Bevilacqua Norberto Luis c/ Bausch

Transcripción

1 Bevilacqua Norberto Luis c/ Bausch En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de abril de 2010 reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden: El Doctor Vilela dijo: I))- Contra la sentencia de fs.368/382 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.383/384 y la demandada a fs.389/396.//- II)- La parte actora se queja porque se desestimó su pretensión de que se exima del pago del impuesto a las ganancias a los importes reclamados en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso omitido y las vacaciones no gozadas. Su representante letrado apela los honorarios que le fueran regulados por estimarlos bajos.- La demandada se agravia porque se declaró la procedencia del reclamo de diferencias en la liquidación de la indemnización por antigüedad, sustitutiva del preaviso omitido, las vacaciones no gozadas, el incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley (modif. por el art.4 de la ley ), el SAC proporcional y la integración del mes del despido. Argumenta el recurrente que la remuneración que pretende el actor sea utilizada como base de los cálculos indemnizatorios contiene un rubro que no reúne los requisitos contemplados en el art.245 de la LCT la licencia por vacaciones-. Se queja también porque la sentenciante de grado ordenó que ese mismo salario sea tomado para calcular los restantes rubros preaviso, vacaciones y SAC proporcional-, y porque se declaró la inconstitucionalidad del art.4 de la ley III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los recursos, corresponde comenzar por el tratamiento de los agravios vertidos por la parte demandada.- A los fines de una mayor claridad expositiva, conviene rememorar que el actor se desempeñó a las órdenes de la demandada en calidad de jefe de investigación - supervisor comercial y de servicios profesionales -, hasta que el 15 de mayo de 2007 fue despedido sin invocación de causa. Percibió su liquidación final, mas demanda las diferencias que a su criterio se originarían en haber calculado los rubros objeto de condena conforme a una remuneración de $9.725, cuando alega que debió haberse tomado el salario del mes de abril de 2007, que ascendiera a $11.621,97.- (ver fs.9/10). La demandada, luego de agregar los recibos de haberes y de pago de la liquidación final (todos ellos reconocidos por el actor a fs.99), explicó en el responde (especialmente a fs.89/90) que la mejor remuneración normal y habitual percibida por el apelante fue la del mes de abril de 2007 ($9.724,69), y que aquella que pretende la que surge del certificado de trabajo entregado al ex dependiente- se conformó con el pago de un importe en concepto de licencia por vacaciones ($1.897,28, ver recibo a fs.56).- De las constancias documentales arrimadas al sub-lite, así como de los términos en que quedara trabada la presente litis, se extrae que la mejor remuneración normal y habitual que correspondiera al Sr. Bevilacqua es la que se le abonara en el mes de abril de 2007 el inmediato anterior al distracto-. En efecto, la discriminación de los rubros que conforman dicho salario, de acuerdo al recibo de haberes obrante a fs.56, revela que percibía los siguientes conceptos: un básico de $4.300;; a cta. fut. aumentos, $215; y premio obj. zonal vtas., $5.209,69. Como vemos, la remuneración contiene un componente fijo y otro variable. Los restantes recibos de pago de haberes agregados entre fs.58 y fs.72, correspondientes al

2 último año laborado, revelan que el segmento variable del haber mensual osciló entre la cifra antes mencionada ($5.209,69) y $1.671 (fs.66, noviembre de 2006), tema sobre el que volveré más adelante.- Los elementos arrimados a la causa revelan que el actor invocó un haber mensual que contiene el pago de una suma de dinero licencia por vacaciones - que no reúne los extremos requeridos por el art.245, norma ésta que prevé una indemnización tarifada y establece la fórmula para su cálculo, para lo cual determina que debe computarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Despejada esta cuestión, tenemos pues que la mejor remuneración a los fines de la indemnización por antigüedad, asciende a $9.724,69.