RESUMEN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANÁLISIS DEL DAÑO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN

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1 RESUMEN RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANÁLISIS DEL DAÑO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN Mediante este trabajo se analiza el daño fisiológico o a la vida de relación, su importancia, conveniencia e independencia con respecto a los diferentes tipos de daños, tanto materiales como inmateriales en el Derecho Colombiano, así como en otras legislaciones. En aras de conseguir este fin se llevó a cabo un estudio detallado de la jurisprudencia que sobre este tema ha proferido el Consejo de Estado Colombiano. De igual manera, se incluyen conceptos doctrinales de diferentes autores. Finalmente, se llega a la conclusión de que el daño fisiológico tiene una naturaleza propia, independiente de otro tipo de daños, especialmente en lo referente al daño llamado Alteración a las Condiciones de la Existencia ; con el cual se ha venido asimilando últimamente, sobre este tema se concluye que todo daño fisiológico o a la vida de relación produce una alteración en las condiciones de la existencia, pero no toda alteración a las condiciones de la existencia produce un daño a la vida de relación.

2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANÁLISIS DEL DAÑO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN ANA MARÍA RIVERA VILLEGAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C. 2003

3 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO: ANÁLISIS DEL DAÑO FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN ANA MARÍA RIVERA VILLEGAS Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado Director WILLIAM BARRERA MUÑOZ Especialista en Derecho Administrativo PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C. 2003

4 Articulo 23 de la resolución del 13 de Julio de 1946 La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

5 A Dios por permitirme culminar mi carrera. Al Dr. Angel Rivera, mi padre, quien ha sido el compañero constante, el modelo a seguir y a quien admiro como profesional y como el mejor ser humano. A la Dra. Claudia Villegas, mi madre, de quien aprendí la paciencia, la constancia y la perseverancia en los momentos difíciles, y quien estuvo a mi lado todo el tiempo ayudándome y guiándome. A mis hermanos, especialmente a Carlos Felipe, quien con su llegada llenó mi vida de amor y felicidad. Ana María

6 AGRADECIMIENTOS La autora expresa sus agradecimientos: A las Directivas y Docentes de la Universidad, por su preocupación en formar profesionales éticos, analíticos y ante todo seres humanos. Al Doctor William Barrera Muñoz por, su invaluable ayuda sin la cual me hubiera sido imposible culminar este trabajo. A todos mis amigos por, acompañarme en este proceso.

7 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN 9 1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución de Análisis con posterioridad a la vigencia de la Constitución de PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Daño Antijurídico Imputación LOS TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO Del daño y el perjuicio Requisitos del perjuicio Carácter personal Carácter cierto del perjuicio LOS PERJUICIOS MATERIALES ASPECTOS GENERALES EL PERJUICIO MATERIAL 45 Pág.

8 2.2.1 Definición Tipología El daño emergente El lucro cesante LOS PERJUICIOS INMATERIALES ASPECTOS GENERALES TIPOLOGÍA Del perjuicio moral y del perjuicio fisiológico o a la vida de relación El perjuicio moral Concepto Características Desarrollo jurisprudencial en el derecho Colombiano Del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, (Breve análisis introductorio) ANALISIS DEL PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS CONCEPTO EN EL DERECHO COMPARADO DESARROLLO JURISPRUDENCIAL CON POSTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE Alcance del daño fisiológico o daño a la vida de relación 75

9 4.3.2 Naturaleza del Daño a la vida de relación Cuantificación del Perjuicio Fisiológico o Daño a la Vida de Relación NUEVAS TENDENCIAS DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL TEMA EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, UNA NUEVA TIPOLOGIA DE PERJUICIO? ANÁLISIS ACTUAL DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y EL PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, (ANÁLISIS CRÍTICO DE AMBAS FIGURAS) POSICIÓN DOCTRINARIA FRENTE AL TEMA, (ANÁLISIS FRENTE AL DERECHO ITALIANO) CONCLUSIONES 106 BIBLIOGRAFÍA 109

