REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. (Por: Mateo Peláez García. Abogado U.P.B.)

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1 REFLEXIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD 1. OBJETO DEL ESTUDIO: (Por: Mateo Peláez García. Abogado U.P.B.) Mediante este trabajo se pretenden plantear algunas reflexiones respecto de la responsabilidad civil en que pueden incurrir las entidades promotoras de salud al organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud. Como es conocido por todos, dichas entidades son de reciente aparición en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que fueron creadas por la ley 100 de 1993, ley ésta por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictaron otras disposiciones. Con el fin de lograr un mejor desarrollo del objeto planteado, consideramos oportuno referirnos, en primer lugar, al nuevo Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la ley antes citada y el papel que en dicho sistema desarrollan las entidades promotoras de salud; posteriormente procederemos a analizar la naturaleza jurídica de la relación constituida entre afiliados y entidad promotora de salud, para finalizar con algunos planteamientos en torno a la responsabilidad civil de las mencionadas entidades al organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud. 2. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: ORÍGENES, FUNDAMENTO E INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: Las raíces inmediatas del Sistema General de Seguridad Social en Salud creado a través de la ley 100 de 1993, las encontramos en la Constitución Política colombiana y más exactamente en los artículos 48 y 49. 1

2 El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia estableció la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, se estableció la posibilidad de que la seguridad social fuera prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con lo consagrado en la ley para tales efectos. A renglón seguido, el artículo 49 estableció la atención en salud, como servicio público a cargo del Estado correspondiéndole a éste, de una parte, organizar, dirigir y reglamentar la prestación de tales servicios, bajo los mismos principios antes anotados y, de otra, la definición de políticas para la participación de los particulares en la prestación de los mismos y su vigilancia y control. En desarrollo de lo anterior, el Congreso de la República promulgó la ley 100 de 1993, por medio de la cual, como antes se indicó, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral compuesto por los regímenes generales de pensiones, salud y riesgos profesionales. El libro segundo de la ley en comento regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud reuniendo en un solo cuerpo normativo la seguridad social y la salud como servicios públicos. Dicho sistema tiene por objeto proveer gradualmente servicios de salud de igual calidad a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia de su capacidad de pago. Así mismo, dentro de los fundamentos del sistema que interesan al objeto de este trabajo encontramos: La obligatoriedad de la afiliación, la libre escogencia, la autonomía de las instituciones y la calidad. De conformidad con el artículo 153 de la ley 100 de 1993 la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia, correspondiéndole en consecuencia a todo 2

3 empleador la afiliación de sus trabajadores a dicho sistema y al Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago. Por otra parte, el Sistema que se comenta debe permitir la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo la regulación y vigilancia del Estado. Asegurando a los usuarios la libertad de elección entre las entidades promotoras de salud, de acuerdo con las condiciones de oferta existentes, y también la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud dentro de las opciones ofrecidas por aquellas. En cuanto a la autonomía, se establece que las instituciones prestadoras de servicios de salud tendrán, a partir del tamaño y complejidad que reglamente el Gobierno, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Por último, en lo que a los fundamentos se refiere, se prescribe que el sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad de la atención oportuna, personal, humana, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. Como se ve, pues, a través del libro segundo de la ley 100 de 1993 se concibió todo un sistema de seguridad social en salud integrado por una serie de actores con papeles o responsabilidades independientes pero ordenadamente relacionados entre sí para contribuir a la realización de un objeto determinado, esto es, la seguridad social en salud. En tal sentido podemos entender el artículo 155 de la ley citada cuando establece quiénes son los integrantes del sistema de salud, siendo de resaltar, para el objeto de este trabajo, la clasificación que hace de las entidades promotoras de salud como organismos de administración y financiación del sistema, mientras que a las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas, las clasifica por aparte. 3

4 2. 2. LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: En primer lugar, se hace necesario determinar qué son las entidades promotoras de salud. En tal sentido el artículo 177 de la ley en comento define o mejor describe las responsabilidades de tales entidades. Así las cosas, son las entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al FOSYGA. Dentro de sus funciones están las de ser delegatarias del FOSYGA para la captación o recaudo de las cotizaciones de los afiliados al Sistema, organizar la forma y los mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud, definiendo procedimientos para garantizar el libre acceso de aquellos a las instituciones prestadoras de servicios de salud con las cuales hayan establecido contratos en su área de influencia y establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las mencionadas instituciones. La ley 100 de 1993 establece que para garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, las entidades promotoras pueden, o bien prestar los servicios directamente, o bien contratar los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales de la salud. Así mismo, se establece que las entidades deberán ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 4

