en el Perú. No la habían previsto en el sistema norteamericano, cuando el caso efectivamente se produjo y tuvo que dársele solución, entonces ahí entran a jugar otros elementos de juicio que son los principios generales y con los cuales, como ustedes saben, se ha tendido a preferir a la madre que efectivamente gestó y dio a luz al niño por sobre las otras, no importa los derechos que tengan las otras. Esto es aplicación de principios generales del derecho, concretamente el principio de que la que parió es la madre. El derecho ha dicho: la madre siempre es cierta porque es la que ha dado a luz. Hoy día ya esto se ha complicado mucho pero es un principio de derecho que se aplicó concretamente en un caso. El caso este al que me estoy refiriendo es mucho más complejo porque intervenía un padre al cual se le dio la patria potestad, pero detalles de por medio, el principio de que la madre que gesta y da a 66

67 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley luz es la que tiene el primer derecho sobre un niño en el que ha habido reproducción humana asistida, no parte de la leyes, parte del derecho. La libertad está restringida por las leyes, pero también por otros aspectos del derecho. Este caso es un caso típico, la mujer que organizó todo para acabar siendo la madre sin gestar al niño pierde un derecho concreto que le da la ley. La obligación de cumplir los contratos, porque hay un derecho mayor, natural diríamos, en este caso, de la otra persona para quedarse con el niño. De hecho, así se ha hecho en las soluciones concretas. La libertad, teniendo como únicos límites los establecidos dentro del derecho, así en sus términos generales, puede ser vulnerada, tocada en el acto médico en multitud de circunstancias. Imaginemos solamente a aquéllos a quienes la religión les prohibe una transfusión sanguínea o a aquéllos que creen que no pueden usar sustancias artificiales, no sé ahí hay veinste mil circunstancias tremendamente complicadas en las cuales la libertad puede ser tocada. Derecho al trato humano, no al trato humillante También hay la prohibición del trato inhumano o humillante que es una norma recogida en la Constitución del Estado. El trato inhumano es aquel que no corresponde a la forma de relacionarse con una persona entendida como un ser humano, sino a la forma de relacionarse con un animal o una cosa. Esto se puede decir de muchas maneras, pero no es inexacto decir, tratar a una persona como si fuera un animal o una cosa o aún en el intermedio en el trato que se debe como ser humano y como cosa. Una persona podrá ser tratada como cosa muchas veces, en la ciencia médica. Recuerdo una película, MASH creo que se llamaba, donde Donald Southerland, hace de médico y viene un pobre hombre que estaba 67

68 Seminario Nacional Acto Médico herido y le dice: puntada gruesa o delgada? Es sargento, le dicen, ah! puntada gruesa nomás. Si era coronel le hacía puntada delgada. Bueno, es el ejemplo que se me ha ocurrido por absurdo, pero que puede demostrar que puede haber un trato no humano a las personas por las diferencias que tienen encima del hombro. El trato humillante ya no tiene que ver con lo anterior, tiene que ver con la dignidad de la persona. Hay un respeto que la persona debe tener y que cuando es vulnerado se afecta. No es un trato de animal o de cosa, por ejemplo, el hacer esclavo a alguien. Se decía que el esclavo era una cosa pero en realidad, ni siquiera eso es un trato de cosa, eso es un trato humillante ya que afecta a la dignidad de ser humano, hacer que dependa enteramente de otro. Puede ser que el borde entre lo inhumano o lo humillante sea un borde difícil, porque tal vez lo humillante es una especie de un género que se llama inhumano, porque todo lo humillante será inhumano, aunque no necesariamente todo lo inhumano sea humillante. En realidad, en todo esto hay otro mundo abierto a la relación del médico con el ser humano al que atiende y que solamente podemos delinear aquí. Derecho a la intimidad La intimidad abarca todos los aspectos que corresponden a la dimensión íntima de la persona o de ella y de su familia, y que no puede ser divulgado porque al pertenecer allí, sólo puede ser divulgado porque la persona decide o porque la familia, en caso de que sea la familia, decide. La intimidad no significa no revelar lo malo, puede ser no revelar lo bueno, puede ser que alguien sabe que una persona que pasa por muy rica y muy vanidosa, en realidad es una persona muy desprendi- 68

69 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley da y da todos sus bienes a la caridad, pero revelar eso es violentar la intimidad. Revelar que alguien es superdotado puede ser violentar la intimidad. Porque la intimidad tiene que ver con un espacio secreto, bueno o malo. No todo lo que viola la intimidad viola la buena reputación, no es así. La intimidad por eso es un derecho más amplio. El médico podrá conocer intimidades de la persona o su familia que tampoco puede revelar por más buenas que sean, no sólo porque sean malas. Derecho al libre desarrollo El libre desarrollo es un derecho que está también en la Constitución y que consiste en que la persona tenga la posibilidad de desarrollar todas sus virtualidades. Por ejemplo, si esa persona tiene cualidades innatas para el deporte, pues las puede desarrollar al margen de sus cualidades intelectuales, que también la puede desarrollar, y si además tiene un sentido para la música también puede desarrollar la música y si además puede ser malabarista y hacer malabarismos, con seis pelotas en 28 de julio en un circo, también. El derecho al libre desarrollo protege a la persona en todas esas posibilidades de desarrollo. Es muy claro que en la relación médico paciente cuando hay que elegir entre curarle esto, que le puede producir este otro efecto secundario, o no curarle nada y que se vaya cuesta abajo, se elegirá probablemente sacrificar algunas virtualidades de la persona para asegurar ciertos otros bienes. Bueno, esto es un aspecto que se vincula mucho con la libertad de la persona. La persona tiene que saber que se están recortando esas posibilidades. Puede ser que en ese momento no le interesen, tiene que ser libre su decisión. Uno puede ser un muy buen pianista a partir de los 40 años, así como Arthur Rubinstein, y puede ser que entre los 20 y los 40 no le 69

70 Seminario Nacional Acto Médico haya preocupado esa posibilidad y sólo sea un mal pianista, pero que después decida desarrollarse como él, Arthur Rubinstein fue así, recortarle eso porque a los 30 años ha decidido que todavía no está seguro de ser pianista, sería en el médico atentar contra el libre desarrollo si tomara una decisión de curación o de lo que fuere, que pudiera atentar contra eso sin tener la autorización de la persona. Derecho a la reserva de la información La persona tiene derecho a que la información sea reservada, no sólo a que no se divulgue, porque eso afectaría la intimidad o la buena reputación, sino a que la información sólo sea utilizada para los fines que esa persona ha autorizado y no para otros. Esto está estrechamente vinculado al secreto profesional, que como ustedes saben, es un derecho del profesional, el derecho de protegerse y de no decir, pero también, al mismo tiempo, es un deber como secreto que es frente al paciente. La vinculación entre reserva de información y secreto profesional es muy estrecha y es bastante distinta por estas razones de lo que son la intimidad y el derecho a la buena reputación, que si bien tiene conexiones, porque si alguien viola la reserva de información puede afectar aquellos otros dos derechos. Sin embargo, podría ser que no se afecte ninguno, ni la intimidad, ni la buena reputación y que sin embargo el propio médico utilice esa información para fines distintos para los que ha sido encargada a él. También ahí se estaría violando la reserva de información. Mecanismos de protección jurisdiccional Todo esto se protege con tres acciones constitucionales que se llaman: Una es el habeas corpus, la otra es el habeas data, la otra es el amparo. Hay más acciones que éstas y muchas más no constitucionales: acción de daños y perjuicios, en fin, lo que fuera. 70

71 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Pero desde el punto de vista constitucional, los derechos se defienden principalmente con estas tres acciones. El habeas corpus que defiende la libertad. Todo lo que violente la libertad en general, puede haber excepciones, pero en general se tramita con un habeas corpus, que es una acción muy rápida. En la acción de habeas corpus, presentada la acción lo que debe ocurrir es que el juez toma un taxi va a donde está la persona agraviada y en el acto decide y si debe respetarse su libertad, hace que se respete en ese momento, la saca del calabozo, la saca de la cama, se la lleva a la calle, lo que fuera. El habeas data, que está referido simplemente a recibir la información mía que yo tengo derecho a tener porque es mía o a que quien tenga información mía no se la da a terceros. Y el amparo, es el cajón de sastre, que defiende todos los demás derechos. Muchas gracias. Respuestas del Dr. Marcial Rubio Obligación de los familiares En esto hay lo que se llama el derecho de alimentos que es el derecho que otra persona nos sufrague los alimentos y desde esa perspectiva, quien debe alimentos deberá atender las necesidades de salud que son elementales. Ya en la forma cómo esto se lleva a cabo es totalmente distinta, si es el hijo evidentemente el padre o la madre, pero ya si es el tío, el sobrino, el primo, entonces los procedimientos son un poco más complicados, pero debe regirse por esas reglas. 71

72 Seminario Nacional Acto Médico La negligencia médica es delito en el Perú, cómo está tipificado en el Código Civil? Normalmente tendría una dimensión penal cuando intencionalmente o por negligencia causa un daño grave a ciertos bienes protegidos penalmente como la salud y la vida, sino hay una intención específica de dañar así entonces normalmente habrá una consecuencia civil. La consecuencia civil en el daño es la indemnización. Cuando hay un daño hay dos obligaciones, una obligación es restituir a la situación anterior, si es posible, a veces será posible, depende de qué se trata. Otras veces, si ya no es posible revertir el daño, entonces, la consecuencia es la indemnización. Hay otras consecuencias civiles que podrían caber en la relación con un médico pero en realidad la primera consecuencia es la de cumplir las obligaciones que uno tiene, si uno se comprometió a tratar a un paciente y después le dice ya no, tiene un contrato obligatorio, pero no se puede ejecutar directamente porque se atentaría contra la libertad. En realidad la diferencia es la indemnización en el ámbito civil y la cárcel en el ámbito penal o la pena equivalente. Si el director o autoridad es autocrático y atropella la dignidad del médico, puede el médico hacer uso de la acción de amparo? Desde que el médico es persona por supuesto que puede. Hay una serie de requisitos adicionales, que efectivamente haya una violación del derecho al honor, a la reputación o a la dignidad de la persona y que ese derecho sea remediable, pero si esas condiciones se cumplen, por supuesto que sí y también a favor del hijo por el padre, por supuesto, con mayor razón en una relación que no es tan íntima. Paciente: objeto de enseñanza Lo que hay que resguardar es la intimidad y el respeto a la reserva y el secreto profesional, pero si se presenta un caso, de tal manera en que el paciente no puede ser identificado, no hay ningún inconve- 72

73 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley niente del paciente a restringir ese uso porque lo importante es que no sea identificado. Habrá que tomar las precauciones del caso para que esto sea así y si no pudiera ser, es decir, si el paciente siempre pudiera ser identificado, entonces si estaríamos violando sus derechos porque estaríamos exponiendo algo a conocimiento público. 73

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75 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley EL ACTO MÉDICO EN LA LEY GENERAL DE SALUD DIEGO GONZALEZ Doctor en Medicina y Master of Public Health Consultor de Programa de Fortalecimiento de Servicios de Salud del Ministerio de Salud La civilización puede tomarse como una expansión bipolar: de la responsabilidad de la persona y de sus derechos. Se piensa que las sociedades primitivas, los bárbaros, son menos civilizados pues se manejan sin derechos, en la informalidad y en la arbitrariedad. Es pertinente recordar que los derechos están acotados por leyes, especialmente ahora que vamos a examinar el acto médico en la Ley General de Salud. Complejidad y Especificidad tras el concepto de acto médico Se ha planteado el acto médico como un concepto complejo y añejo. En realidad el acto médico, a juzgar por lo que se puede encontrar al revisar las publicaciones y las páginas WEB, es un concepto más antiguo que actual. Por ello, ha sido apropiado catalogarlo analógicamente como un acto litúrgico, que tiene solemnidad religiosa que emana del sacerdote, del altar, de la fe y de la creencia; en tanto que el acto médico está revestido de solemnidad vital, del cirujano, del quirófano, de otra fe y otra creencia. El acto médico está gobernado por la ética, por la norma moral y por el deber que se expresan a través de la conciencia moral del facultativo. 75

76 Seminario Nacional Acto Médico No hay acto médico abstracto, sin paciente. Ahora menos que nunca, el acto médico mal puede tomarse como la pura acción del médico, pues es acción médica en el substrato de la expectativa que tiene el paciente de ser sanado y la obligación de curarlo que asume el médico. Hay, pues, en el acto médico la concurrencia de dos intenciones claras y precisas que se dan encuentro a través de la actividad del facultativo, tal como ocurre con una transacción o un contrato, donde similarmente se articulan dos intenciones sobre algo que se contrata. Pero no es por la analogía con la transacción o con el contrato que el acto médico puede ser enfocado como un acto jurídico, o más bien como un hecho jurídico, sino por las formalidades inherentes de las que ambos deben estar revestidos. Sin formalidad no hay ni acto médico ni hecho jurídico. En el plano de lo económico, contable, o meramente retributivo, el acto médico tiene que ver con la actividad prestacional, con los honorarios, en donde pasa a ser el referente de la unidad de producción y de facturación. Se ha reclamado que el acto médico debe ser específico y no circunscribirse a las condiciones de un contrato o de un arrendamiento o de una relación extracontractual. Como acabamos de ver, el concepto de acto médico cubre una gama de connotaciones que van de la liturgia a los honorarios, es un concepto muy amplio que, además, está en evolución. Como ejemplo de esta evolución, señalaremos que Lain Entralgo, uno de los más ilustrados pensadores, al revisar la relación médico paciente, considera que el paciente no es más un ens indigens, ya no es un «ser indigente» en una dualidad en la que el médico solía ser el protector, el beneficente, o el salvador de tal ens indigens. En este seminario, el Doctor Garrido Lecca, hacía notar en su presentación cómo el acto médico no podrá más circunscribirse a los dos actores y 76

77 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley a su escenario, sino que deberá tener en cuenta, además del profesional y del paciente, una interferencia inexorable, porque siempre está presente en todas las sociedades modernas: el financiador. Esto replantea la relación, Laín Entralgo da por concluida la condición indigens del paciente, Garrido Lecca da por concluida la dualidad pura. Esto demuestra la evolución del concepto. El acto médico, como concepto, es complejo y añejo, pero es la piedra angular de varias cosas que aparecen mirando al futuro, entre otras, la buenas prácticas profesionales, que es un concepto de la industria que viene de Good Manufacturing Practices, vale decir de Buenas Prácticas Médicas o de un concepto muy similar que se arrastra también desde el derecho romano con la idea de lex artis ad hoc, o sea, hacer las cosas bien, y cuando se tiene en mente estas condiciones uno ésta pensando en calidad total. La ley Digamos, para trasmitir la idea, que hay LEYES con grandes letras mayúsculas, leyes corrientes y leyes con letritas tan chiquitas que casi no se ven porque no tienen mayor impacto. Por ejemplo, cuando recordamos algo que se reconoce como Miranda o Ley Miranda 1, que en realidad no es una ley sino una disposición de la Corte Suprema de Estados Unidos que procede del caso Miranda versus Arizona, en 1966, el cual ha tenido un impacto tremendo sobre los derechos humanos en el mundo. Cada vez que un policía norteamericano captura un sospechoso, en la vida real como en la TV, le lee un mensaje rutinario 2 : Tiene derecho a guardar silencio, todo lo que diga puede ser usado en su contra, Ud. tiene derecho a tener un abogado y si no lo puede pagar (1) Where rights secured by the Constitution are involved, there can be no rule making or legislation which would abrogate them», Miranda vs. Arizona 384 US 436 p