10 INTRODUCCIÓN A raíz de la Constitución del 91, en Colombia se han generado cambios en la jurisprudencia relativos a la responsabilidad extracontractual del Estado, que incluyen las diferentes causas nominadas como competencia directa o indirecta, de lo que se considera debe éste asumir. En Colombia los perjuicios están compuestos por daños materiales y daños inmateriales; estos últimos se pueden catalogar como el daño moral, ampliamente desarrollado por la doctrina y el daño fisiológico o a la vida de relación, el cual fue reconocido por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de Mayo de 1993, lo cual fue consecuente al análisis del artículo 16 de la Ley 446, en la que se expone: La Sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Éste debe distinguirse, en forma clara del daño material, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales subjetivos. 1 Los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre esta materia se hicieron en 1922 y 1924 respectivamente, mediante dos sentencias con ponencia de Tancredo Nannetti. 2 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. 2 BORRAJO INVESTA, Ignacio. El Derecho a la Tutela Judicial y al Recurso de Amparo. Bogotá:, Editorial Civitas p

11 La primera de estas sentencias era de casación y en ella el Tribunal de Bogotá absolvió al municipio de la demanda interpuesta por el señor León Villaveces, donde se pedía entre otras cosas, la indemnización de los perjuicios derivados de la negligencia del municipio, quien a través de sus empleados, exhumo los restos de la esposa del actor y los deposito en una fosa común, argumentando que aún teniendo en cuenta el sufrimiento al que se había visto expuesto el señor Villaveces no se habían demostrado perjuicios patrimoniales derivados de la lesión sufrida, razón por la cual el daño no era indemnizable. El actor, inconforme con lo proferido en dicha sentencia, interpuso un recurso de casación, alegando la violación de los artículos 1494, 2341 y 2356 del Código Civil, los cuales enunciaban que todos los perjuicios debían ser reparados, no sólo los de contenido patrimonial. 3 Este fue el fallo que por primera vez reconoció el daño extrapatrimonial y su reparación en Colombia. Posteriormente de este fallo se han derivado muchos más, los cuales con el paso del tiempo han ahondado en la materia, permitiendo que no sólo se repare el perjuicio moral, sino también otra modalidad de perjuicio extrapatrimonial, como lo es el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, como se señala en el Artículo 16 de la Ley 446 de 1998, Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. 3 Atendiendo a este planteamiento la Corte finalmente otorga la razón al actuante diciendo: El articulo 2356 extiende la reparación a todo daño inferido a una persona por malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su ordenamiento únicamente al daño patrimonial, ósea en lo que mira el derecho de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana. Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infiriéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor y molestia por obra de malicia o negligencia del agente 11

12 Al tenor de lo expuesto en este artículo, se observa que el legislador pretende que la valoración de los daños ocasionados se indemnicen en forma integral y que se surtan en lo posible los daños ocasionados no sólo a la víctima directa, sino a todo aquel que resulte lesionado o afectado por la conducta dañosa, lo cual no había sido contemplado anteriormente por la ley, aunque si por la jurisprudencia colombiana como se analizará a lo largo del presente trabajo. Para llevar un orden secuencial y de ambientación al tema, en el primer capítulo se analiza la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, los presupuestos para la declaración de ésta responsabilidad y los títulos jurídicos de imputación. En el segundo capítulo se hará referencia a los perjuicios materiales, su definición y la tipología. En el tercer capítulo se analizan los perjuicios inmateriales, los aspectos generales y la tipología. En el cuarto capítulo se hará el análisis del perjuicio fisiológico o a la vida de relación, los conceptos y características, concepto del derecho comparado, el desarrollo jurisprudencial y las nuevas tendencias del Honorable Consejo de Estado. En el quinto capítulo se analizará el prejuicio fisiológico o a la vida de relación, como una nueva tipología y la posición doctrinaria frente al tema bajo el derecho italiano a manera de conclusiones. 12

