La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA NÚM.

Transcripción

1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 652/2006. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Virginia García Alarcón DESPIDO: indemnización: cantidad estipulada en contrato de trabajo: diferentes cuantías dependiendo de si hay o no preaviso, siendo facultad de la empresa optar por concederlo o no. El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, de fecha , en autos promovidos en reclamación de cantidad, que queda revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica. En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil seis. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA NÚM. 702/06: En el recurso de suplicación número 652/06 interpuesto por Multiópticas Sociedad Cooperativa, frente a la sentencia número 398/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de los de Madrid, el día 23 de noviembre de 2005, en los autos número 785/05, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. Virginia García Alarcón. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en autos, se presentó demanda por Don Jon, por reclamación de cantidad, contra Multiópticas Sociedad Cooperativa y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice: «Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Jon frente a Multiópticas Sociedad Cooperativa condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (24.267,89 E) importe total del que 2.187,26 euros corresponde a la diferencia en concepto de indemnización legal derivada de despido improcedente, más 22080,63 euros de diferencia dejada de abonar por el concepto de preaviso incumplido». SEGUNDO En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

2 «I.?El demandante D. Jon con DNI núm. NUM000 ha prestado servicios para la empresa Multiópticas Sociedad, Cooperativa desde hasta el , con la categoría profesional de Titulado superior-director, y salario mensual según el detalle y especificación establecida en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y al que más adelante se hace referencia. (Folios núms. 28 a 44 de autos). II.?El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 15 de mayo de 2005 ante el Servicio de mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio previo el con el resultado de "sin avenencia". (Folio n 6 de autos). III.?La empresa el 09 de junio de 2005 comunico al demandante la extinción de sus contratos de trabajo mediante carta de igual fecha y efectos alegando: "Por la presente le informamos que la Dirección de la Empresa, en uso de las facultades que le atribuye el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de hoy. Esta decisión tiene su fundamento en los hechos que a continuación, se detallan: La continúa disminución en su rendimiento en el trabajo caracterizado por una menor dedicación a las labores propias de su puesto de trabajo como Director de publicidad y marketing. Por ello, a la vista de los hechos descritos nos vemos en la necesidad de ratificarnos en su DESPIDO DISCIPLINARIO, por incurrir en el incumplimiento contractual recogido en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, y de acuerdo con el apartado segundo del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Empresa en este acto reconoce la improcedencia del despido y le ofrece la indemnización legal equivalente a 45 días de salario por año de servicio, que asciende a ,65 euros netos. Si no aceptase la indemnización, ésta será depositada a su disposición en el Juzgado de lo Social a los efectos legales oportunos". Carta que fue suscrita por el demandante con la indicación de "No estoy conforme con el importe total. Me guardo el derecho de ejercer las acciones oportunas" (Folio n 45 de autos). IV.?En igual fecha el demandante suscribió, con la misma indicación hecha en la carta de despido, recibo de liquidación y finiquito en el que figura un importe total integro percibido de ,13 euros, y líquido de ,68 euros, según el desglose de conceptos e importes que en el mismo figuran y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Firmando el demandante recibos por separado en los que se expresa el importe de la cantidad por indemnización legal, así como otro comprensivo de los importes totales expresando la cuantía de la indemnización legal, de la indemnización de exceso sobre la anterior según cláusula contractual, con descuento por IRPF, y los demás importes referidos a partes proporcionales de pagas. Recibos todos ellos en los que el demandante hizo constar su disconformidad con el importe total. (Folio n 47 a 52 de autos). V.?Trabajador y empresa suscribieron un contrato de trabajo indefinido el , y cláusulas adicionales con arreglo a las que consta, entre otros extremos: Retribución fija: sueldo anual bruto de euros, cuantía que incluye la compensación por exclusividad por importe de euros, el prorrateo de las pagas extraordinarias. Retribución variable: bono anual por el cumplimiento de objetivos con fecha de pago en diciembre de cada año, pactando expresamente y de forma excepcional, que para el año 2004 se garantiza al trabajador en cobro de un importe único de euros brutos por este concepto. Para el año 2005 se le garantiza por este concepto un importe mínimo equivalente a un 15% del sueldo bruto anual del trabajador, Retribución en especie: 1. Vehículo de