78 Seminario Nacional Acto Médico tiene el derecho que el Estado se lo pague. Sin ninguna duda Miranda versus Arizona ha tenido un impacto terrible en las leyes de todo el mundo, en los derechos humanos de todo el mundo, y ha desterrado esa práctica policial que antes era autónoma y que podía ser arbitraria y hasta abusiva, y que ahora, por el contrario, requiere de los fiscales, en casi todos los países. Entonces, aunque formalmente todas tienen vigencia y todas rigen, cuando se avanza más allá de la pura formalidad, hay leyes supremamente importantes, otras de menor trascendencia y otras que no tienen ninguna. Leyes en salud En la medicina peruana, la ley que más importancia ha tenido, y que mantiene su vigencia efectiva aún después de derogada 3, es la Ley de Emergencia 19609, promulgada en 1972 por el gobierno militar. La Ley de Emergencia significó un cambió en el derecho positivo de las (2) MIRANDA WARNING: 1. You have the right to remain silent, 2. Anything you say can and will be used against you in a court of law, 3. You have the right to talk to a lawyer and have him present with you while being questioned, 4. If you cannot afford to hire a lawyer one will be appointed to represent you before any questioning, 5. You may also waive the right to counsel and your right to remain silent and you may answer any question or make any statement you wish. If you decide to answer questions you may stop answering questions at any time, to consult with an attorney, 6. Do you understand what I have told you? (3) La Ley General de Salud incorpora la Ley cuando señala: Artículo 39.- Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento. 78

79 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley personas porque marcó la obligación de los establecimientos y de los profesionales para dar atención de salud en situaciones de emergencia. Es un punto de quiebre en los derechos de los peruanos. Al principio, adoptar esta ley y adaptarse a ella, costó mucho trabajo a los médicos y a las instituciones, porque no es fácil cambiar paradigmas, especialmente en las personas que tienen más consolidados los modos antiguos de ver el mundo. La LGS mejora la Ley de Emergencia porque la aborda desde el lado de las obligaciones de los establecimientos 4 y de los derechos del paciente 5. Una cosa es que los establecimientos estén obligados, como en la Ley y otra, que los ciudadanos tengan, además derechos exigibles. La Ley General de Salud La Ley General de Salud, Ley Nº 26842, corresponde al grupo de leyes potencialmente potentes porque, a partir de una serie de conceptos nuevos, introduce innovaciones sustantivas en el modo de relacionar la medicina y el derecho en nuestro país. Advertimos que por limitaciones de tiempo sólo vamos a revisar algunos de los aspectos más saltantes en relación con el acto médico. Qué reflexiones podemos plantear para enfocar los cambios vinculados a esta ley? En primer lugar que el derecho es lento, el derecho consolida lo que ya está en el mundo, no es socialmente innovador. Diremos que en el campo de la atención de salud, en lo que respecta a América Latina, el Perú tiene una posición más avanzada respecto (4) Artículo 39.- Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento. (5) Artículo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud. 79

80 Seminario Nacional Acto Médico de buen número de países que todavía no han asumido el reto de definir los derechos de las personas, de los usuarios y de los pacientes, a pesar que la tendencia universal va por ahí. El ciudadano está en el escotoma 6 de estas legislaciones. En el título preliminar, define nítidamente la responsabilidad que el Estado tiene en salud colectiva y la diferencia de otras responsabilidades que el Estado tiene en materia de salud individual 7. En este sentido, la Ley General de Salud, a la que en nos referiremos por sus siglas LGS, plantea que la salud pública es responsabilidad primaria del Estado. Para el Estado moderno la salud pública, es lo relacionado con el colectivo, lo que tiene externalidades, es decir atributos o consecuencias que afectan la salud de terceros. En salud pública la responsabilidad primaria, hegemónica e ineludible corresponde al Estado y marginalmente a los individuos. La responsabilidad en materia de salud individual, en cambio, es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Anteriormente el Estado era tomado como algo superior al individuo y, en tal virtud, no cabía diferenciar la salud individual de la salud colectiva. En la actualidad, se ha dado un cambio sustantivo en las legislaciones modernas que termina por limitar la hegemonía del Estado sólo al campo de la salud pública. Esto explica por qué la legislación anteriormente sancionaba la huelga de hambre, que es una decisión personal que ocasiona un problema de salud individual, y por qué las legislaciones modernas en lugar de castigar al huelguista, por el contrario, obligan a respetar la voluntad del actuante. (6) Area ciega dentro del campo visual. (7) TITULO PRELIMINAR IV. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. 80

81 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley El acto médico es expresamente mencionado en los artículo 15, 25, 29, 40 y 42 de la LGS, pero tiene que ver con toda la LGS y con todo el cuerpo legal del Estado peruano. La LGS dice, VI. Es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad De este modo está calificando como de interés público el acto de dar servicios de salud y esto implica que es Estado pueda tener una intervención en cualquiera que sea el tipo de servicios que se presten. Aquí está traduciendo unos conceptos de la Constitución: el Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la población. Es decir, tendemos hacia el seguro universal y garantiza la libre elección de sistemas previsionales, ojo, eso está en la Constitución. Señala además: sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido. El Estado se compromete a dar seguridad social, a obligar a la seguridad social, pero permitir la libre elección dentro de lo que puedan dar los sistemas previsionales, y esto es constitucional. La LGS señala: VIII. El financiamiento del Estado se orienta preferentemente a las acciones de salud pública y a subsidiar total o parcialmente la atención médica a las poblaciones de menores recursos, que no gocen de la cobertura de otro régimen de prestaciones de salud, público o privado. La idea de que el Estado tenga que subsidiar a las poblaciones de menores recursos es un imperativo universal. La otra opción es que el Estado pretenda subsidiarlo todo. Pero en este momento para todos los Estados, esto es prácticamente inalcanzable y tiene que fijar sus compromisos en poblaciones específicas y en este caso se señala las de menores recursos. 81

82 Seminario Nacional Acto Médico Derechos de las personas Como ya se ha visto, la LGS recoge el derecho de las personas y la obligación de los establecimientos en materia de atención de emergencia. No sólo se recoge sino que se perfecciona esa ley importantísima del gobierno militar. Consentimiento 8. En realidad no debemos hablar de autorización sino de consentimiento informado. Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo. Qué significa esto? Significa que el paciente deja de ser un objeto manipulable arbitrariamente bajo la voluntad y el buen entendimiento del médico, porque tiene que tomar parte en estas decisiones, tiene que dar su consentimiento y expresar su voluntad para lo cual debe esta apropiadamente informado. Este es un movimiento mundial, esto cambia totalmente los paradigmas de la medicina tradicional y nos pone en situaciones que son desconocidas en buena parte de la práctica médica. (8) Artículo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido. 82

83 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Y aquí, ciertamente, hay que entender que las nuevas realidades serán siempre más fáciles de asimilar para los jóvenes que para las personas que tienen esquemas que están muy enraizados dentro de toda su estructura mental. Entonces, el hecho de pasar al consentimiento informado, significa replantear totalmente la relación médico-paciente. Imagínense cuán difícil es tener que conseguir el consentimiento informado de una persona de menor cultura o de una persona que está en un trance de enfermedad psiquiátrica, modernamente, aún a los pacientes psiquiátricos, se les trata de conseguir consentimiento, en todos los casos que esto se pueda. El consentimiento informado no es universal en la LGS 9. Se exceptúa de este requisito todas las intervenciones de emergencia, o sea, si hay un paro cardíaco no vamos a esperar a que haya un consentimiento informado para que haya la maniobra de reanimación, eso sería inaudito, pero en todos los demás casos, siempre que se pueda esta formalidad tendrá que llenarse y ser cuidadosos. La LGS nos obliga a emplear términos que sean comprensibles 10 por el paciente, emplear formatos para dejar evidencia que en efecto se han cumplido con las formalidades y no dar la impresión que se está coaccionado, porque si se coacciona no se dan las condiciones para formar debidamente una voluntad y una decisión. (9) Artículo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. (10) Artículo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:... h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste; 83

84 Seminario Nacional Acto Médico Este artículo cuarto sigue con la idea de quien puede dar consentimiento y las personas que están llamadas a darlas de acuerdo al código civil. Aquí queda muy claro que para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. La idea es consentimiento informado y que, en caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en un documento escrito. Los métodos definitivos son métodos quirúrgicos y la medicina ya venía, en la mayoría de hospitales, en todos diría yo, llevando adelante la práctica de formalizar las autorizaciones para el procedimiento quirúrgico. Insistimos que, en realidad, no se trata de autorizaciones, el médico no está autorizado por el paciente, porque el paciente no tiene autoridad sobre el médico. Ambos construyen una relación distinta, una relación de igualdad en donde el médico explica y da información, y sobre esa base de una buena información real, sin exageraciones y sin omitir información sustantiva, el paciente decide. Entonces, eso de hablar de autorizaciones no se ajusta a la realidad y es lo primero que tendría que cambiar. Los discapacitados 11 deben estar priorizados en nuestro sistema de atención. En la mañana ya ha habido varios mea culpa, estos mea culpa reconocen que buena parte de nuestras instituciones no están preparadas para atender pacientes en sillas de ruedas ni en los consultorios, ni en los servicios higiénicos, ni en los departamentos de examen. Respecto al derecho a la salud mental, señalamos que el Estado reconoce la prioridad de la salud mental. El alcoholismo, la fármaco-de- (11) V. Es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social. 84

85 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley pendencia, los trastornos psiquiátricos, y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. Esto es muy importante en las políticas de salud, porque significa abrirse hacia la calidad de vida y no quedarse únicamente en objetivos y metas de supervivencia, que dicho sea de paso, hasta la década del 90, los hemos avanzado notablemente en el desarrollo de la salud en el Perú. Responsabilidades de la familia. Queda bien claro que no es dable que el Estado asuma la responsabilidad del manejo y atención de todos los individuos. En principio cada individuo está respaldado por la responsabilidad de sus propios familiares. Y creo que esto tiene una proyección fundamental dentro de nuestra cultura, porque países como el nuestro, sustentan su propia seguridad social en el apoyo familiar, antes que en la previsión de sistemas financieros que puedan servir para la compra de servicios sustitutorios de lo que una familia tiene y debe dar, a todos sus miembros, en cuanto pueda. Los derechos de los ciudadanos en una sociedad moderna, tienen que estar adecuadamente vigilados. Hay derechos individuales que se pueden exigir como usuarios de servicios de salud, y aquí recalcamos el respeto a su personalidad, dignidad e intimidad, los cuales, traducidos en los reglamentos significan una serie de prácticas concretas que deberán incorporarse al manejo corriente de los establecimientos. Esto quiere decir, por ejemplo, que no hay derecho para tratar anónimamente al usuario, ni desde la identificación como un número de historia clínica o rebautizando al paciente con el nombre de su enfermedad. Por la misma razón, tampoco podemos tratarlo desde el anonimato del proveedor. Por eso es que, en todos los servicios del mundo moderno, lleva identificación el que provee el servicio y esto de por sí genera una atmósfera de respeto y de buen trato que eleva naturalmente el manejo de las instituciones. 85

86 Seminario Nacional Acto Médico Otro de los derechos es exigir la reserva de información relacionada con el acto médico y su historia clínica. La persona tiene derecho a no ser sometida sin su consentimiento a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes. Es decir, al paciente hay que pedirle consentimiento para todo y tiene derecho para dar consentimiento, para revocarlo o rehusarse. El usuario de los servicios de salud tiene derecho a que se le dé, en términos comprensibles, información completa y continuada sobre su proceso Las leyes son principios generales y, a veces, pueden haber colisiones de derechos, por ejemplo, algunas personas pudieran sentirse afectadas al conocer realmente cuál es el diagnóstico ominoso que les corresponde, pero la mayoría va a ganar y la ley tiene que ponerse en las condiciones de beneficio mayoritario y ha tomado esta opción. Otro de los puntos que se pone en este artículo es a que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado. O sea, no se trata de que firme una autorización o un formulario mecánicamente o se va, no, hay que informarle para que tome su decisión. Y finalmente vemos que tiene derecho a que se le entregue automáticamente el informe de alta. Al finalizar su estancia en el establecimiento y si lo solicita copia de la epicrisis y de su historia clínica. Esto rige, me parece, a partir del 16 de enero de este año y da todo un enfoque distinto sobre la propiedad de la información de la historia clínica. Autoridad de salud y la certificación de salud La autoridad no puede exigir certificados a la persona. Este artículo es sumamente importante porque refleja el cambio de posiciones entre el individuo como ciudadano, el Estado como ente que regula derechos, libertades, responsabilidades y obligaciones y las organizaciones intermedias de la sociedad civil. 86

87 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley La autoridad de acuerdo a la ley de salud no tiene derecho a pedir ni carné de salud, ni ninguna certificación masiva para que demuestre el ciudadano que está sano. La única excepción prevista que permite a la autoridad exigir certificación de la salud de la persona es para poder cumplir las exigencias de una licencia de manejo de vehículos, pero para todo lo demás ninguna autoridad puede exigir certificados de salud o certificado que no tienen parásitos, ni a los ambulantes, ni a los vendedores de dólares. Dicho sea de paso, generalmente, es absolutamente inútil la práctica de pedir certificados de salud para hacer prevención de salud. Las cosas funcionan vigilando el estado de salud de los proveedores de servicios en formas mucho más directa, con un monitoreo constante, pero un certificado de salud es, obviamente, apenas un medio de recaudación de fondos para las entidades. Del ejercicio de los profesionales de la salud Expedición de recetas. En este caso la Ley General de Salud es muy puntual. Un artículo específico de la ley señala que la expedición de recetas y certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los colegios profesionales 12 correspondientes. Esto cambia la posibilidad de acción de los colegios profesionales, les permite abordar no sólo la ética sino todo el ejercicio de la profesión. A la larga esto significa una serie de cambios que van a generar nue- (12) Artículo 24.- La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamentos o cualquier produc- 87

88 Seminario Nacional Acto Médico vos espacios para la disciplina, para las buenas prácticas médicas y para la adecuación tecnológica. Toda información relativa al acto médico tiene carácter de reservado, pero aquí el asunto es que se penaliza la difusión de esta información. Esto es muy importante. Cuando se muestra a un paciente con su diagnóstico en la televisión, si uno no tiene autorización, dado que aquí si se requiere autorización porque el paciente sí tiene autoridad sobre la información que concierne a su persona, se corre el riesgo de ser enjuiciado por haber vulnerado una serie de disposiciones legales. Sólo los médicos pueden prescribir medicamentos. Los cirujanos dentistas y las obstetrices, que en la OIT también se consideran como profesiones médicas, pueden hacerlo dentro del ámbito de su profesión, los demás no pueden hacerlo. Esto significa que profesionales no médicos, incluyendo internos de medicina, incluyendo enfermeras y técnicos incurren en algo ilegal si suscriben recetas. Cómo debe hacerse la receta? La ley es muy precisa 13. Al prescribir medicamentos, deben considerar obligatoriamente la denominación común internacional, no solamente el nombre comercial sino el DCI, to, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes. (13) Artículo 26.- Sólo los médicos puedes prescribir medicamentos. Los cirujanodentistas y las obstetrices sólo pueden prescribir medicamentos dentro del área de su profesión. Al prescribir medicamentos deben consignar obligatoriamente su Denominación Común Internacional (DCI), el nombre de marca si lo tuviere, la forma farmacéutica, posología, dosis y período de administración. Asímismo, están obligados a informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración puede ocasionar y sobre las precauciones que debe observar para su uso correcto y seguro. 88