5 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE AFILIADOS Y ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD: En esta parte del estudio se busca responder una pregunta fundamental para el desarrollo del mismo: Qué clase de relación jurídica se establece entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados? No es nuestra pretensión, obviamente, dirimir la discusión que se ha presentado en el país a este respecto, en el sentido de determinar si la relación entre los afiliados y las entidades promotoras de salud es contractual o extracontractual o si merece otra clasificación, pero sí consideramos oportuno fijar algunos planteamientos al respecto que además nos parecen necesarios para el desarrollo del tema que aquí se trata. No nos parece posible hablar de un vínculo extracontractual entre afiliado y entidad promotora, lo cual además parece un contrasentido, especialmente para efectos de analizar la responsabilidad civil de éstas, en especial porque entre aquel y ésta se establece, a nuestro modo de ver el tema, un vínculo jurídico concreto lo que hace que se clasifique como una relación contractual o que al menos se le apliquen las reglas de dicha relación. En este orden de ideas, descartamos la posibilidad de hablar de tal relación como extracontractual. En tal sentido consideramos, en principio, que la relación jurídica existente entre el afiliado y la entidad promotora de salud se debe clasificar como una relación de naturaleza contractual en la medida en que concurren las voluntades de la persona que manifiesta su deseo de afiliarse a determinada entidad promotora de salud y la de ésta que acepta dicha afiliación, encajando así en la definición del artículo 1494 del Código Civil. Así mismo, la entidad promotora de salud se obliga para con el afiliado a organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud del Plan 5

6 Obligatorio de Salud, mientras que éste se obliga para con aquella, en caso de ser trabajador independiente, pensionado o jubilado a pagar el valor total de la cotización, a efectuar los pagos compartidos, cuando corresponda, y a cumplir las demás obligaciones establecidas de manera especial por el artículo 160 de la ley 100 de 1993, por su parte los trabajadores dependientes, si bien no se obligan directamente al pago de la cotización a la EPS, pues esta obligación le corresponde a su empleador, sí se obligan a realizar el aporte que a ellos les corresponde, y a cumplir con las demás obligaciones antes señaladas. Por otra parte, para que se perfeccione la relación entre el futuro afiliado y la entidad promotora, se requiere del cumplimiento de una formalidad, cual es el diligenciamiento y presentación ante ésta del formulario de afiliación debidamente diligenciado, es pues, un requisito necesario para la existencia misma de la afiliación a la entidad promotora de salud. Además, podríamos encontrar una causa del acto jurídico consistente en la afiliación y en tal medida dicha causa estaría dada, para el afiliado, por la necesidad de un amparo respecto de las contingencias que puedan afectar su estado de salud, y para la entidad por el deseo de obtener una ganancia. No obstante lo anterior no se puede dejar de reconocer que el Sistema General de Seguridad Social en Salud es un servicio público a cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar tal servicio, y la participación de los particulares en su prestación, lo cual trae como consecuencia inexorable una gran limitación a la autonomía de la voluntad privada en dicho sistema, pero no sólo por parte de las Entidades promotoras de salud sino también por parte de los afiliados, todo lo cual nos lleva a preguntarnos sobre si la relación de la cual venimos tratando es contractual, o si por el contrario se debe hablar de ella como una relación legal o, como la llaman algunos, institucional. Sin duda alguna dicha relación se nutre de elementos del derecho privado, pero también de otros que se derivan del hecho de ser una 6