13 1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Toda actividad que desarrolle el Estado puede ser fuente de responsabilidad extracontractual, por lo menos desde el punto de vista teórico, pues en cada una de sus gestiones es posible causar perjuicios a los asociados. No obstante cuando se habla de esta clase de responsabilidad, la tendencia tradicional ha sido asociada con la función administrativa porque en comparación con la legislativa y judicial, es la principal fuente de la obligación indemnizatoria LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA La evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, ha pasado por diferentes etapas, las cuales pueden abordarse desde el punto de vista cronológico 5, haciendo un análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, y otro posterior a la vigencia de la Carta; el primero de ellos incluirá la responsabilidad declarada por la Corte y la aceptada por el Consejo de Estado y el segundo los antecedentes de la misma y el estudio de la responsabilidad del Estado Colombiano a partir del articulo 90 de la Constitución de Análisis con anterioridad a la vigencia de la Constitución de Desde el siglo XIX la Corte Suprema de Justicia ostentó la competencia general en materia de responsabilidad del Estado con fundamento en lo dispuesto por el 4 BUSTAMANTE LEDESMA, Alvaro. La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Bogotá: Editorial Leyer, p Esquema similar al utilizado por HENAO, Juan Carlos. Conferencia dictada en el marco de las II jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público. Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia

14 artículo 151 de la Constitución de 1886, según el cual ésta era la llamada a dirimir los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación. De otra parte al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le correspondía una competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, así mismo a partir de la expedición de la Ley 38 de 1918, conocía de las reclamaciones intentadas contra la Nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas y desde 1941 de la responsabilidad por trabajos públicos en los que no se produjera ocupación permanente. Fue sólo a partir de 1964, con la expedición del decreto 528 que se trasladó a la jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia general en materia de responsabilidad estatal, exceptuando solamente lo referente a cuestiones de derecho privado. Como se puede observar desde el siglo XIX hasta este año la competencia sobre este tema se repartió entre las dos corporaciones lo que genero una dualidad en los fallos proferidos, por esta razón, en aras de una mayor claridad se hace necesario dividir el estudio de la responsabilidad en: la responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia y en la declarada por el Consejo de Estado. - Responsabilidad declarada por la Corte Suprema de Justicia. En el siglo XIX los fallos de la Corte Suprema Federal decretaban la responsabilidad del tesoro Nacional con base a lo dispuesto expresamente en las leyes, por tal razón aun en los casos en los que se probara el perjuicio, si la victima no se ajustaba a las exigencias dictaminadas por la ley este no era indemnizado. Sin embargo se dieron pronunciamientos excepcionales, como el fallo del 20 de Octubre de 1898, donde se contemplaron principios generales de la responsabilidad basados en los 14

15 artículos 2341 y 2347 del Código Civil; lo cual hacia viable la posibilidad de obtener una reparación del perjuicio por fuera de lo dispuesto expresamente por la ley. Inicialmente, la Corte fundamento la responsabilidad del Estado en normas que regulaban la responsabilidad de los particulares por lo que fue la jurisdicción común la llamada a dirimir los conflictos que en esta se presentaban. Básicamente lo que hizo esta corporación fue aplicar la teoría de la responsabilidad indirecta como fundamento para explicar la responsabilidad de las personas jurídicas de cualquier orden, ya fueran privadas o públicas, tesis que sustentaba en lo dispuesto por los artículos y del Código Civil. Así lo afirma también el Consejo de Estado en fallo del 30 de septiembre de 1960: Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogió en múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del poder público con base en el articulo 2349 del Código Civil de conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de derecho público al amo, patrón o empleador para deducirle responsabilidad 8 Teniendo en cuenta lo anterior es claro que el Estado se hacia responsable por la elección de sus agentes en caso de que esta no fuera la mas adecuada o cuando no ejerciera una vigilancia cuidadosa sobre estos y sus actuaciones. Esta teoría 6 Artículo 2347 del C.C.: Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. 7 Artículo 2349 del C.C.: Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes. 8 Consejo de Estado, 30 de Septiembre de Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N , p