3 empresa: Marca Volvo V70 Óptima contratado en renting todo incluido 2. MBA en el Instituto de Empresa. 3. Clases particulares de inglés 4. Teléfono móvil con línea 24 horas?último párrafo de Cláusula sexta: "Si antes de cumplirse los 3 primeros años el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por causa ajena a su voluntad, excepción hecha de los supuestos de despido procedente, de extinción por causa de fuerza mayor o de incapacidad permanente o muerte del propio trabajador, sin que se le hubiere otorgado un preaviso de 6 meses, tendrá derecho a una indemnización bruta equivalente al 50% del salario fijo bruto anual que viniese percibiendo en el momento de la extinción. En el caso de concesión de dicho preaviso de 6 meses, tendrá derecho a una indemnización equivalente a la establecida legalmente para el despido improcedente, así como a la contratación con cargo a la empresa de los servicios de un Head Hunter para la búsqueda de empleo durante los 6 meses de preaviso". (Folios 18 a 27 de autos). VI.?El contrato de renting suscrito por Multiópticas Sociedad Cooperativa, del vehículo Volvo 70 Óptima asciende a un importe mensual de 1.043,83 euros. (Folios n 59 y 83 a 88 de autos). VII.?Con carácter previo a la contratación del demandante la empresa le remitió un borrador del clausulado al objeto de que el demandante efectuase el examen del mismo e introdujese las notificaciones o variaciones que estimase convenientes. Tras efectuar el demandante las correcciones que estimó oportunas, según figura en la propuesta de contra con los términos que figuran indicados en color rojo, las partes suscribieron el contrato de trabajo. (Folios núm. 64 a 81 de autos e interrogatorio del demandante practicado a instancia de la empresa)». TERCERO Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención de la Letrada Doña Susana Lázaro Vaquerizo, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado Don José Manuel Alonso Ruiz, en representación del demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), interesa la recurrente la adición del siguiente hecho probado, en la siguiente forma: «Trabajador y empresa, con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo llevaron a cabo una negociación de los diferentes extremos que debían regir en la futura relación laboral y que quedaron plasmados en unos cuadros que el trabajador envió al representante de la empresa para su comprobación. Se puede observar en dichos cuadros que cada una de las filas fue posteriormente plasmada en el clausulado adicional del contrato no existiendo ninguna fila denominada "preaviso", ni en el contrato de trabajo ninguna cláusula adicional denominada preaviso. Todos los extremos de la contrapuesta núm. 2 fueron plasmados en el contrato de trabajo. El concepto de preaviso aparece únicamente en la contrapropuesta número 2 como parte integrante de la fila denominada "indemnización neta despido", que posteriormente en el