7 relación enmarcada dentro de la prestación de un servicio público. Veamos: En primer lugar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes del territorio nacional, y dentro de dichos habitantes todos aquellos que se encuentren vinculados mediante un contrato de trabajo o como servidores públicos u ostenten la calidad de pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago deben afiliarse al sistema mediante el régimen contributivo (art. 157, literal a, numeral 1), lo cual se hace mediante la selección y afiliación a la entidad promotora de salud que elijan. Este primer punto nos permite afirmar que si bien existe la libertad de elegir la entidad promotora de salud por parte del afiliado, dicha libertad hace parte de la obligatoriedad que tienen las personas antes señaladas de afiliarse al sistema. En segundo lugar, y como respuesta obvia al principio de la obligatoriedad de afiliación al sistema y en el caso que nos ocupa, de afiliación al régimen contributivo a través de una EPS, el artículo 183 antes citado establece, como obligación de dichas entidades, la de aceptar la afiliación a quien desee ingresar, siempre que garantice el pago de la cotización y cumpla con los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el efecto. En tal medida se elimina así la posibilidad de que las EPS puedan decidir si aceptan o no celebrar el contrato de afiliación, con lo cual la autonomía de la voluntad de estas se ve limitada a verificar si los futuros afiliados cumplen o no con los requisitos legales establecidos para la afiliación. Por otra parte téngase presente que en la relación que se establece entre afiliado y entidad administradora, las partes de dicha relación no están en posibilidad de discutir los términos de la misma, y ni siquiera se puede hablar de un contrato preestablecido o contrato por adhesión, toda 7

8 vez que no es la entidad promotora la que define el precio, el objeto y las condiciones del servicio que presta, sino que es el Estado quien lo hace. En este sentido es el Estado el que define el monto de la cotización obligatoria (ver artículo 204) y es el mismo Estado el que define los contenidos y prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (ver artículo 172 numerales 1 y 6). En últimas, pues, es una actividad totalmente reglamentada por el Estado, en la cual los particulares participan dentro de las estrictas reglas que aquel les fija. De lo que no nos cabe duda es que entre el afiliado y la entidad promotora de salud se estable una relación jurídica concreta, la cual nos permite analizar la responsabilidad civil de las Entidades promotoras de salud como un problema de naturaleza contractual. 4. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD: Para desentrañar este problema consideramos que en primer lugar es menester definir cuáles son las obligaciones de las Entidades promotoras de salud frente a los afiliados, para luego determinar en qué casos se puede predicar el incumplimiento de dichas obligaciones con su consecuente responsabilidad. Creemos que es importante diferenciar las funciones y obligaciones que contraen como entidades promotoras, de las funciones y obligaciones que ejercen y adquieren como entidades prestadoras de servicios de salud a fin de establecer en qué casos se presenta incumplimiento de las mismas para así determinar cuándo les es imputable una responsabilidad civil. 8

9 En tal sentido, procederemos en primer lugar (4.1.) a analizar las obligaciones de las Entidades promotoras de salud en cuanto a la organización y garantía de la prestación del Plan Obligatorio de Salud, para establecer cuándo se presenta incumplimiento de dichas obligaciones, y en segundo lugar (4.2.) analizaremos la responsabilidad civil de las mencionadas entidades por la prestación defectuosa de los servicios de salud contenidos en el plan tantas veces mencionado, cuando dichos servicios son prestados directamente por aquellas y cuando para la prestación de los mismos contrata IPS y profesionales de la salud OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EN RELACIÓN CON EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: La ley 100 de 1993 establece como principal obligación, y que es la que realmente nos interesa para los efectos de este análisis, la de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud. No es obligación de las EPS la prestación directa de tales servicios; en tal sentido la ley le permite a las EPS prestar directamente el servicio, caso en el cual ya no actuaran como entidades promotoras sino como entidades prestadoras de servicios de salud, o contratar la prestación de tales servicios con instituciones prestadoras de servicios de salud o con profesionales de la salud. No son entonces las EPS entidades prestadoras de servicios de salud por definición. También son obligaciones que importan a los fines de este trabajo, pero que realmente en nuestro concepto no son más que manifestaciones de la anterior, las de definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras de servicios de salud con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de 9