16 recibió severas criticas en la medida en que no todos los empleados o agentes del Estado son elegidos libremente por el, también se dan elecciones populares, donde, haciendo caso omiso a lo dispuesto, el Estado no tendría culpa de las actuaciones de estos puesto que no fue el quien determino la escogencia de los mismos, de igual manera concluyo que el Estado siempre actuaba a través de sus agente y por tal razón las actuaciones de estos siempre comprometían a la persona jurídica. Por lo anterior la Corte Suprema revaluó los conceptos básicos de la responsabilidad indirecta y se acogió a lo dispuesto por la teoría de la responsabilidad directa, la cual fundamentaba en el artículo del Código Civil. Esto quedó claro a partir de la sentencia proferida por esta corporación el 21 de Agosto de 1939 donde se estimó que: La teoría basada en la culpa in eligendo y la culta in vigilando, ha situado ésta tesis de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de los servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno Pero este tipo de responsabilidad no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, por que en estos casos no existe la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de responsabilidad por el hecho ajeno 10 Incluida en esta concepción se encuentra la teoría organicista, la cual se aplico a partir de 1944, ésta consideraba que: 9 Articulo 2341 del C.C.: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 10 RODRÍGUEZ, Libardo. Compendio de Jurisprudencia CD-Room. C.S.J, 21 de Agosto de Remisión

17 Así como el hombre responde por los daños que causen sus órganos, así también las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios causados por sus órganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a una persona jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse órganos del Estado 11 De esta forma si el daño se producía por la actuación de uno de los órganos del estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administración y si no era causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Esta teoría fue descartada por la Corte puesto que la determinación de quienes debían considerarse como órganos estatales y quienes no, fue de difícil aplicación, por esta razón se considero que la misma, carecía de razones valederas para diferenciar la existencia de una responsabilidad directa o indirecta. La corte fundamentó la responsabilidad extracontractual del Estado en la falla del servicio, donde lo indispensable era la falla de la administración como tal y no la culpa personal del agente, la cual paso a un nivel secundario, dado que era el Estado el llamado a reparar los daños que se infirieran a sus afiliados por un mal funcionamiento en los servicios públicos; con respecto a esta teoría el Doctor Ricardo Hoyos Duque argumenta: Es deber del Estado procurar la realización del bien común, principio consagrado en el articulo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los llamados servicios públicos, y si como consecuencia bien de un mal funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardío funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados VIDAL, PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Editorial Temis, Bogotá Pág HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad de la administración pública, Editorial Temis. Bogotá Pág

18 Es así que con respecto a la falla del servicio, como ya se expuso antes lo relevante es la falla de la administración, en la medida en que esta debe responder por el daño causado por una falta o indebida prestación de sus deberes como Estado. En el fallo TINJACA (Corte Suprema de Justicia, 30 de Junio de 1962) se hace evidente la aplicación de esta teoría, la cual se fundamenta en el articulo 2341 del Código Civil y en el 16 de la Constitución de Aunque en esta oportunidad la Corte utilizo una norma Constitucional para referirse a la responsabilidad del Estado Colombiano, no puede afirmarse que así sucedió en todos los casos o a partir de esta fecha, puesto que en su gran mayoría de fallos esta corporación hizo referencia a normas de derecho civil. Como se ha podido observar a lo largo de este punto, el aporte de la Corte Suprema de justicia en lo concerniente a la responsabilidad del Estado es fundamental, pues aunque en un principio empezó declarándola con base a lo dispuesto por normas preexistentes para este fin, poco a poco fue introduciendo a esta materia principios del derecho privado que fueron básicos para desarrollar el concepto de responsabilidad Estatal. - Responsabilidad declarada por el Consejo de Estado. Con el decreto 528 de 1964 se le otorgo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa competencia para conocer de las controversias relativas a la responsabilidad de la Administración, (Artículos 20, 28, 30, y 32) salvo en los casos en que estas versaran sobre temas meramente privados, (artículo 6). 13 Articulo 16, Constitución Nacional de 1886: Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares 18