89 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley también pueden poner el nombre de marca si lo tuvieran, la forma farmacéutica, posología, dosis y periodo de administración. Asimismo, están obligados a informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración puede ocasionar y sobre las precauciones que deben observar para su uso correcto y seguro. Si ustedes chequean este artículo de la ley con las prácticas prevalentes de prescripción, probablemente muchos van a estar en una posición incorrecta legalmente. La ley señala que los profesionales están obligados a sus pacientes. El médico tratante, así como el cirujano dentista y la obstetriz están obligados a informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud. Por qué la ley señala esta obligación? Qué es lo que trata de compensar? La ley lo que trata de compensar es una tradición de mutismo profesional. Te dan una receta, te despiden, no demuestra que les interesa lo que tienes. Eso, ahora, es ilegal. El acto médico y la historia clínica Acto médico sustentado en historia clínica. La LGS señala que el acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente, que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. El desarrollo de la historia clínica es el documento fundamental de la relación médico - paciente. Comentamos que cuando el derecho empieza a impregnar cada vez más la medicina, la trinchera de la medicina, de la buena medicina, está en una buena historia clínica. Y, esto es uno de los campos en donde es necesario efectuar una serie de desarrollos, especialmente en aquellas instituciones en donde no hay práctica docente. Porque existiendo una práctica docente las historias están, habitualmente, 89

90 Seminario Nacional Acto Médico bien hechas o al menos, son extensas en virtud del trabajo y el aporte de los propios estudiantes. La LGS señala que hay obligación de comunicar las reacciones adversas a drogas. Esto permite hacer una vigilancia de los efectos indeseables de las sustancias terapéuticas que empleamos. También la LGS señala: Quienes desarrollan actividades profesionales técnicas o auxiliares a las relacionadas con la salud de las personas se limitarán a ejercerlas en el área que el título certificado u autorización legalmente expedidos determinen. Ello significa que, las acciones que se llevan a cabo en los programas de salud pública, a través de proveedores de salud que no son profesionales, tendrán que ceñirse a protocolos diseñados y supervisados por profesionales, que amparen su acción. De manera que esto no los faculte para ejercer una medicina respecto de la cual no tienen títulos. Responsabilidad profesional Responsabilidad Profesional. La LGS señala en su Artículo 36 Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. También es necesario comprender de que estos aspectos del derecho, probablemente van a tener un desarrollo conceptual mucho mayor, separando responsabilidad y culpa, separando negligencia de lo que es mal praxis. De hecho, en este artículo se están trasladando conceptos del Código Civil, si no fuese así hubiese sido mucho más difícil su incorporación en la Ley General de Salud. 90

91 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Las auditorías médicas en la ley Los establecimientos de salud y servicios a que se refiere el presente capítulo quedan sujetos a la evaluación y control periódicos y a las auditorías que disponen la autoridad de salud. Aquí, estamos hablando en la idea de auditorías médicas, de las buenas prácticas profesionales. No de las auditorías tradicionales que corresponden a los organizamos de control que llevan a cabo función pública. Todo acto médico que se lleva a cabo en un establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es susceptible de auditorías externas. Esto rompe la idea de que las cosas tenían que verse en casa. En el futuro, en esta nueva situación lo más probable es que las prácticas de control y supervisión externa se lleven a cabo por otras instancias que no son las propias. Los establecimientos de salud Los establecimientos obligados a atender emergencias, mantienen los principios de la Ley que obliga a dar atención de emergencia en los establecimientos de salud. Los establecimientos también están obligados a actuar bajo la práctica del consentimiento informado, el derecho penal es personalísimo dicen, sólo se va a sancionar a los profesionales, es uno de los rasgos que tiene el manejo de derecho en la medicina actual, es personalísimo y especial. Pero en este caso la Ley General de Salud establece responsabilidades para los establecimientos, este es un aporte importante. En los establecimientos de emergencia no están obligados a actuar bajo consentimiento informado. Esto es una práctica corriente en 91

92 Seminario Nacional Acto Médico todo el mundo también y no tendría por qué ser diferente en nuestro país. La obligación de dar informe de alta, copia y epicrisis de la historia clínica también corre a cargo de los establecimientos y se pide que los establecimientos tomen en cuenta que están obligados a practicar necropsia por razones clínicas, pero pidiendo autorización de los familiares. Los establecimientos tienen responsabilidad, este concepto es importante. Los certificados de defunción Respecto de la causa de muerte, hay una precisión también muy clara que trata de mejorar la información que contienen nuestros certificados de defunción expedidos por profesionales médicos. Recordemos que existe la inveterada e incorrecta costumbre de poner como causa de muerte paro cardíaco o paro cardio-respiratorio, no siendo ésta la causa, sino la característica de la muerte. Por lo tanto, por ley ninguno de estos criterios paro cardíaco o paro respiratorio deben figurar como causa de muerte y la gente debe estar atenta a esta situación, porque indicaría falta de competencia en quienes ni siquiera tengan en cuenta a lo que está dispuesto por ley. La definición de muerte está claramente expuesta en la LGS. La muerte pone fin a la persona, esto generalmente corre a cargo de un médico y tiene una gran trascendencia en los derechos de la persona. Muchas Gracias. 92

93 La auditoría Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Respuestas del Dr. Diego González La auditoría médica es una actividad bastante diferente a las auditorías contables que practica la contraloría. La historia clínica y el derecho a la información Cada vez que preguntan por qué tenemos que entregar copia de la Historia Clínica, recuerdo una pregunta parecida hace 25 años: Con qué derecho el gobierno nos obliga a atender una emergencia? Al principio cuesta aceptarlo, y hay gente que nunca va a entender esto, pero en todo el mundo se hace así, y creo que nosotros, felizmente en este caso, no nos podemos librar de esta realidad. Protección de los pacientes y medios de comunicación En general, el paciente muchas veces necesita que su condición no sea conocida. Un paciente en televisión con un informe periodístico puede ser condenado de antemano en el caso de estar implicado en una situación vedada. El paciente debe tener el derecho a ser protegido por la institución, no podemos impedir en cambio, que el paciente ofrezca cualquier declaración. Esto es lo que no podemos hacer, pero sí estamos obligados -a defender su voluntad y sus intereses-, a proteger que la prensa lo aborde. Hay un cambio de la situación. En la lógica de quienes más años tienen, los artículos 72 y 74 de la ley del servicio público, nos impedían dar declaraciones. Esta situación un poco que ha cambiado, de lo que se trata es impedir el ejercicio de la prensa que vulnere la reserva de la información. Respecto a la exoneración de responsabilidad médico tratante y el hospital, solamente ocurre porque el paciente desiste de seguir ex- 93

94 Seminario Nacional Acto Médico presamente en la institución. Es su retiro voluntario, lo puede hacer a media noche, lo puede hacer cuando guste. No nos exonera de responsabilidad, nos puede cobrar culpas por lo que aconteció antes de su egreso. Receta por médicos y los paramédicos? La ley es lo que dice la letra, si quieren salvar a víctimas de futuros desastres, hagan protocolos y asuman la responsabilidad tras un protocolo precondicionado para actuar completamente. Respecto de si el certificado de defunción en las emergencias debe ser llenado en horas de llegar. Esas son disposiciones del año 23 ó 24 y una resolución ministerial, creo del 3 ó 4 de setiembre que ha venido haciendo tradición. El médico en emergencia sólo puede dar certificado de defunción si descarta que exista una situación que lo compromete a él mismo, al paciente o a sus familiares. Es decir, que no haya indicios de accidentes, violencia o suicidio o de enjuiciamiento por mala práctica o negligencia a la propia institución. Si creen que va a ocurrir cualquier cosa de éstas, mejor soliciten la intervensión del Ministerio Público para que envíen el cadáver a la morgue, para que allí se dé el certificado, y si no denlo de inmediato para que los familiares no sufran. En cuanto a las ligaduras, es legal que se haya excluido al esposo para dar la autorización? Por supuesto, la mujer tiene suficiente competencia sobre su propio cuerpo para autorizar, para dar consentimiento de lo que necesita hacer. Era un atraso el que el marido esté autorizando a que su mujer se haga una operación. Imaginémonos al revés, sería también un atraso para que la mujer diera una autorización para que se practique al marido una vasectomía. 94

95 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Pacientes de SIDA y la confidencialidad Hay que tener especial cuidado con los pacientes de SIDA, tienen un gran apoyo en toda la sociedad, su manejo tiene que ser hecho con todas las reservas del caso y no se les puede discriminar. La exigencia de productividad disminuye la calidad de atención? Tenemos dos exigencias de productividad. Una exigencia de productividad al estilo de la salud pública clásica, más atenciones, más rendimiento por hora, por supuesto que esto altera netamente la calidad. Pero cuando se tiene un trabajo más gerenciado, con protocolos con estándares de atención, la productividad tiene que ceñirse a eso. Modernamente no tiene que haber tanto conflicto entre uno y otro qué es lo que nos pasa? Seguimos con criterios de trabajo muy antiguos. Copia de la historia clínica y la opinión de otro El paciente tiene derecho a tener una copia de la historia y está en su decisión someter esta información a la opinión de otro profesional. 95

96 96 Seminario Nacional Acto Médico

97 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley LA FORMALIDAD DEL ACTO MÉDICO: LA HISTORIA CLÍNICA Dr. JOSÉ PISCOYA ARBAÑIL Decano Facultad de Medicina Universidad Nacional Mayor de San Marcos Asistimos a múltiples cambios en todo orden de cosas que se suceden a un ritmo vertiginoso, los que pueden describirse como revoluciones. Arnold Rellman, editor emérito de New England Journal Medicine, describe la revolución actual en tres fases: La primera, iniciada en los años 40, se caracteriza por una gran expansión de la actividad médica, íntimamente relacionada con el deslumbrante desarrollo tecnológico. La segunda, a partir de la década de los 80, dirigida básicamente a tratar de limitar los costos corrientes de la práctica médica. Y, finalmente, una tercera que se caracteriza fundamentalmente por la calidad de la atención médica. Nuevo escenario e intereses en la práctica médica Otra variante en el escenario de la salud está dada por la actitud de los pacientes, de interesarse, cada vez más en la naturaleza de sus 97

98 Seminario Nacional Acto Médico enfermedades y de los médicos por el renovado interés de reconocer medios y tratar la iatrogenia, surgiendo aquí terceros, que se aprovechan de la deficiente comunicación entre médicos y pacientes, la pobre cultura médica, la prensa, legisladores y abogados que analizan desde su propia óptica esta problemática, condicionando una interpretación sesgada de los hechos. Calidad de atención y auditoría médica Precisamente la Ley General de Salud, en su título preliminar, en el artículo sexto, décimo quinto, décimo sexto, como en el título primero y más explícitamente en el capítulo segundo. Se refieren puntualmente a la auditoría de salud, tema que nos convoca y en el cual presentaremos alguna contribución de nuestra experiencia profesional, desarrollada en casi una década de ejercicio cotidiano como responsable de la oficina de auditoría médica del Hospital Almenara. Tenemos los participantes directos, llámense facultades de medicina, sus organismos efectores, la responsabilidad de conducir un debate que garantice un modelo equitativo y estimulante cuyo único objetivo sea mejorar la calidad y la eficiencia de la atención al paciente, en el marco de una competencia regular. Esta innovación requiere disponer de indicadores que permitan cuantificar y comparar la calidad de la atención dispensada, tarea básica que se constituye en una de las prioridades de los programas de garantía de calidad en salud, orientándose hacia un modelo conceptual que sea fiable, esto es que tenga consistencia interna, reproducibilidad, validez y factibilidad en su uso. La historia clínica Sobre el concepto de la historia clínica. Siendo el instrumento básico de la auditoría médica, la historia clínica ha merecido tradicionalmente abordajes diferentes, tanto en los centros hospitalarios estatales como en la práctica privada, con disimilitudes notables en los servicios docentes y no docentes, como ha sido señalado también, 98

99 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley olvidándose que es el documento fundamental en la relación médico paciente, y probablemente por la escasa o nula normatividad legal al respecto. Asistimos, en este momento, a su revalorización y al surgimiento de interrogantes como su propiedad, la naturaleza, su contenido, el destino, las características comunes, etc., que se hacen más patentes por su rol protagónico en la nueva ley de salud. El diccionario de la Real Academia de la lengua Española, señala que la historia es la narración y exposición ordenada de hechos pasados y memorables y como acepción del término historia, exponer las vicisitudes por las que ha pasado una persona mientras que clínico o clínica es la parte práctica de la enseñanza de la medicina. Analizando el concepto gramatical es insuficiente tanto desde la óptica médica, como la jurídica; pues la historia clínica no sólo es la narración de hechos, juicios o informaciones pasadas, sino que se va construyendo en la expresión de la relación médico paciente. Debe añadirse además, desde el punto de vista jurídico, la garantía de confidencialidad y la obligación de su conservación. Aunque existen pocos conceptos médicos doctrinales sobre la historia clínica, se acepta que es el relato escrito o verbal de la enfermedad del paciente, pudiendo obtenerse a través del propio paciente o a través de terceros. La historia clínica en la Ley General de Salud La Ley General de Salud pone a disposición de los enfermos la historia clínica, salvaguardando la intimidad personal y familiar, el deber de guardar secreto de quien en virtud de sus competencias tenga acceso a ésta. Desde el inicio en el servicio de auditoría médica pasamos por una problemática que es común en los centros hospitalarios. Esto es la disponibilidad de la historia en los archivos y su provisión cuando es necesaria. 99

100 Seminario Nacional Acto Médico También existe asimetría en cuanto a los formatos en diferentes servicios y en diferentes hospitales. Su elaboración es tarea al parecer sencilla, pero sin embargo se tarda en constituir un modelo único nacional. Teorías de la propiedad de la historia clínica La teoría de la propiedad del paciente se cimienta en el hecho que se redacta en beneficio del paciente, refiriéndose a su identificación, a su salud y a su intimidad, por lo que algunos autores sostienen que es propiedad del paciente, debiendo entenderse como que lo procedente es la utilización de los contenidos en la historia en su beneficio personal. Hay quien sostiene que es propiedad del médico en cuanto propiedad intelectual y científica, refiriéndose a tribunales norteamericanos que niegan al paciente el derecho de la historia clínica. Sin embargo, esta concepción pierde validez cuando el tratamiento se produce en centros hospitalarios en los que hay una dependencia laboral o de funcionario por parte del médico. La propiedad del centro sanitario es una postulación meramente administrativa, al ser el hospital el que provee el soporte para realizarla y está obligado a conservarla. Al no haber consenso en las afirmaciones anteriores, se buscan posiciones conciliadoras que más allá del derecho de propiedad se refiere mejor al acceso, disposición, utilización y por cierto a las obligaciones del secreto y su conservación. La historia clínica y su uso adecuado Cada especialista aspira a tener un modelo de historia ad-hoc y esto da lugar a confusiones en el acto médico, así como dificulta notablemente el proceso de evaluación rutinaria. Diariamente señalo que si todos los médicos practicáramos la semio- 100