10 enfermedad del afiliado y su familia 1 y establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud, por otra. Consideramos que es en estas obligaciones en las cuales se debe centrar el análisis de la responsabilidad civil de las premencionadas entidades CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE ORGANIZAR Y GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: Consideramos oportuno para efectos de determinar cuál es la prestación debida por la EPS, definir qué se entiende por organizar y garantizar. Por organizar, conforme al diccionario de la Real Academia Española, se entiende: Establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando los medios y las personas adecuados. Disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado, y por garantizar, se entiende dar garantía, lo cual consideramos puede ser entendido dentro del contexto legal como dar garantía de que ese fin de prestar el Plan Obligatorio de Salud se cumplirá, es decir, se prestará efectivamente. Lo anterior, en nuestro concepto, se debe relacionar con lo que mencionábamos páginas atrás (numeral 2.1.) en el sentido de que la ley 100 de 1993 creo un sistema de Seguridad Social en Salud integrado por una serie de actores con papeles o responsabilidades independientes pero ordenadamente relacionados entre sí para contribuir a la realización 1 En verdad esto último nos parece contradictorio con otros artículos de la ley y con el desarrollo reglamentario que a la misma se ha dado, toda vez que el artículo 168 de la misma establece que la atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas con independencia de su capacidad de pago, además su prestación no requiere contrato ni orden previa; así mismo la resolución 5261 de 1994, establece que en caso de urgencias las IPS atenderán al paciente y le cobrarán a la EPS el valor de dichos servicios, lo cual en nuestro concepto corresponde a la verdadera filosofía de la ley pues es un imposible que la EPS organice la prestación de servicios en todo el territorio nacional, máxime si no tienen presencia nacional. 10

11 de un objeto determinado, que en el caso que nos ocupa sería la prestación del Plan Obligatorio de Salud. Tenemos así que la obligación de la EPS es la de disponer y preparar un conjunto de personas (Instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales de la salud) calificadas y con los medios adecuados para lograr un fin determinado que es, como se dijo, la prestación del Plan Obligatorio de Salud. Además dar garantía de que los servicios objeto de dicho plan se presten efectivamente a todos aquellos afiliados que los requieren, de acuerdo con los criterios científicos de las instituciones y médicos tratantes. La responsabilidad de la EPS no es prestar el servicio de salud, pues no son entidades dedicadas a la prestación de dichos servicios por definición, sino coordinar la prestación de los mismos, y por excepción pueden prestar servicios de salud, caso en el cual adquirirán a más de su obligación como entidad administradora, una obligación como entidad prestadora de servicios de salud. En nuestro sentir esta obligación de organizar y garantizar es suficiente para explicar sus demás obligaciones consistentes en definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras de servicios de salud con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia y la de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud, pues como es apenas lógico, la prestación del Plan Obligatorio de Salud no es una obligación de ejecución instantánea sino de ejecución sucesiva y en tal medida se hace necesario que las EPS dispongan en todo momento de las instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales de la salud calificados y con los medios adecuados para la prestación del servicio. 11

12 En últimas la obligación que contrae la EPS para con el afiliado es una obligación de hacer, toda vez que aquella se obliga a organizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ORGANIZAR Y GARANTIZAR EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: Para efectos de un mejor desarrollo de este punto podríamos dividir el campo de análisis en tres aspectos, a saber: Incumplimiento puro y simple, cumplimiento retardado y cumplimiento defectuoso de la obligación INCUMPLIMIENTO PURO Y SIMPLE: Estaríamos aquí ante el evento de que la EPS simplemente no organice la prestación del Plan Obligatorio de Salud, bien porque no disponga de las instituciones prestadoras de servicios de salud o de los profesionales de la salud correspondientes, o porque, teniéndolos, impida el acceso de los afiliados a los servicios de salud contenidos en el plan mencionado, teniendo derecho y necesidad de ellos. En tal caso, la entidad administradora naturalmente será responsable de indemnizar los perjuicios que su incumplimiento cause al afiliado. En este punto es de gran interés el análisis del problema que se podría presentar con la relación de causalidad existente entre la conducta de una determinada entidad promotora de salud que no organiza la prestación de un servicio de urgencias requerido por el afiliado e incluido en el Plan Obligatorio de Salud y el fallecimiento de este como consecuencia de la ausencia de atención oportuna, pues, la atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas o privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, con independencia de la capacidad de pago, así mismo, su prestación no requiere contrato ni orden previa. 12