19 Para esta corporación era de fundamental importancia basar la responsabilidad del Estado en normas de derecho público, esta posición se evidencio incluso antes de la entrada en vigencia del decreto 528 con las sentencias del 2 de Noviembre y el 30 de Septiembre de 1960, en las cuales se hace clara la diferencia existente entre la responsabilidad que rige al Estado y la que lo hace con los particulares así: la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados 14 Como se puede apreciar en la citada sentencia el Consejo de Estado desde antes de 1964, propugnaba por fundamentar la responsabilidad del Estado en el articulo 16 de la Constitución Nacional de 1886, el cual hacia expresa referencia a los deberes de protección de los derechos de los particulares que debía proveer el Estado. Teniendo en cuenta esta posición y la competencia otorgada por el decreto 528 de 1964 es fácil inferir que a partir de esta fecha la noción de falla del servicio, así como el deber de reparar los daños causados fundamentado en la Constitución fue posicionándose y fortaleciéndose cada vez mas. Es así que la falla del servicio adquiere una importancia manifiesta en aras de justificar y delimitar la responsabilidad del Estado, de igual manera la jurisprudencia del Consejo de Estado permitió avanzar en la cobertura de esta 14 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre Sala Contenciosa Administrativa. Citado por: RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Duodécima Edición. Bogotá Pág

20 responsabilidad, mediante la complementación de este concepto con el de la presunción de falla en el servicio. De igual manera por primera vez se solucionan litigios con base a la teoría del riesgo, y se extiende la cobertura del daño especial, demostrando así que la falla del servicio no es el único fundamento de la responsabilidad del estado. Un ejemplo de esto se puede apreciar en el caso del periódico el siglo, fallo en el cual se esbozo la teoría del daño especial, según la cual: El Estado debe responder, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razones de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla; causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiendose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado Este pronunciamiento se originó, cuando en virtud de un estado de sitio, se dictó un decreto de censura de prensa, el cual provocó el cercamiento militar de las instalaciones del diario. Con respecto a ese caso el Consejo de Estado concluyó: debe rechazarse por improcedente la teoria relativa al enriquecimiento, puesto que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión del diario, ni mucho menos con detrimento de la empresa; y en cambio acójase la del daño especial, en armonía con la responsabilidad sin falta. En lo concerniente al tema en cuestión, también se destaca el fallo del 23 de Mayo de 1973 donde la señora Vitalia Duarte, resultó afectada por la captura del señor Efraín Gonzáles, aún cuando ésta no tenía relación con los hechos. Atendiendo a ésta circunstancia, el Estado debió indemnizar el perjuicio causado basándose en las siguientes consideraciones: 20

21 La acción armada ejercida para capturar a Efraín Gonzáles en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionario competente no constituye falla en el servicio y fue, por lo mismo, legitima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destrucción de una casa, propiedad de ese tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes; por ello tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la nación. 15 Con estos dos pronunciamientos queda clara la aplicación de la teoría del daño especial por parte del Consejo de Estado Análisis con posterioridad a la vigencia de la Constitución de Para el año de 1991 la jurisprudencia administrativa había avanzado en lo referente a los diversos regímenes de responsabilidad existentes, por lo cual se hace necesario estudiar lo dispuesto por el articulo 90 de esta Constitución con el fin de determinar si realmente se dio un cambio sustancial en lo referente a la Responsabilidad del Estado. - Antecedentes. En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron veintiséis proyectos referentes a la responsabilidad del Estado y/o del funcionario, pero no todos pueden ser considerados como preliminares a lo dispuesto por el artículo 90 de la Carta, puesto que muchos de ellos no estaban enfocados en este tema. Evidentemente era necesaria la inclusión de un articulo que hiciera referencia expresa a responsabilidad directa y objetiva del Estado 16, y aunque es difícil señalar un proyecto como el precursor del citado articulo, según el Doctor Juan Carlos Pérez Henao el actual articulo 90 de nuestra Constitución se debe principalmente a la pluma del profesor Juan Carlos Esguerra Portocarrero Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa, sección Tercera. 23 de Mayo de Gaceta Constitucional, N 56 del Lunes 22 de abril de Ponencia del doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Pág HENAO PEREZ, Juan Carlos. Jornadas de derecho público, Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág

22 Estos proyectos atravesaron por diversas ponencias y debates de los cuales, según el Doctor Henao Pérez, cabe resaltar la importancia de cuatro etapas a saber; la de la subcomisión tercera, la de la Comisión primera, la que sirve de transito entre la comisión primera y la plenaria y finalmente la de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente. De las distintas ponencias a las que se sometió este tema, se infiere como fundamento del deber reparatorio del estado el daño antijurídico, el cual es extensivo a las tres ramas del poder publico. - El artículo 90 de la Constitución. El artículo 90 de la Constitución de 1991 tiene fundamento en el concepto de lesión del profesor García Enterria, el cual la define como el detrimento patrimonial que afecta a una persona, la cual no tiene el deber jurídico de soportarlo. Este artículo también introduce el concepto de daño antijurídico, el cual esta definido como un detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. 18 El constituyente baso la responsabilidad del Estado en el concepto objetivo de antijuridicidad, donde lo esencial es la existencia de un daño antijurídicamente causado y no como antes, en la teoría subjetiva, donde lo importante era el daño antijurídicamente causado, como lo expone el Doctor Esguerra Portocarrero: El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel Constitucional, sino que además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada 18 HENAO, Op. Cit. p

23 falla en el servicio público, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el caso de responsabilidad por daño especial. 19 Como puede observarse a raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991, y de la consagración en ella de un artículo como el 90 20, la obligación indemnizatoria a cargo del Estado adquirió contornos mucho más amplios y una cobertura menos limitada. En este artículo se fundamentan las fuentes de la responsabilidad extracontractual del Estado, que comprenden; la falla del servicio, expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, el daño especial, el riesgo excepcional, el enriquecimiento injusto, la función legislativa y la función jurisdiccional, es así en la medida en que en última instancia el verdadero y auténtico fundamento de la responsabilidad patrimonial, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos Gaceta Constitucional, N 56. Abril 22 de Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero 20 Artículo 90, Constitución Política 1991: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 21 TAMAYO, Op. cit, p

24 1.2 PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, siempre debe haberse producido antes una actuación imputable a la misma, la cual puede ser un acto, un hecho, una operación, una vía de hecho o una omisión, así se dará lugar a responsabilidad administrativa y de esta manera surgirá la obligación de reparar el daño causado. La actuación debe ser irregular, pues en el diario vivir se pueden apreciar múltiples daños causados por la administración que tienen carácter normal y por tal razón no son indemnizables, son los daños que resultan de el cumplimiento de las normas legales, en desarrollo de su función. En Colombia los regímenes existentes en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son el de responsabilidad objetiva y el de responsabilidad subjetiva, los cuales se diferencian en lo concerniente a la imputación del daño, segundo elemento indispensable para declarar la responsabilidad del Estado. 22 En el régimen subjetivo se mira el concepto de falta, es decir, está fundamentado en una falta proveniente del Estado; por esta razón el título jurídico de imputación en este caso es la falla del servicio; por el contrario en el régimen objetivo no se mira este concepto, por lo que el daño será imputable a titulo de daño especial, riesgo excepcional, expropiación u ocupación de inmuebles en caso de guerra entre otros. 24

25 Responsabilidad subjetiva. Esta se fundamenta en la falla del servicio y en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución; por tal razón, para que ésta se constituya, se requiere de un hecho dañoso que produzca un daño antijurídico imputable al Estado (imputación fáctica), así lo dispone el fallo de Consejo de estado del 13 Julio de 1993: pese a ello para imponer el Estado la obligación de repara este daño, es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un titulo jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, debe existir la imputatión iuris -en este caso falla del servicio-además de la imputación facti. 23 Falla en el servicio. Esta es la inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado 24. Estas surgen de la Constitución y de la ley y pueden estar consagradas de forma específica o genérica; lo primero ocurre cuando las normas expresan las cargas del Estado y lo segundo cuando la obligación se presenta en virtud de la aplicación de lo dispuesto por la Constitución; la función del juez administrativo es mirar si se cumplieron o no dichas obligaciones. El Estado al incumplir con sus obligaciones incurre en una falta anónima, la cual no es predicable de un funcionario en particular, sino imputable a una actividad pública causante del perjuicio. En consecuencia, cuando se alega responsabilidad con fundamento en la falla del servicio, no es necesario demostrar la acción u omisión de un agente determinado Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de C.P Juan de Dios Montes. 23 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de C.P Juan de Dios Montes 24 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 30 de Marzo de C.P Antonio José Irrisarri. 25 Consejo de Estado. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 29 de Noviembre de C.P Carlos Betancur Jaramillo. 25