101 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley logía, como la aprendimos en las facultades de medicina, garantizaríamos una buena práctica médica. Sin embargo, su homogenización sigue siendo un reto institucional e interinstitucional. Se señalan algunos detalles relevantes que básicamente se refieren a si la historia es completa, si es precisa, ya que con frecuencia asistimos a la evaluación de historias incompletas, no sólo en los datos de filiación sino en la falta de un responsable. Por ello, insistimos en que cada historia debe llevar al inicio de ella el nombre del médico tratante, tipificación exacta que acredita la responsabilidad del contenido, por lo general realizada por el externo, el interno, el médico residente o un asistente. El completar los datos señalados nos permitirá una visión objetiva de la actuación profesional, en lo que se refiere a si la admisión fue pertinente o no, si los tiempos de hospitalización fueron los necesarios, los exámenes auxiliares, el tratamiento y las complicaciones, si éstos se enmarcan en los estándares. Un aspecto crítico es respecto a la evolución, que debe ser diaria, legible, completa, precisando todas las indicaciones, análisis e interacciones. En el Hospital Almenara se ha establecido como rutina, que todos los médicos tengan un sello autoportable de modo tal que no existan actos anónimos, e insistimos permanentemente en incorporar, como parte de la rutina, la suscripción de la fecha y hora del acto médico, no sólo en las unidades de alta complejidad sino en todos los ámbitos del hospital. De más está señalar, que la redacción debe ser cuidadosa tanto en su ortografía como en la escritura, con buena caligrafía o mecanografiada. No voy a insistir sobre las partes de la historia clínica y su secuencia, pues sería materia de un ciclo de reuniones. Enfatizo sí en la epicrisis, 101

102 Seminario Nacional Acto Médico que debe ser un resumen claro y preciso y no una repetición de la historia clínica, teniendo la necesidad de incorporar rutinariamente un plan post alta para los pacientes hospitalizados. La historia clínica y la auditoría médica Se asocia la frase auditoría médica con gran recelo, como si se tratara de una amenaza de inspección o crítica, cuando implica simplemente comparación mediante un proceso de evaluación del grado de atención dados a los pacientes contra protocolos y estándares, conociéndose ello como calidad de la atención médica. Por un proceso de eliminación, podemos concordar que la única fuente práctica de información es la historia clínica y esto se refleja en la definición que presentamos, enfatizando que un componente muy importante del procedimiento es el proceso educacional que conlleva. Los procedimiento de auditoría médica establecen un proceso de energía autogenerada que demanda la evaluación de las propias normas, la revisión de la atención y la continua valoración de esa atención. El resultado de un sistema educativo extremadamente dinámico y altamente motivado. Por ello, la auditoría médica, originalmente establecida como un método para detectar problemas ha evolucionado hacia un sistema dinámico y efectivo de educación continuada del cuerpo médico. Además, se ha desarrollado una metodología, por medio de la cual, un cuerpo médico puede vigilar convenientemente toda la atención y todo el proceso de auditoría puede ser satisfactorio. La mejora en la calidad de la atención de los pacientes es la razón de ser de la auditoría médica. Segundo Anabedia, uno de los autores clásicos en calidad de atención en salud, dice que la calidad de los servicios sanitarios tiene tres componentes fundamentales: componente técnico, interpersonal y de amenidad. 102

103 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Los elementos técnicos se refieren a investigación, tratamiento, intervenciones, es prácticamente el ámbito de la auditoría médica. Los interpersonales incluyen la comunicación y consideración al paciente y la amenidad a las consideraciones del entorno y la hotelería. A esto habría que agregarle la accesibilidad, relevancia de la necesidad, equidad, aceptabilidad social, eficiencia y efectividad. Desde el punto de vista práctico puede interrelacionarse la calidad para el paciente, la calidad administrativa y la calidad profesional. Dimensiones que se sobreponen, pues ninguno de ellos por sí solos pueden lograr un mejoramiento continuo. Calidad de atención y auditoría médica Esta aproximación a la calidad tiene muchas repercusiones, una de ellas el costo económico tan relevante en los actuales sistemas de salud, ya que un aumento de la calidad reduce los costos, a través de incurrir en menores faltas o errores como son duplicación de acciones, readminisiones, dilaciones y negligencias, entre otros. De las tres dimensiones de la calidad señaladas, nos centramos en una de ellas: la calidad profesional o auditoría médica, insistiendo que son indesligables y por ello es recomendable una aproximación sistemática para guiar acciones futuras y reevaluar lo que se está haciendo, única garantía de sostenibilidad de procedimientos. Se han postulado muchos conceptos alrededor del término auditoría, el mejor referente es uno del Servicio Nacional de Salud británico que la define como el análisis crítico y sistemático de la calidad de la asistencia médica, incluyendo procedimientos y diagnósticos terapéuticos. El uso de recursos y los resultados de los mismos, en cuanto a desenlaces clínicos y calidad de vida del paciente. El análisis sistemático alude al hecho de que la mejora de la calidad no tiene un punto final, y por lo tanto su aplicación debe ser continuada, lo que se trata de expresar con la respuesta de un ciclo de 103

104 Seminario Nacional Acto Médico auditoría, siendo los dos primeros puntos: el formular estándares de calidad y observar y medir la práctica habitual, los más controversiales por la dificultad que encierran, pues los estándares tienen que ser explícitos. Luego de contrastar con estándares, debe plantearse el cambio, analizar los efectos del cambio y continuar con el ciclo, que para algunos más que un proceso circular es un proceso en espiral ascendente, en donde los criterios o estándares deben ser continuamente replanteados para mantener el proceso de mejoramiento continuo y por ello la salud de los pacientes. La auditoría como proceso educativo y de mejora de la calidad de atención Las diferentes metodologías aplicadas a la auditoría, y descritas en la literatura, incluyen revisión de historias clínicas, análisis de los datos de los servicios recogidos rutinariamente, auditoría basada en los criterios de asistencia, revisión por pares y descripción de acontecimientos adversos. En base a este histórico es que marcamos algunas diferencias de la auditoría que el ejercicio demuestra por su mayor vigencia a escrutar efectos adversos o a investigar confidencialmente muertes perioperatorias o muertes obstétricas. Coincido con Ortega Benito cuando dice que elegir la auditoría es elegir un marco que no amedrente a los neófitos, que excite a los expertos y que incite a los recalcitrantes, recalcando que para mantener una correcta distensión, para limar asperezas o disipar amenazas el procedimiento debe ser confidencial. Si la educación se puede definir como la transmisión de la herencia cultural, la iniciación a modo de comportamientos válidos y el fomento al desarrollo individual, la auditoría se orienta a estos dos últimos aspectos: conduce a la mejora de la práctica clínica por medio de mecanismos educativos, ya que condiciona la autoevaluación y el desarrollo profesional a través de revisiones del rendimiento. 104

105 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley Debe estimularse la autoevaluación y no ser ejercicio de control y supervisión ejercido desde arriba. En resumen el Programa de garantía y calidad debe reducir la morbilidad y la discapacidad, los problemas iatrogénicos y aprovechar mejor los recursos económicos, pero además de resultados cuantitativos, debe haber satisfacción de los pacientes y sus familiares. Experiencia de auditoría médica La experiencia nacional está resumida en el cuadro, destacándose por el tiempo de vigencia el servicio de auditoría médica del hospital Almenara, del Instituto Peruano de Seguridad Social, que fue creada en 1991 y funciona ininterrumpidamente desde esa fecha, iniciándose con un compromiso sólido del cuerpo directivo y del cuerpo médico que tuvo y tiene una participación preponderante desde el diseño de la organización, pasando por la adecuación de métodos y procedimientos y sobre todo por la confiabilidad, luego de superar en los albores un manejo inadecuado de la información. Aún cuando la autocrítica es implícita en el ejercicio de la medicina, el procedimiento de la auditoría médica, efectuada en forma sistemática y ordenada es relativamente reciente, es a través del conocido Informe Flexner en 1910, el cual es una severa crítica a las condiciones en las que se practicaba la medicina en Norteamérica en ese tiempo, que se inició un movimiento para mejorar la educación médica. Posteriormente, el Colegio Norteamericano de Cirujanos, ACS por sus siglas en inglés, pone en marcha en 1917 normas para la acreditación hospitalaria y esto concluye en 1952, con la constitución de una comisión conjunta para la acreditación de hospitales donde actúan mancomunadamente el Colegio Norteamericano de Cirujanos, el Colegio Norteamericano de Médicos y la Asociación Médica Norteamericana. 105

106 Seminario Nacional Acto Médico Al mismo tiempo en 1950, se forma una comisión similar en Michigan, la cual analiza en dos subcomisiones el estudio y la actividad profesional y un programa de auditoría médica. Actualmente el procedimiento está incorporado como rutinario y con matices en todos los hospitales que hayan pasado un proceso de acreditación. Inicialmente, y en forma periódica realizamos un análisis para cimentar el procedimiento, de él tomo solamente el aspecto de debilidades, en el entendido que un auditorio plurinstitucional debe conocerlo para abordar tempranamente estos aspectos y evitar desfases en el procedimiento que pueden ser previsibles. El compromiso de la organización, y dentro de ella una alianza estratégica entre los niveles gerencial y el cuerpo médico, es condición sine qua non para el desarrollo de la auditoría médica. Por ello, una de las primeras tareas que se abordó fue la reunión con la directiva del cuerpo médico y el comité de gerencia, involucrando a los niveles jefaturales de los departamentos y servicios. Un detalle significativo es el trabajar con protocolos y estándares, mayormente internacionales por lo deficitario de los nacionales. El cambio de cultura organizacional, es un proceso que se da en mayor o menor grado a nivel del país y se superan las organizaciones que lo logran. Respecto a los términos de auditoría y fiscalización si bien a priori se piensa que son lo mismo y eventualmente se confunden sus alcances, se presentan aquí algunas diferencias significativas. Auditoría y fiscalización En cuanto a objetivos, la auditoría es educación médica continua, la fiscalización es el control de normas y procedimientos, las funciones también se enmarcan en lo que es educación médica para la auditoría y la racionalización del trabajo médico para la fiscalización. 106

107 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley El instrumento básico para la auditoría es la historia clínica, en el caso de la fiscalización son las normas y reglamentos. En la auditoría el sujeto de la observación es todo el proceso de atención médica, en la fiscalización es toda la documentación que avala la atención, incluyendo la factura. El informe final citando los mecanismos de corrección es con fines de retroalimentación, en tanto es proceso educativo. La auditoría es de corrección o adecuación de contratos con la realidad vigente en casos de fiscalización. Básicamente la auditoría se puede dividir en interna y externa. La que se realiza en Almenara es interna, realizada por los propios médicos, es incoveniente e innecesario establecer comités externos, porque crearía un clima de inestabilidad que sería la antítesis de lo postulado como básico para la persistencia del procedimiento y consecuencia del fracaso de su implementación en otros hospitales. La auditoría de estructura está en relación directa al análisis organizacional del sistema prestador. La auditoría del proceso sigue el análisis de la oferta en su relación directa con el requerimiento de la demanda y da en consecuencia un perfil epidemiológico de la atención brindada; y la auditoría de resultado analiza un conjunto de indicadores que da cuenta de la eficiencia, eficacia y efectividad de la cobertura del sistema prestacional vigente, de la aceptabilidad o de la satisfacción del beneficiario. Muchas gracias. La Confidencialidad Respuestas del Dr. José Piscoya La experiencia que tuvimos en el Almenara al inicio del proyecto, en el año 91, es que teníamos los archivos de las auditorías médicas 107

108 Seminario Nacional Acto Médico abiertos para quienes los solicitaran eventualmente, como hacen los que trabajan en el Seguro y quienes no trabajan allí. Tenemos muchos mecanismos de control en el Seguro Social, tenemos contraloría, inspectoría y consejo de vigilancia. Incidentalmente, por decirlo de alguna forma, inspectoría pidió las auditorías para ver el avance del procedimiento y luego de tenerlas a mano seleccionó algunas e hizo denuncias contra los médicos de mala práctica. Esto por cierto fue un problema notable en las relaciones con el cuerpo médico, hubo una retracción con el cuerpo médico, natural porque habíamos insistido en que el procedimiento es confidencial, pero al no haber tomado las precauciones debidas en la institución, tuvimos necesidad de solicitar a nivel más alto de la institución que nos diera una nueva excepción para retener estos archivos de auditoría en forma confidencial. Y nos dieron la excepción, pero exceptuando a los pedidos de punto de vista legal, o sea, desde el punto de vista legal hay que proveer los informes de auditoría, están abiertos para ellos, no hay forma de obviar esto. Como evaluar calidez del acto médico? Básicamente, a través de la auditoría podemos valorar la calidez del acto médico. Existen otras metodologías, la encuesta a la salida del paciente del consultorio o la entrevista a los familiares, que objetivamente hechas en base a unas fichas prediseñadas pueden darnos una idea cabal de la calidez del acto médico. La historia clínica como fuente de información El avance de las tecnología prácticamente hace que las puedan cuidar ad infinitum, si podemos ponerla en una base de datos organizada. En los hospitales normalmente, y la experiencia del Almenara es que ya no teníamos espacio, ocupábamos dos habitaciones grandes en el 108

109 Panel Nº 2: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, La Ley hospital para acumular las historias. Se han reordenado las historias, y existe el proyecto, pero aún no están pasadas a una base de datos, cuando se haga esto permitirá tenerlas en un archivo permanente. No cree ud. que las Auditorías Externas son imprescindibles en aras de velar por la transparencia de las Auditorías Internas? Esto sería dudar de la honorabilidad del cuerpo médico y de quienes hacemos este procedimiento rutinariamente, sea bajo el nombre de auditoría, como conversatorio clínico patológico, clínico radiológico, conversatorio de muerte, etc., o la discusión a la cabecera del paciente. En mi entender, en la experiencia que tengo y en la experiencia de otros hospitales, las auditorías externas han sido un fracaso. El Almenara empieza el título de auditoría el 87, cuando Carl Lewis, un experto de OPS viene a hacer un proyecto de auditoría y termina ordenando el archivo de historias clínicas, porque no trabajaba con el cuerpo médico. El cuerpo médico simplemente no participaba y si no participa el cuerpo médico, no hay auditoría que tenga validez. Esta es una concepción adecuada a nuestra realidad, porque todos sabemos que en otros países desarrollados el Comité de Auditoría, como en los hospitales norteamericanos, está conformado por no médicos, por profesionales de la salud, tecnólogos médicos, obstetrices, químicos farmaceúticos, odontólogos, etc., pero trabajan bajo protocolos y estándares y nosotros no los tenemos y nuestra cultura no nos permitiría en el momento actual hacerlo de esta manera. 109

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111 PANEL Nº 3 EL ACTO MÉDICO Y LA MALA PRÁCTICA, NIVELES DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL E INSTITUCIONAL Presidente : Dr. Diego González Relator : Dr. Gustavo Franco Panelista : Dr. José Ugaz Dr. Enrique Varsi 111