13 Cosa diferente es que el costo de estos servicios deba ser pagado por la entidad administradora de salud a la cual se encuentre afiliado el paciente, salvo en casos de atención de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, en los cuales la responsabilidad por el pago de los servicios prestados es del Fondo de Solidaridad y Garantía. Creemos, en principio, que el caso señalado en los párrafos anteriores no habría un nexo de causalidad entre la conducta de la EPS y el resultado muerte o la consecuencia irreversible para el estado de salud del paciente. Obviamente que la casuística es prácticamente infinita y en cada caso concreto las soluciones no siempre serán iguales por similares que sean los casos CUMPLIMIENTO RETARDADO DE LA OBLIGACIÓN: En este caso, si bien se organiza la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de la entidad administradora, no se hace con la oportunidad que el estado de salud del paciente demanda. Piénsese por ejemplo, en la siguiente situación: Un médico especialista suscribe un contrato de carácter privado con la EPS para la prestación de sus servicios profesionales a los afiliados de ésta y ordena la práctica de un examen especializado a un determinado afiliado, examen incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el cual debe ser realizado en un centro de diagnóstico que cuente con la infraestructura para ello y dentro de un término que es señalado por el mismo especialista. El paciente acude a la EPS a fin de que ésta organice lo necesario para que aquel pueda acceder a los servicios del mencionado centro, y en la EPS el empleado encargado de hacer el trámite respectivo lo hace pero no de manera oportuna, de forma tal que el afiliado se ve obligado a hacerse realizar el examen por su propia cuenta incurriendo en los costos que el mismo demande. 13

14 En este evento por encontrarnos ante el cumplimiento retardado de la obligación por parte de la EPS, debe ésta indemnizar los perjuicios moratorios y compensatorios sufridos por el afiliado como consecuencia de tal incumplimiento CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DE LA OBLIGACIÓN: Para determinar el cumplimiento defectuoso de la obligación de organizar y garantizar el Plan Obligatorio de Salud debemos realizar una comparación de carácter cualitativo entre la prestación debida por la EPS y lo hecho por ésta con el fin de cumplirla. Para tales efectos, nos parece esencial retomar las definiciones antes señaladas en cuanto al concepto de organizar, entendido como la disposición y preparación que hace la EPS de un conjunto de personas competentes profesionalmente y con los medios necesarios, para la prestación de los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud. Así se predicaría un cumplimiento defectuoso si la EPS contrata la prestación de los servicios de salud del plan mencionado con profesionales que no tengan la competencia profesional para la prestación de un determinado servicio de salud si, verbi gratia, contrata la prestación de un determinado servicio de salud con un médico general cuando en realidad de conformidad con la ciencia médica se requiere de un médico especialista, o contrata una IPS que no cuenta con la capacidad técnica y científica que se necesita para la prestación de determinado servicio, y en uno u otro caso al prestar el servicio se le causa un daño al paciente como consecuencia de la incompetencia profesional o técnica, según corresponda. Siendo en nuestro concepto solidariamente responsable la entidad promotora de salud por los perjuicios que se causen al afiliado por el médico o la IPS que presta directamente el servicio de salud. Aquí la responsabilidad civil de la entidad promotora de salud sería una responsabilidad civil directa. 14

15 4.2. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DEFECTUOSA DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: Como expusimos anteriormente, las Entidades promotoras de salud no son, por definición, entidades prestadoras de servicios de salud, ni es esa su obligación principal. No obstante, la ley les permite prestar dichos servicios directamente o contratar instituciones prestadoras de servicios de salud o profesionales de la salud, para tales efectos. Por lo anterior, es oportuno analizar la responsabilidad civil en que estas entidades pueden incurrir por la defectuosa prestación de servicios de salud, bien cuando tales servicios son prestados directamente por las EPS, a través de profesionales de la salud vinculados laboralmente o a través de IPS de su propiedad o que se encuentren bajo su tenencia, o bien cuando tales servicios se presten a través de profesionales de la salud e IPS con los cuales se contrate la prestación de servicios profesionales y de salud, sin que exista de por medio un vínculo como los señalados anteriormente, es decir, los profesionales de la salud e IPS que podríamos llamar adscritos RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS DE SALUD: Dado el caso que la EPS decida prestar directamente los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud a través de profesionales de la salud vinculados laboralmente o a través de instituciones prestadoras de servicios de salud de su propiedad o respecto de las cuales tenga su administración y dirección y en la prestación de tales servicios se cause un daño al paciente, imputable a una culpa del profesional de la salud, la EPS incurrirá en una responsabilidad civil directa frente al paciente. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las EPS siempre son personas jurídicas al tenor de lo establecido en el artículo 181 de la ley 100 de