4 contrato de trabajo quedó plasmada en la cláusula adicional sexta dedicada a la extinción del contrato de trabajo. En las propuestas y contrapropuestas anteriores a la contrapropuesta número 2, únicamente se hacía constar una cantidad en la fila indemnización neta despido, en ningún caso aparece el concepto de preaviso». Para ello se basa en los documentos obrantes a los folios 60 a 63, relativos al análisis y contrapropuestas previas al contrato que, obviamente son elementos interpretativos de la voluntad de las partes plasmada en el contrato, pero que en sí mismos nada acreditan, no entrañando tampoco la redacción propuesta hecho probado alguno, sino mero relato del la negociación habida entre las partes que en sí misma carece de eficacia para alterar el resultado del pleito, por lo que no ha lugar a la adición interesada. Asimismo solicita la recurrente que se modifique el último párrafo del hecho probado quinto, en la siguiente forma: «-Cláusula sexta: "Causas de extinción: Serán causas de extinción del presente contrato, junto con todas las de derecho común, relativas a la capacidad de cualquier contratante o a la validez de cualquier negocio jurídico, las recogidas en la legislación laboral aplicable, con el régimen jurídico que para las mismas allí se establece y salvo las previsiones específicas que a continuación se pactan Extinción del contrato a instancias del trabajador: en caso de que el trabajador cause baja voluntaria en la empresa, deberá notificarlo a la misma con una antelación mínima de 15 días, de forma que la empresa disponga de un margen de tiempo razonable para proceder a la sustitución del empleado de una forma ordenada. En caso de incumplimiento de la obligación de preaviso, el empleado deberá indemnizar a la empresa con la cantidad equivalente a la retribución fija bruta pactada que se viniera percibiendo en la fecha de extinción del contrato y correspondiente al período de preaviso incumplido. Si la empresa adeudara al empleado cualquier cantidad a dicha fecha, su importe se compensará automáticamente con la cantidad adeudada por el empleado y la empresa por el incumplimiento del preaviso. Extinción del contrato a instancias de la empresa: Si antes de cumplirse los 3 primeros años el trabajador viese extinguido su contrato de trabajo por causa ajena a su voluntad, excepción hecha de los supuestos de despido procedente, de extinción por causa de fuerza mayor o de incapacidad permanente o muerte del propio trabajador, sin que se le hubiere otorgado un preaviso de 6 meses, tendrá derecho a una indemnización bruta equivalente al 50% del salario fijo bruto anual que viniese percibiendo en el momento de la extinción. En el caso de concesión de dicho preaviso de 6 meses, tendrá derecho a una indemnización equivalente a la establecida legalmente para el despido improcedente, así como a la contratación con cargo a la empresa de los servicios de un Head Hunter para la búsqueda de empleo durante los 6 meses de preaviso"». La adición que se propone carece de transcendencia para esta litis, al referirse al lo pactado en el supuesto de cese voluntario del trabajador, que no ha tenido lugar, por lo que se inadmite.

5 Finalmente solicita que se revise el hecho probado séptimo para que su tenor pase a ser el siguiente: «Con carácter previo a la contratación del demandante la empresa le remitió un borrador del clausulado al objeto de que el demandante efectuase el examen del mismo e introdujese las notificaciones o variaciones que estimase convenientes. Tras efectuar el demandante las correcciones que estimó oportunas, según figura en la propuesta de contra con los términos que figuran indicados en color rojo, reduciendo en la cláusula adicional sexta el plazo de preaviso que debía de otorgar a la empresa en caso de renuncia voluntaria, añadiendo una condición de temporalidad a la indemnización por extinción del contrato a instancias de la empresa y la indicación de anual al salario para calcular dicha indemnización, las partes suscribieron el contrato de trabajo. (Folios núm. 64 a 81 de autos e interrogatorio del demandante practicado a instancia de la empresa)». De nuevo se trata de matizaciones irrelevantes para alterar el resultado del pleito, a las que no ha lugar. SEGUNDO Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1281, 1283 y 1285 del Código Civil (LEG 1889, 27) por considerar que se ha interpretado que existe una garantía de preaviso que las partes no negociaron, no apareciendo la obligatoriedad de preavisar al trabajador en caso de despido en el clausulado del contrato, señalando como ilógico pactar que, otorgando el preaviso la empresa asumía el pago de los servicios profesionales de un Head Hunter durante seis meses, lo que si consta expresamente en la cláusula adicional sexta, no apareciendo en la negociación la intención de crear una cláusula de garantía del preaviso, lo que no se pretendía, sino mejorar la indemnización del trabajador, hubiera o no preaviso. Del tenor literal del último párrafo de la cláusula sexta del contrato, que se transcribe en el hecho probado quinto, al que ha de estarse al ser muy clara su redacción, se sigue que la empresa se reserva la posibilidad de preavisar o no la extinción del contrato, por voluntad ajena al trabajador antes de cumplir tres años de antigüedad, con efectos igualmente diferentes: a) Si no preavisa, y, salvo que se trate de una de las cusas prevenidas, ajenas igualmente a la voluntad de la empresa, se fijan unas indemnizaciones por el mismo, equivalentes al 50% del salario bruto anual percibido en el momento de la extinción, lo que incuestionablemente mejora la indemnización legal que en tres años podría alcanzar un máximo de 125 días, frente a los 183 pactados, siendo esta indemnización por todos los conceptos, en tanto superior al mínimo estatutario, sin que haya expresión alguna en la cláusula relativa a que además de la misma hubiera de abonarse la legal, sino todo lo contrario, la redacción excluye el preaviso y se centra y fija exclusivamente la indemnización por el despido en tal caso b) si preavisa, difiriendo la ruptura de la relación laboral seis meses, se obliga además a facilitar al trabajador durante este período la búsqueda de un nuevo empleo y únicamente queda obligado a abonarle, estrictamente, la indemnización legal correspondiente.