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113 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley ASPECTOS CONCEPTUALES RELACIONADOS SOBRE EL ACTO MÉDICO Y LA MALA PRÁCTICA MÉDICA, LA RESPONSABILIDAD PENAL Dr. José Ugaz El tema que me toca desarrollar es un tema de gran complejidad, sin duda, no es un tema específico, aún en la dogmática penal, pese a la cantidad de años que se viene trabajando. Constantemente surgen nuevas circunstancias, por el propio desarrollo de la ciencia médica y la tecnología, que hacen que el tema de agenda en la noticia, casi constantemente, sea el tema de las responsabilidades penales que pueden derivarse del ejercicio de la profesión médica. Tenemos todavía un amplio debate sobre el tema de las esterilizaciones, por ejemplo, hasta qué punto los profesionales médicos asumen responsabilidad por la toma de ese tipo de decisiones y algunos otros resultados derivados de la intervención médica. Como puede ser el resultado muerte o como puede ser el resultado daño en la salud, daño no deseado, por supuesto, en la salud de una persona. Antes de entrar propiamente a dar algunos conceptos básicos que permitirán posteriormente tener un debate más sobre las preguntas e inquietudes que Uds. formulen, y dado que asumo que la mayoría aquí no son abogados, voy dar una brevísima presentación de un esquema que permite afirmar cuando estamos frente a un hecho delictivo. 113

114 Seminario Nacional Acto Médico Bienes jurídicos protegidos por el Estado Hay ciertas conductas que afectan, lo que los abogados llamamos bienes jurídicos. Los bienes jurídicos en términos sencillos no son otra cosa que determinados valores que el Estado considera que hay que proteger. El máximo valor de protección, sin duda alguna, es la vida, pero hay otros muchos valores de inferior jerarquía que vienen detrás de la vida como son la salud, el honor, la propiedad, la correcta administración de justicia, la administración pública, etc. El Estado procura protección a estos bienes jurídicos o a estos valores a través de un sistema gradual. Por ejemplo, el derecho administrativo, es un elemento de protección, el derecho civil es otro y así, se empieza por los llamados medios de control no institucionalizados como pueden ser la educación, los medios de comunicación, la sicología, la religión y hay también los llamados instrumentos de control o medios de control institucionalizados que se traman básicamente en el derecho. Rol punitivo del derecho penal De los medios jurídicos de protección de determinados bienes, el derecho penal constituye el de máximo rigor. Por eso se dice que el derecho penal es la última ratio, la última razón del Estado, sólo se puede apelar al derecho penal cuando han fracasado todas las instancias de control social. Esto para ponerlo en términos simples equivale a la corrección de un niño: si un niño está jugando en la sala y hay un jarrón de porcelana el padre lo llama y le dice: oye no juegues que se puede romper el jarrón. Si el chico insiste probablemente lo amenace con un castigo; te vas a ir a tu cuarto y no vas a salir hoy día. Pero si la criatura no acepta a pesar de ese castigo modificar su conducta, es probable que lo obliguen a poner la pijama y guardarlo en el cuarto, pero si a pesar de eso insiste se va a llegar a que la última alternativa sea el manazo. 114

115 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Y el manazo es el derecho penal, es la respuesta violenta del Estado, es la última respuesta para tratar de proteger determinados valores. Por eso digo, siendo una respuesta violenta y que no soluciona lo que quiere corregir, se le reserva como último remedio no deseado, pero algunas veces necesario. El Código Penal y las conductas delictivas Esas conductas que afectan estos valores que el Estado considera vitales para la convivencia en sociedad, están en un catálogo que contiene el llamado Código Penal. En el Código Penal hay una lista de conductas que se consideran delictivas, quien incurra en esas conductas comete un delito. Básicamente hay dos tipos de delitos que se consideran en este sistema, los llamados delitos dolosos que son delitos intencionales, que me atrevería a decir son aproximadamente el 95% de los delitos, y excepcionalmente existen algunos denominados delitos culposos o delitos por negligencia. Son aquellos que se cometen cuando el autor de esa conducta no actúa con la intención de producir el resultado, sino que se produce el resultado por un acto culposo, un acto negligente. Es evidente que quien desenfunda un revólver y le dispara cuatro balazos a otra persona y la mata ha actuado intencionalmente. Esa persona será responsable de homicidio si es que no puede justificar su conducta, por supuesto a título doloso. Se le aplicará el artículo 106 del Código, que describe el acto de matar interncionalmente. Pero si esa persona viene en su vehículo a excesiva velocidad con las luces bajas, probablemente distraído, escuchando música, está lloviendo, no ha prendido los limpiaparabrisas, etc., y siendo su intención llegar a casa, en el camino a la casa se le cruza una persona y la mata. 115

116 Seminario Nacional Acto Médico Esa persona también será responsable de homicidio pero no puede ser equivalente esa responsabilidad a la de la otra persona que sacó un revólver y causa la muerte intencionalmente. Ahí hay un resultado dañoso que afecta un interés, el de máxima protección que es la vida, pero no se produce intencionalmente, ese es un típico acto de negligencia. Delitos por negligencia y la especialidad de la ley penal Los delitos por negligencia entonces son delitos no intencionales, son muy escasos, la ley exige que tengan que estar específicamente descritos, que el artículo que los contempla diga que son delitos por negligencia. Así que uno no puede ir asimilando a cada delito dolo, tiene que haber un texto expreso de la ley que diga que determinados actos de negligencia constituye un delito. Por ejemplo, las lesiones culposas o lesiones por negligencia, el homicidio culposo, de homicidio por negligencia y algunos otros pocos delitos, el incendio por negligencia, el peculado por negligencia, no son más de seis. Entonces la excepción en el código son estos delitos negligentes y de eso nos vamos a ocupar hoy día porque evidentemente no es usual ni es el tema de preocupación actual el caso de aquel médico que ejerciendo su profesión intencionalmente mata a otro. Esos, normalmente, son casos que pertenecen a la siquiatría forense y que no es el caso analizar ahora. La mala práctica y los delitos culposos En el ejercicio de la profesión médica se producen resultados no deseados, por eso no son delitos intencionales, no son dolosos, pero que causan daño en la salud o pueden generar el resultado muerte. 116

117 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Vamos a hablar solamente de los casos culposos derivados de la práctica médica, lo que en el sistema anglosajón se denomina mal practice. Y estamos hablando de la regulación de la mal practice en el Perú, que básicamente está contemplada en dos artículos: en el artículo 111 del Código Penal de 1991, que tipifica el homicidio por negligencia, y en el artículo 124 del mismo Código que tipifica las lesiones culposas o lesiones por negligencia. Qué protegen estas normas? Decíamos que detrás de cada norma hay un interés que el Estado quiere proteger. En el caso de los delitos de homicidio, de la normas que sancionan los delitos de homicidio, el interés protegido es la vida y jurídicamente definimos la vida como la unidad bio-sicosocial y eso es lo que el Estado pretende defender. Cuando se afecta la vida, entonces se produce un resultado dañoso que constituirá delito de homicidio culposo si ha sido por un acto de negligencia o delito de homicidio doloso si ha habido una intencionalidad detrás. La vida: bien jurídico protegido por el Estado Alrededor del bien jurídico vida, hay temas mucho más complejos. Se discute hace mucho tiempo en el Derecho, cuándo empieza la vida. La constitución dice que la vida se inicia con la concepción, pero jurídicamente hablando el tema no es tan simple. Por ejemplo, esto tiene que ver con actividades de la profesión médica, el dispositivo intrauterino es o no es un microabortivo? Porque si asumimos que se produce la vida o se genera la vida jurídicamente hablando desde el momento de la concepción, podría considerarse que este dispositivo que es aplicado legalmente en nuestro medio y promovido por el Estado, muchas veces, entra dentro de una conducta prevista en la ley como delito. La otra pregunta es cuándo termina la vida? Hay distintas teorías al respecto, la más aceptada hasta hoy es que la vida termina con el 117

118 Seminario Nacional Acto Médico cese irreversible de la función cerebral y asume que, la mayoría de los dogmáticos en materia penal, para efectos prácticos y concretos, desde el punto de vista jurídico penal me refiero, independientemente de una posición ética, valorativa o de otro tipo o biológica, incluso, la vida empieza en el momento de la implantación del embrión en el útero de la mujer. Este bien jurídico vida, entonces, es el bien jurídico más importante y por eso la sanción prevista para este tipo de conductas es una sanción muy rigurosa, hoy día distorsionada, por supuesto, con todos estos decretos de seguridad ciudadana, la vida ha pasado ahora de ser el bien más protegido a ser un bien de tercer o cuarto orden, porque hay cadena perpetua para otros delitos como el asalto, etc., mientras que no lo hay para el caso de homicidio. El homicidio por negligencia Sin embargo, tratándose de homicidio culposo u homicidio por negligencia, dado que se asume que el autor no ha actuado con intención sino con imprudencia, la sanción es una sanción relativamente menor. Dice el artículo 111 que comete homicidio culposo el que por culpa, es decir por negligencia, ocasiona la muerte de una persona y la pena aplicable, en este caso, será privación de libertad no mayor de dos años y/o prestación de servicios comunitarios. Como ven ustedes, es una pena relativamente modesta, más aún si tenemos en cuenta que en el sistema penal peruano, no puede haber detención cuando las sanciones están por debajo de los cuatro años de privación de libertad. Lo que quiere decir que jamás un homicidio culposo va a generar un acto detención. Las lesiones culposas La segunda norma que nos interesa recordar aquí es el artículo 124. El artículo 124 prevé el delito de lesiones culposas. Cuál es el bien jurídico protegido detrás de esta descripción normativa del artículo 124? Ciertamente, ya no es la vida, para eso está el homicidio. En este 118

119 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley caso el bien jurídico protegido será la salud y como dice el Organismo Mundial de la Salud, la salud, valga la redundancia, no es un estado de mera ausencia de enfermedad sino más bien es un estado de bienestar integral, de bienestar bio-sicosocial. Las lesiones culposas son aquellas conductas en las que se causa un daño a la salud sin intención, pero como consecuencia de un acto negligente, dice el artículo 124 que comete delito de lesiones culposas el que por culpa, es decir, por negligencia, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, y la pena aplicable, en este caso, es prisión no mayor de un año. Causas atenuantes o agravantes de la sanción penal En el caso del homicidio culposo hay un segundo párrafo de la norma que establece una circunstancia agravante. Normalmente en la ley penal se describe la conducta que constituye delito, pero hay ciertas circunstancias que pueden hacer que ese delito sea agravado o atenuado, es decir, que la pena se aumente cuando concurra en determinadas circunstancias o se reduzca. Por ejemplo, el que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta, conforme está descrito en la ley, tendrá una pena menor que aquel que mata intencionalmente sin que haya una alteración emocional. Mientras que en el caso del homicidio culposo u homicidio por negligencia se agrava la sanción cuando el autor es un profesional y ha cometido el delito en el ejercicio de la profesión. Dice el segundo párrafo que la pena aumentará de dos a seis años cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión u ocupación. Claramente, este supuesto comprende el ejercicio de la profesión médica. Un médico que en el ejercicio de su profesión incurre en negligencia, en los términos que vamos a expresar en un momento, está dentro de la circunstancia agravada del segundo párrafo del artículo 111, por lo 119

120 Seminario Nacional Acto Médico tanto el supuesto de pena, el supuesto punitivo de este caso sube de un máximo de dos años a un máximo de seis años de privación de libertad. En el caso de las lesiones culposas o lesiones por negligencia no hay estas circunstancias agravantes, es decir, la regulación será siempre la propia norma establecida en el primer párrafo del artículo 124. Cuándo es que se comete, entonces, un delito de lesiones culposas o de homicidio culposo? Hay que verificar para poder determinar la existencia de un delito la concurrencia de dos tipos de elementos: En primer lugar, tiene que presentarse la conducta que está descrita en la ley, es lo que llamamos tipicidad objetiva, es decir, tiene que haber una conducta objetivamente descrita en la ley. En este caso, para el caso de homicidio, tiene que haber una muerte y esa muerte tiene que haber producido sin duda el término del bien jurídico vida. Mientras que en el caso de las lesiones, la conducta prevista en la ley es la causación del resultado afectación de la salud. Esa es la dimensión objetiva del delito, pero a diferencia del derecho administrativo, por ejemplo, en el derecho penal no basta la sola producción del resultado, y ésta es la gran base de arbitrariedad que tiene el sistema con el que nosotros trabajamos, porque la ley penal obliga a indagar sobre el mundo subjetivo de la gente. Si se produce un resultado y el agente no quiso causarlo, ni pudo prever que eso iba a ocurrir, entonces ese resultado es penalmente irrelevante. Como dirían algunos penalistas sería como matar una mosca. Por eso el penalista, el juez, el fiscal que investiga un caso no debe ver simplemente si se ha producido el resultado objetivo, sino que tiene que entrar en el mundo del autor para saber por qué actuó de esa manera y ver si lo hizo con intención, si lo hizo con negligencia o si actuaba bajo un supuesto de error, por ejemplo. 120

121 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Aquel cazador, que está cazando, que está haciendo caza mayor escucha ruidos detrás de un arbusto, cree que es un venado, dispara y mata al compañero que estaba agazapado detrás de los arbustos. En el caso evidentemente ha habido intención pero no de matar a un hombre, ha habido intención de disparar y generar un resultado pensando que era un animal, actuó bajo una situación de error. Habrá que ver si habrá sido diligente y según eso se le sancionará o no desde el punto de vista penal. Entonces, hay dos elementos a tener en consideración cuando se evalúa si se ha cometido o no un delito. Primero si la conducta está descrita en la ley penal como un delito y segundo si el autor de esa conducta ha actuado, subjetivamente hablando, con intención en este caso, en el caso que nos interesa ahora, si ha actuado negligentemente. Por eso, es muy importante para los delitos culposos saber cuándo se produce la negligencia, en qué casos y cómo se va a agravar una conducta para tildarla de negligencia. En el caso de la conducta objetiva, no es difícil, porque la ley en ese sentido es clara. Cuando se comete un homicidio, cuando se produce una muerte, lo que queda averiguar es cuándo esa muerte puede ser imputada a una persona a título de negligencia. Cuándo se produce la negligencia? Básicamente, diríamos entonces que la estructura del delito culposo es la siguiente; conducta objetiva descrita en la ley, resultado, que en el caso del homicidio será la muerte y en el caso de las lesiones, daño a la salud, tiene que haber un nexo causal que una al resultado con la conducta de la gente. Ese nexo casual tiene que ser atribuido a título de la negligencia. Cuándo, entonces, estamos hablando de negligencia? Fundamentalmente, establece la dogmática penal que se produce negligencia cuan- 121

122 Seminario Nacional Acto Médico do ocurre lo que llamamos nosotros la falta al deber objetivo de cuidado. Qué es la falta al deber objetivo de cuidado? No es otra cosa que la ausencia de diligencia. Y cuándo estamos ante una conducta que no puede ser considerada de diligente o inversamente debe ser considerada como negligente? Fundamentalmente, cuando quien ha realizado la conducta lo ha hecho saliéndose de lo que se estima una conducta promedio. Antiguamente los romanos hablaban del modelo del buen padre de familia, el ciudadano promedio. Hay muchos estándares que se han desarrollado para tratar de medir una conducta medianamente diligente. Como ven ustedes es absolutamente subjetivo y arbitrario hacer asignaciones de este tipo, pero lamentablemente no se han encontrado mejores categorías. Habrá negligencia, entonces, cuando quien actúa, lo hace con falta al deber objetivo de cuidado. Cómo se mide esa falta al deber objetivo de cuidado? La lex artis Primero, comparando su conducta con la conducta media exigida a un ciudadano promedio. Esto que puede ser pasto para muchas arbitrariedades, ha tratado de afincarse de una manera más concreta, y en el caso de la profesión médica se regula fundamentalmente la falta al deber objetivo y cuidado, con lo que se denomina la violación a la lex artis, es decir, cuando hablamos de lex artis estamos hablando de un conjunto de reglas técnicas y éticas que regulan la conducta de un médico. Habrá que ver, entonces, cuáles son los reglamentos que establecen determinadas obligaciones para el médico al momento de realizar una operación, habrá que ir a la ley de salud y ver si ahí se imponen 122