-, tal como surge de los recibos de haberes examinados. Como explicara la empleadora al contestar demanda (fs.90vta.) y lo reitera en el memorial-, prescindió de la aplicación del tope legal (CCT 130/75), y de acuerdo a la doctrina emanada del precedente del Alto Tribunal, in re Vizzotti, Carlos A. c/amsa S.A. (Sentencia del 14/9/04), tomó como base de cálculo de esta indemnización la suma de $6.515,54 (el 67% de $9.724,69.-). El actor no planteó la inconstitucionalidad del referido tope (ver demanda, fs.9/12). Este proceder nos lleva a una indemnización por antigüedad de $45.608,78.- ($6.515,54 x 7 períodos). En este marco, no encuentro que la determinación de la indemnización por antigüedad arroje diferencia alguna a favor del actor. No se me escapa que el recibo de fs.55 da cuenta de que el total que allí figura por este concepto asciende a $68.413,28.-, mas nuevamente cabe remitirse a las explicaciones brindadas a fs.90vta., en punto a que esta última cifra contiene el incremento normado por el art.16 de la ley (cfr. art.4, ley y dec.1433/05), equivalente al 50% de la indemnización por antigüedad ($45.608,78 x 50% = $22.804,40), lo que permite arribar a un total de $68.413,28, abonados al trabajador ($22.804,40 + $45.608,78 = $68.413,28). A todo evento, aún cuando no se planteara cuestión alguna en la demanda con relación a los rubros que componen el cálculo de este concepto, cabe señalar al respecto que he tenido oportunidad de expedirme en la causa Escudero Guillermo Roque c/argentina Salud y Vida Compañía de Seguros S.A. s/despido (S.D del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el sentido de que el art.4 de la ley permite asignar al texto del art.16 de la ley que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados...el doble de la indemnización que les correspondiese.. (el subrayado me pertenece) una interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley en su parte pertinente establece la prórroga de la suspensión de los despidos dispuesta por el art.16 de la ley indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo... y sus modificatorias. Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 además de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo. Tal como señalara en la causa Muia María Rosa y otro c/tigre Sailing Club Asoc. Civil s/despido (SD del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) incurre así en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que comparto (in re Miori Luciana Verónica c/hsbc Bank Argentina S.A. s/despido, SD del 26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del primer decreto mencionado.. Resta agregar que no obstante la convocatoria a plenario in re Oliva, Jessica Romina c/yanine SA s/despido (Expte. N 5678/2007 Resolución de Cámara N 16 del 3 de julio de 2009), en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art.301 CPCC, corresponde expedirse en torno a este tópico, de conformidad con el criterio mayoritariamente adoptado por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I,

3 Escudero, Guillermo Roque c/argentina Salud y Vida Compañía de Seguros SA s/despido, S.D del 5/9/05; Sala II, Borge, Laura Irene c/qdv SA s/despido, SD del 28/8/2007; Sala III, Vázquez, Manuel Alejandro c/siembra AFJP SA s/despido, SD del 8/2/2007; Sala IV, Serra, Natalia c/peoplesolf Argentina SA y otro s/despido, SD del 19/12/2007; Sala V, Dabalo, Elsa Mabel c/met AFJP SA s/despido, SD del 29/10/2007; Sala VIII, Díaz, Matilde Leonor c/decide SRL y otro s/despido, SD del 22/2/08; Sala IX, Discioscia, Nicolás A. c/jumbo Retail Argentina SA s/despido, SD del 30/11/2007; Sala X, Botín, Brian Mauro c/consolidar AFJP SA y otro s/despido, SD del 26/3/2007, voto del Dr. Stortini).- En cuanto al reclamo concerniente a la indemnización sustitutiva del preaviso (con la incidencia del SAC), y la integración del mes de despido, he tenido oportunidad de señalar en anteriores ocasiones que deben liquidarse tomando en consideración la remuneración que razonablemente habría percibido el trabajador durante el mes de otorgamiento. Tal como dispone el art.232 de la Ley de Contrato de Trabajo, debe ser equivalente a la remuneración que correspondía al trabajador durante el curso del preaviso. La equivalencia remite al denominado criterio de normalidad próxima, noción que supone poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquélla en que se hubiere encontrado si la rescisión no se hubiere operado, y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (Sala I, Alfano López María c/la Prensa S.A., sentencia del 3/12/01). Reiterada jurisprudencia ha señalado pacíficamente que la pauta establecida en el artículo 245 L.C.T. es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (Ley 23041), mientras que el criterio de normalidad próxima rige respecto del preaviso y de los días trabajados en el último mes, y el artículo 155 L.C.T. en relación a la compensación por vacaciones no gozadas.