26 Falla probada del servicio. Hace parte del régimen general. En esta le corresponde al perjudicado (demandante) probar la falla del servicio, la existencia del daño y la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño. 26 La administración en estos casos se exonera mediante la prueba de caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la victima o inexistencia de falla en el servicio. De igual manera se podrá exonerar si logra demostrar que el hecho dañoso es imputable a un tercero. 27 Falla presunta del servicio. Es un régimen intermedio entre la falla probada del servicio y el régimen objetivo 28, se caracteriza por que en el la carga probatoria se traslada al demandado. El estado podrá exonerarse si desvirtúa la premisa sobre la cual se fundo la presunción, así mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa de la victima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa. Régimen de responsabilidad objetiva. Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas que hayan sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendría carácter 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de C.P. Antonio José Irrisarri. 27 Ibid. 26

27 indemnizable, en la medida en que seria una carga que todos están obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio. Los principales campos de aplicación de este tipo de responsabilidad son; el daño especial, el riesgo excepcional, la expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra, la ocupación por trabajos públicos y los bodegajes especiales. Daño especial. Se esta frente a este daño cuando el Estado en su actuar legitimo y en beneficio de la comunidad, causa un daño especial, anormal y superior al que normalmente deben soportar los gobernados en contraprestación del servicio prestado. Riesgo excepcional. según la teoría de la responsabilidad por riesgo excepcional, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utilice recursos que colocan a los administrados, bien sus personas o sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o el servicio. 29 Expropiación de inmuebles en caso de guerra. Está consagrado en el artículo 59 de la Constitución así: En caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el gobierno nacional sin previa indemnización. En el expreso caso, la propiedad inmueble solo podrá ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra o para destinar a ella sus productos. 28 Ibid 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia del 20 de Febrero de Exp

28 El Estado será siempre responsable por la expropiaciones que el gobierno haga por si o sus agentes. 30 A la víctima le corresponde acreditar el titulo con el cual reclama y la ocupación o expropiación del inmueble. El estado solo puede exonerarse en los casos en que logre demostrar la actuación de un tercero. Ocupación por trabajos públicos: Se presenta cuando una entidad pública causa daños en un inmueble a causa de la ocupación que realiza con el fin de llevar a cabo un trabajo público. El estado podrá exonerarse si demuestra rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o culpa de la víctima. Bodegajes oficiales. salvo perdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección para la seguridad del contenido, el Gobierno responderá a los dueños de la mercancía por toda perdida o entrega equivocada; o daño de la mercancía almacenada en bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandonada por haberse cumplido el termino legal de almacenaje. 31 En el derecho común la culpa es eminentemente subjetiva, imputable a una persona mientras que en lo referente a la responsabilidad administrativa ésta puede ser una culpa o falla funcional, orgánica o anónima, es decir puede ser atribuible a la administración directamente y no necesariamente a un funcionario en particular Artículo 90. Constitución Política de Colombia 1991 Decreto 630 de 1942, Articulo 2. 28

29 Es importante en este punto la consagración Constitucional de la responsabilidad administrativa, manifestada en el articulo 90 de la Carta, ahí expresamente se dice que el estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables Daño Antijurídico. El daño, en todo proceso de responsabilidad contractual o extracontractual, es el primer elemento que se debe analizar, este se entiende como el detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. 32 El Consejo de Estado en sentencia del 13 de Julio de 1993 lo define como: equivale a la lesión de un interes legitimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar, de esta manera se ha desplazado la antijuridicidad del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable. Quizás sea esta característica la que ha inclinado a pensar que ha ocurrido un transito, por imperio constitucional de una responsabilidad de tipo subjetivo a otro objetivo. Esa conclusión no corresponde a la realidad. 33 Reseña la jurisprudencia 34 que el daño en su sentido natural y obvio, es un hecho, consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc y supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo. 32 HENAO, Juan Carlos. Opr. Cit. Pág Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de Julio de 1993, Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernandez 34 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 De Octubre De 1999, Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Procesos Acumulados , Demandado Ministerio de Defensa Policía Nacional. 29