123 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley determinadas obligaciones, habrá que verificar más allá de lo propiamente reglamentario, si es que ese médico ha procedido en el ejercicio de su profesión cumpliendo los estándares medios de diligencia. Y ahí tiene que entrar todo el tema de la ciencia médica, qué establecen los manuales, qué establece la literatura médica para la realización de una determinada conducta. Por eso el debate no es un debate jurídico, pero eso yo siempre se lo he manifestado a los médicos o familiares de víctimas que me han venido a pedir asistencia legal, en realidad el abogado funciona simplemente como un moderador, el debate más bien como un debate técnico médico para determinar si el profesional a quien se le imputa un resultado de lesiones por negligencia u homicidio por negligencia se ha salido de los estándares que establecen las reglas jurídicas, las normas jurídicas que regulan la medicina o se ha salido de los estándares no reglamentarios, pero que están establecidos en la literatura médica para realizar determinado tipo de conductas. Hay por supuesto, desde casos gruesos hasta casos muy sofisticados. Hace algunos años vino a buscarme una mujer que había sido operada varios años antes, en víspera de navidad se sintió mal, tres o cuatro años después de la operación a la vesícula, me parece que había sido un éxito aparentemente, tres o cuatro años después se siente mal, la llevan de emergencia, le hacen una radiografía y encuentran un cuerpo extraño en la zona donde había sido operada, es intervenida de emergencia y encuentran que habían olvidado, tres años antes, la gasa que tiene un aro de metal, además, según me explicaron posteriormente, justamente para que cuelgue fuera de la herida y que no sea olvidada, el médico a la hora de cerrar cerró con gasa y anillo dentro, se formó un tumor, en fin, y tuvieron que extirparle tres cuartos de estómago. Ese es un caso de negligencia grave. Es evidente que hay una serie de procedimientos que tienen que ir chequeando las enfermeras con los 123

124 Seminario Nacional Acto Médico médicos al momento de ir cerrando. En este caso éstos fueron violados y se causó un grave daño en la salud de esta persona. Hay casos mucho más complejos, porque la ciencia médica tampoco es unívoca, hay teorías como en la ciencia del derecho, hay quienes sostienen que frente a un determinado diagnóstico siempre hay que operar, otros dicen que no, cuando abren y encuentran una situación colateral, algunos son partidarios de seguir, en el caso de la vesícula por ejemplo, otros son más moderados y no hay, incluso, en la doctrina médica, en la literatura médica una sola posición respecto a determinados tratamientos o formas a seguir. Eso hace que el debate sea muy complejo. Por supuesto que es un tema de alta controversia. Las posibilidades de imputar negligencia al profesional que ha actuado según algunas posiciones y consecuente con esa posición, son escasas. Ahí creo que sería difícil imputarle a una persona negligencia cuando ha optado por una posición, que es una posición válida desde la perspectiva científica de la medicina. Este es un primer elemento a tener en cuenta, para ver cuando se ha incurrido en negligencia, si se han violado o no las normas de la lex artis, estamos hablando entonces de reglamentos que puedan existir sobre la práctica médica, manuales, conductas éticas previamente descritas y sobre todo la literatura científica que orienta el proceder de la medicina en el diagnóstico y la práctica misma. El consentimiento del paciente Otro tema fundamental para determinar si ha habido delito es ver si se contó o no con el consentimiento del paciente. Este que parece un tema irrelevante, en realidad no lo es. Necesariamente para proceder médicamente y exonerarse posteriormente de responsabilidad debe recabarse el consentimiento del paciente, si un médico procede a una operación. 124

125 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Y por qué es necesario recabar el consentimiento?, porque la medicina tampoco es una ciencia exacta, es una ciencia que admite márgenes de error, hay muchas contingencias que pueden determinar que el resultado deseado no sea el que se produzca y que se produzca un resultado no deseado con perjuicio para la salud o la vida del paciente. Ahora, el paciente debe ser consciente desde el momento en que se somete a una práctica médica que hay un margen de error que él admite y expresamente admite con el consentimiento. Si no se recaba el consentimiento, hay el serio riesgo de asumir, por parte del médico, el íntegro del resultado, y ahí, si no entra para un delito de lesiones u homicidio podría entrar en un delito contra la libertad por no haber sido consultado el que va a ser objeto de la práctica médica. Sobre esto hay casos de permanente controversia. En el caso de los Testigos de Jehová que no admiten transfusiones sanguíneas, qué pasa con el médico de una emergencia que recibe a un Testigo de Jehová que requiere de una transfusión sanguínea inmediata y que se niega a hacerlo pues su religión se lo prohibe. Algunos son partidarios de que hay que obviarlos porque primero está la vida y hay que proteger esa vida. Los dogmáticos europeos, en su mayoría, sostienen que eso no debe ser así y que la persona si no consiente la transfusión, el médico no puede obligarla, que esa persona asume su propio resultado y verá la forma de asumir las consecuencias que de eso se derive. En España hubo un caso, hace algunos años, que llegó hasta la Corte Suprema, al Tribunal Supremo español, en virtud de cuando un médico entra a operar a un paciente por una hernia inguinal, cuando ha abierto y está en plena operación cree advertir que hay un sarcoma en el pene y decide en ese momento de operación extirparle el pene. Por supuesto esto no le podía ser consultado al paciente, no le fue consultado a sus familiares, posteriormente se hace la biopsia y no había tal sarcoma. 125

126 Seminario Nacional Acto Médico Quién asume la responsabilidad en ese caso? El médico que decide variar la razón por la cual entró al acto quirúrgico por su propia decisión? Evidentemente al no haber recabado el consentimiento y haber entrado en un campo que no era el autorizado por el paciente, incurrió en un acto arbitrario y en este caso debió asumir integramente la responsabilidad por delito de lesiones graves al haber extirpado un miembro a una persona sana. Esto, entonces, como ven ustedes no es un tema de mucha exactitud. El riesgo quirúrgico Aquí entramos en un campo muy arenoso. Evaluar si hubo o no hubo negligencia es un tema de una base subjetiva sumamente amplia. Sin embargo, los elementos y los criterios a tener en cuenta oscilan entre estos dos parámetros, fundamentalmente verificar si se han cumplido con todas las normas reglamentarias que orientan la medicina, por ejemplo, todo el tema de riesgo quirúrgico. Si una persona es sometida a una operación y no se han cumplido las normas que establecen cual es la verificación para el riesgo quirúrgico. Esto también varía mucho en función de las circunstancias concretas que se presenten, estamos hablando de comisiones de tiempo y de lugar. Eso mismo, se puede exigir la misma diligencia en materia de evaluación, por ejemplo, a los médicos de turno del Hospital de San Antonio que reciben permanentemente emergencias? Ese médico que recibe un accidente de tránsito o de ómnibus donde hay 25 personas que atender, debe respetar escrupulosamente las normas que establecen ciertas verificaciones?, si no hay personal médico de asistencia, cómo hace? Eventualmente, en esos casos deberá atenderse también a la circunstancia en la que se produce la intervención del médico. No se puede medir a todos en una misma tabla y en ese caso tratar 126

127 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley de evaluar la conducta de ese médico bajo los estándares del John Hopkins. Evidentemente ahí hay otras condiciones. El médico que trabaja en una zona rural sin el adecuado instrumental quirúrgico, que no cumple con algunas normas de desinfección, etc., existe las condiciones y posibilidades para que cumpla con los estándares promedio? En fin, es un tema de gran debate. Respuestas del Dr. José Ugaz La subjetividad como criterio legal Bueno, definitivamente el elemento subjetivo es un elemento fundamental para determinar la responsabilidad de una persona. El delito tiene dos realidades que deben ser verificadas por el juez. La realidad objetiva, que nosotros llamamos de tipo objetivo, donde se verificará si su conducta cumple con los requisitos de la conducta que se ha descrito en la ley, pero además el juez tiene que verificar para poder condenar a una persona que ese resultado objetivo ha sido realizado o con intención o con negligencia, según sea el caso que establece el artículo que regule esa conducta. Por lo tanto, no puede haber, y lo dice expresamente el Código Penal en el título preliminar, no puede haber responsabilidad penal por el solo resultado, tiene necesariamente que verificar si esa persona actuó con intención, y en el caso de los delitos que hemos mencionado que actuó faltando al deber objetivo de cuidado, es decir actuó negligentemente. Por lo tanto, la respuesta es sí. Necesariamente para emitir una sentencia que determine o declare responsabilidad penal, el elemento subjetivo es un elemento fundamental. 127

128 Seminario Nacional Acto Médico Valor probatorio de la historia clínica Un acto médico que se ventila en la vía penal, ya sea por lesiones o por homicidio no es un acto que va a ser decidido fundamentalmente con criterios jurídicos. El juez en estos casos descansa en las informes periciales. Lamentablemente, hay que decir, que por una mala solidaridad muchas veces ha sido difícil conseguir médicos que objetivamente apunten dónde ha habido responsabilidad de algunos colegas. Yo creo que eso no le hace bien a la profesión médica sino todo lo contrario. Esa tendencia está cambiando, si bien es cierto que no estamos en los niveles de Estados Unidos y ojalá nunca lo estemos, tampoco creo que la cobertura de un paciente es adecuada en estos momentos. Los extremos de los Estados Unidos los conocemos. Es el costo de la medicina de los seguros, por esta excesiva responsabilidad que han generado los abogados y las cortes. Un caso famosísimo en los últimos años: una mujer va a una operación del cerebro, la operación es un éxito, se va a su casa, ella feliz, el médico feliz y a los seis meses le llega una demanda millonaria al médico. Qué había pasado? La señora alegaba que antes de operarse tenía facultades parasicológicas y que las había perdido después de la operación. Curiosamente le pagó al médico y hubo que pagarle después indemnización. El otro extremo es el nuestro, donde un laboratorio equivoca la fórmula de una pastilla, se vende esa pastilla, se causa daño a la salud, y en este país hay personas que han recibido como compensación a ese daño, el sólo hecho de que se han atendido gratis por un médico o por un fin de semana en Huampaní. Increíble. Los abogados que vinieron del extranjero para negociar las indemnizaciones, no podían creer que hubiera una falta de conciencia tan extendida en nuestro medio acerca de las indemnizaciones por negligencia vinculada a los actos médicos. 128

129 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Responsabilidad institucional La responsabilidad penal es personal, no pueden haber delitos cometidos por personas jurídicas o por entes jurídicos. El responsable es el médico, el que atendió al paciente, él en persona asume la responsabilidad penal, será él el procesado y será él el sancionado, si es que se le encuentra responsabilidad en el acto de la profesión. La institución asume la responsabilidad patrimonial que se deriva de una eventual sentencia condenatoria. Toda condena penal trae dos efectos el privativo de la libertad y el patrimonial. Además de la sanción penal se impone una reparación civil, una indemnización que normalmente es muy ridícula pero que simbólica o no ahí está. La responsabilidad patrimonial es solidaria entre la institución que representa el médico y el propio médico que asume la responsabilidad personal. Eutanasia No es posible generar actos de eutanasia en nuestro medio. La única posibilidad atenuada que contempla la ley penal es el denominado homicidio por piedad, es decir, quien mata a otro por ruego de éste por estar sufriendo, dice la ley, una enfermedad dolorosa e incurable. Solamente en esos casos la responsabilidad penal que existe se disminuye. Pero en todos los demás casos, sobre todo en eutanasia activa, hay delito de homicidio, que será en su momento atenuado por el móvil, pero que sin duda alguna genera responsabilidad penal. Si los jueces y fiscaies son ingnorantes en materia médica por qué acusan sin efectuar las diligencias correspondientes? No deberían, en realidad es cierto que muchas veces se dictan sentencia sin haber hecho las evaluaciones periciales adecuadas. Pero eso no solamente es un drama de los médicos, sino es un drama de 129

130 Seminario Nacional Acto Médico los ciudadanos de este país en general. La justicia en el Perú está muy mal, lo sabemos todos y lo que ustedes ven sectorialmente desde la perspectiva de médicos que son llevados a sentencias sin que existan elementos, es un drama de todos los días y de mucha gente en este país. Consentimiento Hay dos preguntas sobre el tema de consentimiento, qué pasa cuando el paciente se retira, se niega a ser internado, tratándose de un estado de intoxicación alcohólica o de farmaco-dependencia, o de padres que retiran a sus hijos pese a la indicación del médico. Qué responsabilidad asume el médico. Bueno, si se deja constancia evidente y expresa de que es una decisión del paciente retirarse, pese a la advertencia del médico, ya sea por él o por decisión de sus padres, evidentemente ahí no se asume ninguna responsabilidad. Penalmente hablando, un médico no puede coaccionar a una persona a que se quede internada si no desea hacerlo, en ese caso se exonera de toda responsabilidad, siempre y cuando puedan dejar efectiva constancia de que se ha retirado esta persona por decisión propia. Ante la falta de estándares, tratándose del empleo de nuevas tecnologías, se incurre en faltas agravantes. Evidentemente en el caso de nuevas tecnologías donde no hay mucha literatura y procedimientos preestablecidos, la negligencia deberá evaluarse en función a los elementos que se tengan en ese momento. En todo caso, si es un tratamiento experimental el médico está en la obligación de hacérselo saber al paciente y recabar el consentimiento expreso de éste en el sentido de que sabe que está asumiendo, por tratarse de una tecnología nueva, un riesgo mayor que el que asume en un tratamiento tradicional. Con la salvedad del pleno 130

131 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley consentimiento por parte del paciente, se exoneraría el médico de estas tecnologías experimentales o de prueba. Implementación de los servicios médicos Hace poco vimos en televisión una discusión entre la plana médica de un hospital y su director por la falta de implementación de elementos básicos como aire acondicionado en la sala de operaciones, etc. Evidentemente, las circunstancias en las que se ve obligado a trabajar el médico, por razones de instrumental deficiente, de mala implementación, falta de medicinas o lo que fuera tendrá que ser evaluada al momento de determinar la responsabilidad, porque la negligencia disminuye o se elimina si es que no es un acto propio del médico, sino que son las condiciones en que está obligado a trabajar. Imaginemos una posta médica en la que no hay materiales de desinfección, por ejemplo, y se produce un accidente que requiere una intervención. El médico en el máximo de su diligencia tratará de esterilizar los instrumentos con lo que tenga a la mano pero no puede operar porque puede generar una septicemia o algún otro tipo de circunstancia. Las circunstancias en las que se ve obligado a trabajar el médico son uno de los elementos que debe ser necesariamente evaluado para poder acusar a esa persona de haber actuado de manera negligente o con poca diligencia. Sin duda es un elemento que determina el grado de responsabilidad y puede reducir sustancialmente la responsabilidad o incluso eliminarla. Responsabilidad del cirujano y del jefe del departamento Si el jefe de departamento o las instancias superiores jerárquicas no han tenido nada que ver con esa intervención, no tienen por qué asumir responsabilidad penal. 131