6 No podemos pues compartir la interpretación de la Juzgadora a quo, dado que, precisamente la indemnización pactada para el caso de incumplimiento del preaviso, es equivalente al salario del período considerado, sin obtener a cambio la contraprestación de los servicios del trabajador que, de continuar la relación durante dicho período, se obtiene, por lo que no puede considerarse más ventajosa para éste la indemnización fijada sin preaviso que la establecida para la concesión de éste, porque en aquél caso queda liberado de sus obligaciones, que en éste continúan, siendo lógico que la indemnización se reduzca a la legal incrementada, eso sí, en el derecho a la ayuda especializada para la búsqueda de un nuevo empleo. Es pues lo cierto que se ha concretado de forma expresa, por acuerdo entre las partes, el efecto que a la falta de preaviso había de dársele, del mismo modo que lo es que, en cualquiera de los dos supuestos se mejora la indemnización legal, en dinero si no hay preaviso y en especie, abonando los servicios de un buscador de empleo, si lo hay, no pudiéndose compartir el argumento final de la Magistrada a quo, relativo a la inexistencia de «pacto entre las partes que posibilite la confusión de la indemnización por despido con el pago del preaviso si éste no se cumple», porque en este caso si existe un pacto muy claro que fija distingas indemnizaciones si hay o no preaviso, siendo facultad de la empresa optar por concederlo o no porque, repetimos, si no lo concede cesan los servicios del trabajador que en otro caso van a continuar durante el período fijado y, por consiguiente, no es mayor la ganancia del trabajador en un caso o en otro, sino que se trata de supuestos muy diferentes, resueltos de distinta forma en el contrato y es que, si se hubiera contemplado como obligatorio, en todo caso, preavisar o indemnizar el período de preaviso en defecto de su cumplimiento, no se hubieran regulado separadamente los dos supuestos diversos aludidos, resultando claramente, además, que la falta de preaviso conllevaría para la empresa una doble sanción, esto es, abonar los seis meses y además una indemnización de otros seis meses ó 50% del salario anual, lo cual es claramente excesivo, implica una duplicidad que no tiene una contrapartida y, lo que es más importante, no resulta del tenor literal del contrato ni de una interpretación del mismo, sino, como queda dicho, lo pactado es una única consecuencia consistente en una indemnización superior a la legal en la cuantía indicada, si se opta por la salida inmediata del trabajador sin posibilitarle el acceso a otro empleo, a lo que ha de estarse. Tal y como pone de manifiesto la Juzgadora a quo, el 50% del salario bruto anual del trabajador asciende a ,48 euros, cantidad total que la empresa había de abonarle por indemnización por despido, habiéndole abonado exclusivamente ,50, por lo que la diferencia a su favor asciende a 6.292,98 euros. A la vista de cuanto antecede, FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Multiópticas Sociedad Cooperativa, frente a la sentencia número 398/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de los de Madrid, el día 23 de noviembre de 2005, en los autos número 785/05, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Jon y en consecuencia revocamos parcialmente la misma y condenamos a recurrente a abonar al trabajador, en concepto de diferencias con la indemnización ya pagada, SEIS MIL DOSCIENTOS

7 NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.292,98 euros). Devuélvase a la recurrente el depósito y dese a la consignación el destino legal. Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación Para la Unificación de Doctrina, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número , que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal núm , sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo núm. 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella. Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.