30 Se indica que la condición necesaria para que desencadene la reparación patrimonial o la indemnización es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber jurídico de soportarlo. Por ello, es que para declarar la responsabilidad patrimonial del estado no se examina primero la calificación de la actuación o conducta de la administración dañosa como lícita o culpable, importa es el daño, que toma como fundamento el hecho de que si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos, también los perjuicios deben repartirse entre todos, en desarrollo del principio de la igualdad de la cargas. La responsabilidad del Estado, entonces, se compromete frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría. En lo referente a la responsabilidad administrativa se deben dar tres elementos a saber, estos son: una actuación u omisión de la administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación. Sin lugar a dudas, la acción u omisión de las autoridades públicas, es la que produce el daño antijurídico y por ello se considera el objeto directo de las políticas que se pretendan implantar para evitar causar daños a los administrados Imputación. Esta hace referencia a que el hecho o conducta dañosa sea efectivamente atribuible al Estado. Según la definición de García Enterria y Ramón Fernández, la imputación es un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar el daño, con base en la relación existente entre aquel y este Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. CP. Juan de Dios Montes. Sentencia del 13 de Julio de

31 Lo que encuentra fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado 36 : En el artículo 90 citado se consagró la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o por la omisión de sus autoridades públicas. No distingue la norma de la fuente de la responsabilidad, no dice si es contractual o Avenida extracontractual, o con ocasión de un acto administrativo; en forma genérica indica que puede surgir de la acción o la omisión de las autoridades públicas, con la cual se causa un daño antijurídico, y esa acción u omisión se puede presentar con ocasión de un contrato, o por fuera de el como en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedición de un acto administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el daño antijurídico que acarrea la responsabilidad patrimonial del Estado. Es así como en reiterada jurisprudencia relacionada con el daño antijurídico la conducta de la administración se considera como título de imputación jurídica del daño sufrido por el particular: (.) la responsabilidad del Estado se compromete frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido su tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría. Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él en tanto afecta a la víctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable. Se desliga, de esta manera, la antijuricidad del daño de su causación antijurídica; esta última será, en adelante. Un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros criterios (tales como la ilegalidad del acto, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores el enriquecimiento indebido) permite trasladar 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 22 de Octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernandez. Proceso 13977, Demandante: Instituto de Seguros Sociales. Demandados: Martha Lucia Salamanca, Feliz Antonio Quitian Burgos, Noralba Garcia Romero. 31

32 los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquélla y el agente físico cuya conducta haya causado el daño (negrilla ajena al texto) - Nexo causal. Si el daño es presupuesto indispensable para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, la relación de causalidad entre acción lesiva de un sujeto y el daño padecido por otro es el elemento necesario para su actualización concreta en una relación jurídica, con independencia de cuales sean los criterios de imputación que puedan caracterizar un determinado tipo de responsabilidad patrimonial. En el caso de la responsabilidad objetiva lo característico es, precisamente, que la relación de causalidad en sí misma agota por completo el criterio de imputación con el que, en último término, se identifica. Basta pues la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño para que aquélla deba indemnizar. De ahí que el debate procesal específico en un juicio sobre responsabilidad patrimonial de la Administración se ciña a determinar el daño y su relación con la acción lesiva. La primera cuestión que debe plantearse en este momento, es la de qué circunstancias pueden romper esa relación de causalidad. Tanto el constituyente como el legislador reconocen la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero, como causales de exoneración del Estado. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento extracontractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. 32

33 Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado, o sea, del daño cuya reparación se pretende. Cuando se habla de un hecho se alude a una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia. La cuestión de determinar en cada caso cuál de los hechos antecedentes es la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo atrás a filósofos y juristas. En la actualidad predomina la teoría de la causa adecuada, según la cual, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. 37 Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. Abstracto es el que parece más razonable para determinar la adecuación del resultado a su causa. Si bien la causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenómenos que acontecen externamente en relación al hombre, interesa determinar jurídicamente el nexo causal para imputar a éste un resultado, y es aquí, precisamente, donde no puede prescindirse de una 37 FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Daño psíquico. Madrid: Editorial Norma, 2000, p