132 Seminario Nacional Acto Médico La responsabilidad penal se genera en tres niveles: el del autor, quien es el que interviene en el acto, el del coautor, que es el que interviene en la comisión del delito y el del cómplice. Además está el del instigador, llamado algunas veces autor intelectual. Pero si un jefe de departamento que tiene bajo su supervisión a 25 médicos va a asumir la responsabilidad por cada uno de los actos de éstos, evidentemente no es otra cosa que un fusible; está ahí para ir a los juzgados permanentemente y ése no es el caso. La responsabilidad la asume el profesional, administrativamente hablando el jefe de departamento puede eventualmente responder por no haber evaluado convenientemente a su personal, por no haber reportado a un médico deficiente, impreparado, o lo que fuera. Esa responsabilidad administrativa se regula por las normas del Ministerio y se sanciona por las normas institucionales, pero nada tiene que ver con la responsabilidad penal. Sólo asumen responsabilidad penal los que actúen en el hecho delictivo, participando plenamente en él o ideándolo y motivando a otro a cometer un delito. Mala práctica dolosa de los abogados Hay dos posibilidades, la primera llevarlo al Colegio de Abogados, lo cual lamentablemente es bastante complicado y difícil porque gallinazo no come gallinazo, dicen y es difícil, pues también entre los abogados existe esta mal entendida solidaridad y es difícil llevar a los abogados a una sanción por el tribunal de ética del Colegio. Eso aparentemente está cambiando. La otra es la responsabilidad penal que se deriva de la conducta ilegal de un abogado. Un abogado que denuncia a sabiendas que esa denuncia es falsa contra un médico, asume responsabilidad por delito de calumnia o por delito de administración de justicia si es que falsea las pruebas, falsea la verdad, etc. Hay posibilidad de llevar a los abogados a los propios tribunales penales y sancionarlos cuando han actuado de manera ilegal. 132

133 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Homicidio culposo en los servicios de emergencia Evidentemente que sí. Lo que habrá que evaluar es que la situación de emergencia es una situación distinta a la norma en la cual el médico tiene, con la calma del caso, hacer ciertas evaluaciones más pautadas, etc. Pero si hay que atender una emergencia también, entiendo, los servicios de emergencia tienen sus estándares de calidad. Hay ciertas pruebas básicas, ciertos procedimientos que deben respetarse. Si esos procedimientos especiales para los servicios de urgencias no son respetados, se incurre en acto de negligencia y por lo tanto hay responsabilidad penal. Inicio de la vida en la ley penal En realidad no es un problema de la ley, es un problema de la doctrina. Y la doctrina mayoritaria hoy día, sobre todo la que sigue el Perú que es básicamente la europea, sostiene que por razones prácticas debe entenderse que la vida empieza con la implantación del embrión en el útero, porque el tema de la concepción es un tema que genera materia de prueba sumamente complicada. Auditoría externa y valor probatorio No existen pruebas plenas en materia penal. No hay ninguna sola prueba, a diferencia de otros procedimientos legales que en penal se considere como prueba plena, ni siquiera la propia existencia de un cadáver en caso de homicidio. El juez siempre tendrá criterio de conciencia para decidir y evaluar todas las pruebas. Hay pruebas más importantes que otras y la auditoría médica debe ser tomada como una prueba valiosa, aunque siempre deberá ser sujeta a análisis y evaluación, porque también en la auditoría médica podría haber un sesgo para pretender encubrir determinadas responsabilidades que pueden generar problemas administrativos para algunos que han intervenido en la propia auditoría, por ejemplo. 133

134 Seminario Nacional Acto Médico En fin, debe ser una prueba importante que ilustre al juez sobre los procedimientos seguidos o los procedimientos violados pero, insisto, no hay prueba plena, por lo tanto, no necesariamente el juez tiene que seguirla al pie de la letra conforme aparece. La responsabilidad administrativa, independientemente de la civil y la penal La responsabilidad administrativa se ventila en su campo que es el campo administrativo. Mientras una persona, un médico puede ser llevado a proceso penal y procesado penalmente, simultáneamente también puede ser procesado en la vía civil si se cumplen con ciertos requisitos, de retirarse como parte civil el agraviado del proceso penal, y además puede ser procesado administrativamente. No hay ningún impedimento para que eso ocurra. La única limitación es que si es sancionado patrimonialmente en la vía civil o es sancionado patrimonialmente primero en la vía penal ya no se puede volver a cobrar en la otra vía, es decir, se estaría violando el principio de non visim idem. Solamente se puede ser sancionado patrimonialmente una vez, pero independientemente de eso puede ser procesado penalmente y recibir una sanción penal, puede ser procesado civilmente y recibir una sanción patrimonial y puede ser procesado administrativamente y recibir una sanción administrativa con una suspensión, una multa o una expulsión del centro de trabajo. La enfermera tiene responsabilidad en el acto médico Las enfermeras también están comprendidas dentro de las cláusulas de la lex artis, ellas deben seguir ciertas normas profesionales al momento de cumplir con su función y si violan esas normas, si violan esos procedimientos, si son negligentes, es decir, están fuera de la lex artis. Ellos han recibido un título a nombre de la nación, han sido preparados para cumplir esa función y por lo tanto no deberían incurrir en actos negligentes y eso le da una mayor gravedad al reproche jurídico en este caso. 134

135 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley ASPECTOS CONCEPTUALES AL DAÑO DE LA PERSONA EN EL ACTO MÉDICO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL Dr. ENRIQUE VARSI Y que mayor derecho de la persona que la vida y la salud, que están íntimamente relacionadas con la medicina. Ahora, que comenzaba el moderador esta charla me entraba a mí una duda. Creo que los médicos y los abogados siempre tenemos que estar comunicados con nuestros clientes o con nuestros pacientes. Qué significaría el hecho de que algunos de ustedes médicos apaguen ahorita su celular o desconecten su beeper y reciban alguna llamada de urgencia de alguno de sus pacientes. Estaría incurriendo allí en responsabilidad, qué tipo de responsabilidad sería. Y esto entraba a colación porque el código de ética de la provincia de Mendoza de Buenos Aires establece que una de las principales obligaciones del médico es atender cualquiera sea la llamada o los requerimientos de los pacientes, porque esa es la función del médico. Estar al tanto y estar pendiente de lo que es la salud, la integridad en sí de la persona. Bueno, yo voy a tocar muchos temas que están relacionados con lo que ha expuesto mi amigo José, pero básicamente dadas al ámbito 135

136 Seminario Nacional Acto Médico civil, él ha tocado el ámbito penal, a mí me interesa el ámbito civil relacionado con el tema de la indemnización por aquellos daños causados por algún tipo de culpa médica. La indemnización y la responsabilidad civil El derecho y la persona La función del derecho en esencia es dictar normas que se encarguen de regular la vida en sociedad, eso es el derecho. Al derecho le interesa que la sociedad se desenvuelva y camine en base a los principios de equidad y de justicia. Pero el ente fundamental del derecho es la persona y esa persona es la que tiene que ser cuidada en base a todas las medidas de corrección correspondientes. Entonces, si alguien daña a la persona o alguien intenta perjudicar el interés de la persona, que puede ser un interés patrimonial o un interés extrapatrimonial, inmediatamente entra el derecho para sancionar, desde el punto de vista penal o para fijar una determinada reparación como consecuencia del daño causado a esa persona. Ahí está el ámbito civil. La responsabilidad civil Entonces la responsabilidad civil desde la óptica jurídica está justamente vinculada con el hecho de regular aquellas relaciones que traen como consecuencia un daño y que ese daño tiene que ser resarcido, ese daño tiene que ser indemnizado y ese daño tiene que ser reparado adecuadamente. La responsabilidad de nuestro sistema civil es de dos tipos: una de responsabilidad subjetiva y otra de responsabilidad objetiva. La responsabilidad subjetiva es aquélla en la cual la persona actúa de una manera diligente y no existe ningún tipo de medio peligroso por la cual pueda causar un daño, esa es la responsabilidad subjetiva. 136

137 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Mientras que la responsabilidad objetiva es aquélla en la que la persona actúa de una manera dolosa o de una manera culposa y adicionalmente tiene un elemento que sí puede causar un peligro por las consecuencias dañosas contra otra persona. La responsabilidad civil tiene una tríada en base a la cual surge, y cuando hablamos de responsabilidad civil hablamos de la existencia de un daño, de la existencia de una reparación, pero que tiene que haber un nexo causal. Es decir, tiene que haber una consecuencia lógica de la existencia del daño causado y quien, supuestamente, ocasionó ese daño. Entonces, cuando hablamos de daño estamos hablando de una determinada lesión a un interés que tiene la persona. El daño y la indemnización Cuando hablamos de una reparación estamos hablando de una indemnizaciòn, pero ojo, no todo daño puede ser reparado económicamente, no todo daño puede ser resarcido inmediatamente después por una retribución económica, de allí que exista toda una teoría acerca de los daños que se le pueden causar a una persona. Vamos a ver que según esta clasificación existe de acuerdo a la naturaleza del ente afectado un daño subjetivo, fíjense ustedes otra vez lo que es el aspecto subjetivo el cual está referido básicamente a lo que es la persona. Es decir, afecta en esencia al ser humano. Entonces este daño puede ser un daño sicosomático, en el cual se está atentando básicamente contra la libertad, contra el honor, contra la creencia de una persona y surge aquí lo que es el daño biológico, el daño en sí mismo a la persona, pero también puede haber una daño a la salud, en el cual no afecto básicamente lo que es la psique de la persona sino que afecto ahora el soma de la persona, lo que es el cuerpo de la persona y este es el denominado daño a la salud. 137

138 Seminario Nacional Acto Médico Por otro lado, también tenemos lo que es el daño a la libertad y ese daño a la libertad es aquella acción que frustra un determinado proyecto de vida de la persona, por ejemplo, aquella persona a la cual se le extirpa, de una manera negligente el pene, a esa persona aparte de haberle causado ahí un daño, un daño biológico, un daño a la salud indiscutiblemente también un daño a la libertad, porque esa persona habría querido seguir manteniendo sus relaciones sexuales y más aún habrá querido tener sus hijos. Entonces, indiscutiblemente acá se le va a causar más que un daño a la salud una frustración a la persona y ese tipo de frustración económicamente no puede ser reparado, no hay precio para poder indemnizar a esa persona por el daño que se le ha causado, entonces esto ha llevado a la doctrina jurídica a establecer determinadas formas de reparación. Estas formas de reparación están dadas específicamente por una tabla de valores. Entonces, no es lo mismo, por ejemplo como establecen las leyes laborales, no es lo mismo que a un trabajador como consecuencia de su actividad pierda un dedo o que pierda una mano o que pierda las dos piernas. Qué pasa cuando esta tabla de valores la tratamos de aplicar a la actividad médica?, no tiene ningún tipo de consecuencia, no tiene ningún tipo de efecto, entonces, vamos a ver que en nuestro medio la actividad médica o aquellos tipos de responsabilidad médica no tienen una base, no tienen un criterio jurisprudencial claramente establecido. Es esencialmente necesario responder algunas preguntas, cuál es la función del médico?, de qué se encarga el médico?, ojo, yo estoy hablando desde el punto de vista jurídico, cómo es que lo ha comprendido la jurisprudencia o los tratados que sobre este tema existen. Relación jurídica médico-paciente La relación jurídica médico paciente está básicamente orientada a 138

139 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley que el médico está obligado a la recuperación del paciente, es decir a aplicar técnicas curativas. De allí que exista un área de la medicina que esté básicamente investigando todo lo que es la curación del paciente. Pero, sin embargo, la medicina no se agota allí. Sino que la medicina también tiene dentro de sus obligaciones y deberes lo que es la labor de conservación de salud del paciente o de la vida del paciente. Y esta relación de conservación está vinculada también con la obligación de prevenir determinadas enfermedades. Entonces, vamos a ver que la labor de prevención como de conservación busca lo que es la protección de la vida. La salvaguarda de la salud y la integración de este derecho básico de la persona que es la integridad para que pueda desarrollarse de una manera amplia y de una manera cabal. Cómo probar una culpa médica? Ahí sí hay un grave problema. Existe un aforismo en el derecho que establece que todo aquel que alega un hecho debe probarlo. Cómo probar que el médico actúo con toda la diligencia del caso?, cómo poder comprobar que el médico puso a disposición de la atención del paciente todos los conocimientos que en la universidad, en sus congresos, seminarios, había adquirido? Es una cuestión bastante subjetiva y justo sobre este tema se ha discutido bastante en derecho, acerca de qué tipo de obligación es la que tiene el médico. Y sobre esto tenemos que diferenciar nosotros que en derecho hay dos tipos de obligaciones: una obligación de medios y una obligación de resultados. Entonces, por ejemplo, a mí como abogado me encargan un caso y me dicen: doctor Ud. va a ganar ese caso? Bueno, yo voy a poner todo de mi parte para poder ganar el caso pero si yo resolviera y yo defendiera le doy si es posible seguridad. Pero le corresponde a él solo dar una respuesta, dar una salida eficiente a ese caso. 139

140 Seminario Nacional Acto Médico Entonces estamos en la obligación, y no es una obligación de resultados sino una obligación de medios, que voy a poner toda la inteligencia del caso para poder ganar ese caso. Esa también es la obligación del médico, una obligación de medios, no es una obligación de resultados. De allí que al ser una responsabilidad de medios, la responsabilidad del médico es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debemos probar la culpa, la negligencia o la impericia del galeno para poder establecer el grado de responsabilidad y la consecuente indemnización del caso. Sin embargo, el médico se compromete a obtener un resultado a un paciente, inmediatamente esta obligación deja de ser de medios y se transforma en una obligación de resultados y allí su responsabilidad no sería una responsabilidad subjetiva sino que sería una responsabilidad objetiva y tenemos que comprobar aquí que el dolo o la actitud maliciosa del médico de utilizar a esta persona para poder obtener más que un beneficio de la misma, una determinada ganancia económica o una determinada experimentación de la misma. Entonces, esto trae como consecuencia el hecho de que la probanza y la culpa médica sea lo más difícil de establecer para lograr una indemnización del caso. La labor en esencia del derecho es tratar, en lo que respecta a la responsabilidad médica, de establecer cuáles son las obligaciones, cuáles son los deberes de médico. Deberes y derechos del paciente Pero ojo, acá no se inicia ni se agota el tema sino que ahora también hablamos de unas determinadas obligaciones y deberes del paciente. El paciente sabe a qué va y el médico sabe que debe aplicar sus conocimientos en base al juramento hipocrático. Pero también sabemos nosotros que ese paciente, que ese enfermo, 140