- En el caso de autos, como anticipara, el salario del actor tiene un componente variable (un premio por ventas). Frente a estas hipótesis, en que reitero- el dependiente es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente, torna procedente la aplicación del promedio mencionado (CNAT, Sala III, 6/12/96, exp , Ramos, Humberto c/ Murchinson S.A. Estibajes y Cargas y otros s/ despido ; cfr. también: CNAT, Sala VIII, 25/3/91, SD , Brunetti, Octavio c/ Autolatina Argentina SA s/ despido ; Sala IV, Serra, Natalia c/peoplesolf Argentina SA y otro s/despido, SD del 19/12/2007).- Así las cosas, el total de los haberes variables del último semestre (noviembre de 2006 a abril de 2007) alcanza la suma de $16.215,87 (ver recibos de fs.56, 58, 60, 61, 65 y 66), y el promedio, $2702,65.- Este importe, sumado a los rubros detallados en el tercer párrafo de este considerando (básico de $4.300; a cta. fut. aumentos, $215), arroja un salario mensual de $7.217,65.-, la cifra que tomara la accionada a los fines de determinar el monto que liquidara al demandante en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, las vacaciones no gozadas ($7.217,65 / 25 = $288,71 x 8 días = $2.309,65), y la integración del mes del despido ($7.217,65 / 30 = $240,59 x 14 días = $3.608,85), en ambos casos también con la incidencia del SAC. Por último, tampoco se observan diferencias a favor del actor en el pago del SAC proporcional, puesto que el importe que le fuera abonado en ese concepto luce superior al que le hubiera correspondido: de acuerdo al desarrollo aquí efectuado, debe estarse a los fines de su determinación, a lo normado en la ley , por lo que esta debe realizarse en base a la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de cada semestre calendario, y de los recibos correspondientes a los períodos enero a abril de 2007, se extrae que aquélla asciende a $9.724,69.-, tal como se anticipara (cuyo 50%, a su vez, alcanza $4.862,35.-). En este contexto, se advierte que la empleadora tomó una base de $5.284,24, y para el período del semestre laborado (135 días, hasta el 15 de

4 mayo), le abonó la suma de $3.963,18.- El desarrollo hasta aquí realizado revela que no surge de los elementos arrimados a la causa la existencia de diferencias en la liquidación final abonada, a favor del demandante.- Propongo pues revocar este segmento del fallo recurrido, y hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada.- IV)- El actor se queja por el descuento practicado por la empleadora en ocasión de abonarle la liquidación final, en concepto de retención del impuesto a las ganancias. Sabido es que el art. 20, inc. i) de la ley incluye dentro de las exenciones al pago del impuesto a las ganancias las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido, entre otras. El accionante pretende que este concepto se extienda a las indemnizaciones sustitutivas del preaviso omitido, y las vacaciones no gozadas. Con respecto a la primera, la norma expresamente prevé que No están exentas las jubilaciones, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad y las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido.- En orden a las vacaciones no gozadas, es dable señalar que, respecto de la interpretación de las exenciones, se ha dicho que "...no se puede aplicar la exención, por ser una excepción, por analogía, a los casos no previstos, y por dos razones" la primera porque el principio de reserva de ley no sólo tiene un aspecto positivo sino también otro negativo -no hay exención sin ley que la determine- y la segunda porque la excepción que implica la exención, por un principio elemental de hermenéutica, "confirma la regla en los casos no exceptuados" (Jarach, Dino, "Curso superior de derecho tributario", p. 205, Ed. CIMA, citado por Fernández, Luis Omar, Tratamiento impositivo de algunas indemnizaciones laborales, Publicado en: IMP , 3-DT 2003-B, 1349). En idéntico sentido, el Alto Tribunal ha señalado que las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las normas (CS, "Manitta José y otros c. Provincia de Mendoza", Fallos ). En este contexto, no podemos soslayar que el trabajo en relación de dependencia constituye una fuente generadora de renta personal, que se encuentra gravada por el tributo al que nos estamos refiriendo, puesto que cuando la renta deriva de una fuente habilitada por el ordenamiento, nos hallamos frente a un hecho imponible que, en el caso del importe abonado en concepto de vacaciones proporcionales no gozadas, no se encuentra contemplado en ninguna excepción y, por ende, no está exento del tributo.- El art.20 inc.i de la ley no deja espacio para una interpretación extensiva; por el contrario, se extrae de su texto que la exención que contempla la norma comprende, dentro de los rubros objeto del presente reclamo, únicamente la indemnización por antigüedad (en igual sentido, CNAT, Sala V, Gentile, Héctor Á. c/telecom Personal SA, sentencia del 23/7/2008).- En mérito a lo expuesto, propongo desestimar el recurso interpuesto por la parte actora.- V)- En atención al nuevo resultado del juicio, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN). En cuanto a las primeras, destaco que el art. 68, 2do. párr. del CPCC, faculta al juez a apartarse del principio general de imposición de costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello. El mérito a que alude la norma existe cuando se ha litigado mediante convicción fundada acerca de la existencia del derecho invocado, por tratarse de cuestiones suscitadas por la interpretación de las leyes o cuando esas cuestiones tienen complejidad jurídica (esta Sala, in re Marquez Conrado Francisco c/banco Provincia de Corrientes, SD del 20/9/89). En el caso de autos, entiendo que el actor pudo considerarse con mejor derecho en cuanto se refiere al incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley , porque la demandada no explicó en forma oportuna el método de cálculo empleado para la indemnización por antigüedad, ni precisó que el importe abonado por ese concepto ya comprendía ese incremento, puesto que el recibo de pago de la

5 liquidación final no contiene precisión ni referencia alguna a este último. Por todo ello, propicio distribuir las costas: el 90% a cargo del actor y el 10% a cargo de la demandada (art. 68 segundo párrafo, CPCCN).- En cuanto a los honorarios, debe señalarse que la estimación del monto del proceso a los efectos regulatorios, debe ser apreciada por el Tribunal en cada caso en particular, según las circunstancias, procurando conservar la ratio legis que orienta la referencia legal a dicha cuantía, y el grado de responsabilidad profesional por los intereses en juego y el mérito de la labor desempeñada. Dentro del margen de apreciación y discreción que le confiere la ley de aranceles profesionales, el tribunal debe determinar la entidad económica del litigio, concepto que, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, es indeterminado, por lo que corresponde al intérprete hacer la precisa determinación en cada caso concreto (CSJN, Sentencia del 31 de octubre de 2006, in re Romero SA s/quiebra s/incidente de revisión p/fisco Nacional DGI ; en el mismo sentido, Sala I, Viscusi Humberto c/segba s/cobro de pesos, SD del 24/3/92, entre muchos otros; Sala II, F.E.T.A.P. c/estado Nacional y otro s/nulidad resol. M.T., SD del 22/10/2007). Así las cosas, propongo regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora y por la demandada, por su actuación en primera instancia, teniendo en cuenta además de los antecedentes expuestos, el mérito y extensión de las labores cumplidas y lo normado por el art.38 de la LO, en las sumas de $... y $... respectivamente; y por las tareas de Alzada, en las sumas de $... y $... respectivamente (art.38, LO; leyes y ).- VI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Revocar la sentencia y rechazar la demanda interpuesta, por improcedente; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN), y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas instancias, en la forma dispuesta en el : considerando V.- Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar la sentencia y rechazar la demanda interpuesta, por improcedente;; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN), y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas instancias, en la forma dispuesta en el : considerando V.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//- Fdo.: Julio Vilela - Miguel Ángel Pirolo