141 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley que va en busca de atención debe tener la diligencia del caso para ser atendido como él se merece y como él quiere. Cuántos casos hemos visto de que una persona que tiene una determinada afección gastrointestinal a veces, va al traumatólogo para que la atiendan y el traumatólogo muy suelto de huesos lo atiende, y le prescribe determinada receta. Pregunto la responsabilidad ahí de quién es?, en quién se inicia la responsabilidad? Este señor, imaginémonos que es Juan, sabía pues que su primo es traumatólogo y por no pagar la consulta va a visitarlo a él, pero él es quien está actuando desde un inicio mal. Pero el médico aquí es el que está olvidando todas sus obligaciones y todos sus deberes naturales para poder cumplir con esa situación. Médico-paciente, relación contractual y extracontractual El hecho coyuntural también desde el punto de vista jurídico es que tipo de relación hay entre el médico y el paciente, es una relación contractual o una relación extracontractual? Cuando hablamos de una relación contractual. Nosotros sabemos que el contrato es una relación que genera un beneficio económico, es todo aquello que esté orientado a generar una ganancia. Pero para que el contrato exista no solamente tiene que estar escrito, puede ser un contrato verbal. Entonces, qué relación hay entre médico paciente, hay una relación jurídica contractual o hay una relación jurídica extracontractual. En esencia, la relación médico paciente es una relación contractual, una relación contractual verbal, tácita por excelencia, la cual no le exime de responsabilidad y cuántas veces también hemos visto nosotros que alguna persona quiere evadir responsabilidad y hace una redacción de una cláusula de lo más bonitas, unas cláusulas dignas 141

142 Seminario Nacional Acto Médico de Gabriel García Márquez por el contenido literario de la misma, que se exime de responsabilidad por todos aquellos actos que como consecuencia de este contrato surjan. Ese tipo de cláusulas de exoneración de responsabilidad no tiene validez, son nulas. Sobre todo cuando está de por medio el ejercicio de una profesión, indistintamente, sea cual sea esta profesión. Entonces, no necesariamente tenemos que ver un contrato físicamente, por qué tenemos que redactar un contrato para decir que hay una relación contractual. La relación médico paciente es una relación contractual verbal en este sentido. Sin embargo, vamos a ver que esta relación contractual surte efecto cuando es el paciente el que pide la atención del caso, cuando no es el paciente el que pide la atención del caso esta relación contractual se convierte en una relación extracontractual. Cuando son terceros, cuando son familiares y no es el propio paciente el que pide la atención del caso esta relación jurídica médico terceros, médico familiar se transforma en una relación extracontractual. Entonces, en este sentido vamos a ver que existe una doble diferenciación en cuanto a los efectos y los tipos de responsabilidad en cada uno de estos casos. Dolo y culpa en la ámbito civil Hay algunas situaciones que debemos de diferenciar. En el ámbito penal existe el dolo y la culpa y en el ámbito civil también nosotros tenemos la existencia de un dolo, un dolo civil y una culpa, una culpa civil que tiene una connotación distinta a la del ámbito penal y por ejemplo siempre, cuando hablamos de culpa médica, debe de probarse todo, mediante todos los medios necesarios cual ha sido la diligencia del médico para poder lograr la cura o la sanación de su paciente. Y acá se habla de un término que es la necesaria inferencia médica y citamos algunos casos: En qué casos habría una real negligencia médica? Un caso sería objetos que se han dejado caer en el paciente durante una cirugía, 142

143 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley daño a una parte saludable del cuerpo en el área de tratamiento, a una parte remota al área de tratamiento bien sea que sea saludable o no, la remoción equivocada del cuerpo cuando otra parte fue la intencionada, dientes que se dejan caer en la tráquea, por ejemplo en el caso de los dentistas, en el caso de los odontólogos, quemaduras de lámparas, calentadoras de radiografías, vaporizantes, productos químicos, en fin. Infección resultante de instrumentos sin esterilizar, la negativa a tomar radiografías, la fractura colocada tan equivocadamente que hace una deficiencia en el trabajo, la incapacidad que ha resultado directamente en la inyección de una droga al cuerpo, la explosión de gases tóxicos. El acto médico desde el punto de vista jurídico Y esto nos lleva a establecer qué cosa es acto médico, lo podemos entender en dos sentidos. El acto médico puro es aquél que realiza el galeno, es aquél que realiza el médico, y hay un acto médico impuro o un acto médico impropio, que es el que se produce por la prestación de determinado servicio, entonces el acto médico puede generar un determinado daño si es éste puro o propio, cometido por el médico en sí, pero también a través de los servicios que presta el médico se pueden producir daños. El hecho está en valorar cuál de estos dos tiene más valor que otros, en qué casos hay una indemnización por el actuar de la persona y en qué casos hay una indemnización por la mala conservación de los instrumentos que se utilizan para poder brindar una atención al paciente. Entonces, imaginemos nosotros que la máquina que sirve para tomar los rayos X esté mal calibrada y esto cause determinada afección de salud en la persona. De quién es la culpa, la culpa es del radiólogo, del técnico que tuvo que saber del mantenimiento de la máquina o en todo caso la culpa recae en el médico quien fue que prescribió que se debía tomar una placa en ese lugar. 143

144 Seminario Nacional Acto Médico Entonces, vamos a ver nosotros que cuando hablamos de acto médico no tenemos que responsabilizar al médico en sí, sino que vamos a verificar si el daño se ha producido por su actuar o por el servicio prestado o por alguna consecuencia que el paciente dejó de informar al médico. La falta de información del médico Ustedes, mejor que yo pueden conocer que un paciente va a informarles, doctor me duele la barriga, desde cuándo?, desde ayer doctor. No era desde ayer, era desde hace cinco meses, pero siente un temor de que usted le de una mala noticia o que le diga que tiene algo que le va a producir un internamiento, la muerte. La falta de información del médico, podemos decir que lo exime de culpa, pero ahí está también la responsabilidad del paciente de informar completamente acerca de su estado de salud. Esto nos lleva a pensar de que en la realidad actual, y sobre todo en nuestro medio, la responsabilidad del acto médico no está teniendo la acogida del caso. Debemos decir que los médicos tienen ahorita una cierta liberalidad, una cierta libertad para poder hacer lo que mejor les plazca y que no hay una legislación que esté brindando una protección adecuada al paciente, pero esto es beneficioso o es perjudicial? Esto, en pocas palabras viene a ser muy perjudicial para el médico, porque lo mejor es tener una legislación, lo mejor es contar con una jurisprudencia que vaya fijando ya los parámetros del acto médico y sobre todo establecer los niveles de responsabilidad y que se vayan brindando todas las medidas de protección al paciente. El derecho médico y la Ley General de Salud Felizmente la ley de salud ha sido un gran paso, un gran paso para poder hablar sobre derecho médico en el Perú, así como se habla de un derecho médico en todo el mundo. 144

145 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Sin embargo, esta ley de salud no agota el tema de la responsabilidad civil, la denominada objeción de conciencia, en los casos que por creencias los pacientes no quieren transfusión de sangre, felizmente ha sido solucionada por la ley general de salud, el médico está en la obligación de salvar la vida, por sobre la libertad, por sobre la creencia o por sobre la razón de la persona. Ahí se aplica lo que es la teoría de la ley del balance y qué cosa es lo que vale más en la persona, la vida o la libertad. La vida o la creencia. Antiguamente, la dogmática de la teoría del derecho civil había llegado a establecer que más vale la libertad de una persona frente a su derecho a la vida y cuántos casos de prisión de conciencia, cuántos casos de Testigos de Jehová llegaron a derivar en grandes demandas contra los médicos. Quienes han tenido la oportunidad de estar en el extranjero, sobre todo en Estados Unidos, han visto que hay incluso propagandas de televisión, propagandas que hacen nuestros colegas los abogados contra los médicos. Recibió mal tratamiento médico? Nosotros inmediatamente le buscamos una buena indemnización. Fíjense ustedes lo que es el lucro de la actividad jurídica, contra unos profesionales que son los médicos, que buscan siempre curar, siempre sanar. Pero debemos partir de que el médico siempre busca agotar todos los medios necesarios para sanar a una persona. Nunca puede ofrecer un resultado efectivo, pues no depende de él sino depende del tratamiento en sí del paciente. Es necesario tomar en cuenta de que la medicina comporta un deber humanitario y altruista, de consagrar al enfermo todo el saber universitario y todo el saber humano. Nosotros los abogados lo único que buscamos es la compenetración con la medicina a efectos de lograr 145

146 Seminario Nacional Acto Médico una seguridad en lo principal que hay en nuestra sociedad, la persona humana. Muchas gracias. Responsabilidad médica Respuestas Dr. Enrique Varsi Hasta qué punto existe una responsabilidad del médico cuando el paciente no cumple con el tratamiento por falta de medicinas e instrucción o por falta de recursos de la familia. El médico está obligado a cubrir esta necesidad por su propio peculio? Debería ser o no? Indiscutiblemente este es un caso bastante común, en el cual el paciente no sigue el tratamiento del caso, sea por una negligencia, no tiene tiempo, no tiene la fe sobre la cura que le va a producir el tratamiento o por último no tiene la plata necesaria para poder comprar las medicinas del caso. La situación está en que el médico se eximiría de responsabilidad si es que llega a probar de que su paciente no ha cumplido con las dosis o con la prescripción del caso, pero de ninguna manera vamos a permitir de que el médico subvencione todos los gastos de curación de su paciente. El consentimiento El consentimiento es la regla básica o la regla primaria dentro de la estructura jurídica y así está tomada en cuenta en la ley general de salud. Es decir, el consentimiento del paciente para poder intervenirlo quirúrgicamente. Hay algunos casos en los cuales el paciente está privado de su discernimiento, es decir, no tiene la capacidad de poder comunicarse o está privado de la capacidad de poder mantener una conversación con el médico. 146

147 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley Si es ése el caso, el médico puede actuar de una manera libre siempre y cuando esté justificada su intervención, si actuó en defensa de la vida o defensa de la salud. Sin embargo, si el paciente por su propio interés le dice al médico que no quiere ser intervenido, que no quiere ser curado y que lo deje ir, el médico se puede eximir ahí de la responsabilidad, pero esa eximencia de responsabilidad cómo sería legítima?, a través de qué medio sería legítima? Claro, sería legítima a través de un documento que firme la persona, la cual se está retirando de una manera voluntaria de la clínica. Pero ojo, esto debe ser tomado en cuenta con mucha delicadeza porque en algunos casos hay personas que se retiran de la clínica sufriendo estados emocionales. Entonces, estos documentos pueden carecer de valor porque la persona carecía de un discernimiento completo. Son documentos que deben ser tocados con mucho cuidado. Cuándo es que un familiar o un tercero puede firmar el permiso operatorio? Justamente cuando la persona o el paciente está imposibilitado de mantener una conversación o una comunicación con el médico. Seguros por la mala praxis médica Sinceramente creo que no. Al menos por el momento no creo, porque el seguro tiene una finalidad, que es anticiparse a la reparación de un daño. Mientras que los sistemas de salud tienen como consecuencia la reparación inmediata de un año. Claro, el problema está en tratar de comprender cuál es política del sistema de seguro privado que se vaya a aplicar. La confidencialidad y los seguros Los seguros no deberían solicitar información que pertenece sólo a los pacientes. A propósito, es bueno relacionar con este tema que toda persona tiene un derecho y es el derecho a la intimidad. Y este derecho a la intimidad relacionada con su salud, implica de que la 147

148 Seminario Nacional Acto Médico prescripción médica, la historia clínica y todos los antecedentes de salud que tiene una persona debe de guardarse con la mayor confidencialidad, con el mayor secreto y con todas las reservas del caso. Es más, algunas compañías de seguro condicionan la suscripción de la póliza si es que la persona no presenta un examen genético acerca de determinadas enfermedades que pueda tener o que puedan afectarle. Indiscutiblemente, este es un atentado y este es un acto ilegal. Formalización del consentimiento con conocimientos de riesgos Se puede formalizar el consentimiento a través de un contrato donde se hagan las especificaciones del riesgo pre y post operatorio. Pero, lo que no podemos nosotros es establecer una exoneración en cuanto a la responsabilidad. El médico se responsabiliza y el médico se obliga a actuar con la mayor diligencia del caso, aplicando todos los conocimientos que el médico haya adquirido. Insisto, el médico no puede asegurar un resultado pero sí tiene que cumplir con los medios necesarios para lograr la sanación de su paciente. Docencia médica en fiscalías y juzgados Si debe existir. Porque ahora nadie más que el fiscal, nadie más que el juez y los abogados y sobre todo toda la sociedad debería tener los conocimientos mínimos de lo que es la medicina, los objetivos de la medicina, la finalidad de la medicina y sobre todo tener en cuenta lo que es un tratamiento, un acto médico o la responsabilidad médica en sí. Responsabilidad de los medios de comunicación Bueno, acá hay un tema fundamental porque es el honor profesional. Nadie tiene el derecho de denunciar sin ningún fundamento a otra persona, o hablar mal de otra persona ni crear ningún tipo de suspi- 148

149 Panel Nº 3: Los Derechos de las Personas y el Acto Médico, Aspectos Jurisdiccionales, la Ley cacias en cuanto al ejercicio de este profesional, puesto que esto atentaría contra el honor del profesional, contra su reputación y el decoro y en sí contra su personalidad, y el honor es uno de los derechos morales más importantes que tiene la persona. Tanto el honor como la vida son los derechos fundamentales, son los derechos básicos. A una persona se le puede afectar el honor, pero ésta tiene los medios o los mecanismos judiciales adecuados para poder denunciar el atentado contra ese derecho. Puede sufrir una injuria, una difamación o una calumnia según sea el caso. Cuáles con los derechos de los médicos en el Perú? Bueno, ese tema nos lleva a pensar de que actualmente no existe una legislación que proteja de manera adecuada o de manera consciente lo que es la actividad médica. Tenemos lo que es la ley general de salud, que por desgracia no ha tenido la adecuada difusión del caso. Fíjense, la ley más importante que regula la actividad médica pero en la cual no están fijados los derechos de los médicos pero si están fijadas sus obligaciones, pero hay que tener en cuenta que toda obligación trae como consecuencia la existencia de un derecho que es la protección de la facultad que tiene toda persona para poder actuar de una manera adecuada o de una manera consciente en la sociedad. Responsabilidad en las AQV La situación es la siguiente, qué pasa si a una mujer a la cual se le liga las trompas llega a gestar?, tiene responsabilidad el médico o no? Si a un hombre se le hace la vasectomía y llega a procrear con una mujer, tiene responsabilidad el médico? Por qué le van a echar la culpa al médico en este caso o debemos echarle la culpa? Acá, hay varias situaciones, primeramente, fíjense si existe una relación matrimonial en la persona a la cual se le va a hacer la histerecto- 149

150 Seminario Nacional Acto Médico mía o se le va a hacer la vasectomía se requiere la autorización del cónyuge? Primera pregunta, qué pasa si el médico no cumple con esa diligencia de pedir la autorización al cónyuge?, la mujer puede denunciar al médico por haber dispuesto de una manera ilegítima, o de una manera inadecuada, de la integridad de su cónyuge limitando su derecho a procrear, que no sólo es de él sino también es de ella. Puede denunciar la mujer al médico? En todo caso, puede la mujer ahora tener una causal de divorcio válida contra el marido por haber dispuesto ilegítimamente de su cuerpo sin haberle pedido su autorización? Porque claro, si yo me voy a hacer la vasectomía debo preguntarle a mi mujer, hijita estás de acuerdo que haga la vasectomía? Si me dice que no, no lo puedo hacer. Claro, distinto es que yo quiera donar un riñón o que quiera donar un poco de piel, para eso no requiero de consentimiento del cónyuge y por qué si requiero de consentimiento para lo otro? 150

151 PALABRAS DE CLAUSURA Dr. AUGUSTO MELONI NAVARRO 151