16 En este caso consideramos que la responsabilidad en que incurre la entidad promotora no deviene de su condición de tal sino de su condición de prestador de servicios de salud. Obviamente no es el objeto de este trabajo hacer un análisis de la responsabilidad civil médica ni de la responsabilidad civil en que pueden incurrir las entidades hospitalarias por la prestación de servicios de salud RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD A TRAVÉS DE PROFESIONALES DE LA SALUD E INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD ADSCRITOS: Sin duda alguna este punto es el que se presenta a mayor controversia hoy día en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Se busca establecer si la entidad promotora de salud es civilmente responsable por los perjuicios causados a sus afiliados por la prestación de servicios de salud por profesionales de la salud e IPS adscritos. Ya en parte señalamos nuestra opinión a este respecto al analizar el cumplimiento defectuoso de la obligación de organizar y garantizar el Plan Obligatorio de Salud por parte de las entidades promotoras de salud. En dicho caso nos encontrábamos ante una EPS que contrata la prestación de los servicios de salud del mencionado plan con profesionales e instituciones de salud que no cuentan con la competencia profesional o técnica, según corresponda, para la prestación de un determinado servicio de salud y a causa de ello se causa un daño al paciente. En tal caso, en nuestro parecer, la EPS será solidariamente responsable con el médico o la institución de salud por el daño causado por estos. El fundamento para esta responsabilidad estaría dado por una culpa de la entidad promotora de salud al elegir los profesionales e instituciones de 16

17 salud tratantes, lo cual, como se señaló, implicaría un cumplimiento defectuoso de su obligación como entidad administradora. Ahora bien, si la entidad administradora contrata la prestación de los servicios de salud con profesionales e instituciones de salud que si cuentan con la competencia profesional y técnica para la prestación del servicio, y no obstante esa situación al prestar el servicio de salud el profesional o la institución causa un daño al paciente imputable a una culpa de aquel o ésta, la pregunta a responder es si en tal caso la EPS será solidariamente responsable para efectos de indemnizar el perjuicio causado al paciente. En tal evento consideramos que la EPS no es civilmente responsable de dicho daño ante la víctima, ni de manera directa ni de manera indirecta, por el hecho del profesional o la institución médica que causa el daño. La anterior conclusión la fundamentamos en los siguientes argumentos: - En primer lugar, respecto de la entidad administradora no se puede predicar incumplimiento de sus obligaciones de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud tal como las desarrollamos en el numeral 4.1. de este trabajo. - En segundo lugar entre la EPS y los profesionales e instituciones de salud adscritos existe y debe existir autonomía e independencia profesional y técnica que debe ser ejercida por estos últimos y así mismo debe ser respetada por aquella, estableciéndose de esa manera un principio de confianza entre ambas partes que le permite a la EPS, como el principio lo indica, confiar en que los profesionales e IPS actuarán diligentemente en el ejercicio de sus funciones, por lo que mientras dicho principio no se rompa (por ejemplo mediante la evaluación sistemática que la EPS efectúe de la calidad de los servicios ofrecidos por aquellas) por las conductas de estos últimos, aquella debe respetar su autonomía. 17

18 - En tercer lugar entre la EPS y los profesionales e IPS adscritos no se establece una relación de subordinación o dependencia que haga responsable civilmente a aquella por los actos de estos ante la víctima. - En cuarto lugar, en el caso que nos ocupa no se puede afirmar que la EPS se esté haciendo sustituir por un tercero en el cumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales, toda vez que, como lo señalamos anteriormente, la obligación legal de la EPS no es prestar servicios de salud sino organizar la prestación de los mismos a través de los profesionales y las IPS competentes para el efecto y, entre la EPS y el afiliado, no se celebra un contrato de prestación de servicios de salud, sino un aseguramiento respecto de las contingencias que puedan afectar la salud del éste, a fin de que la EPS ampare los gastos que se puedan causar por las patologías que afecten la salud de aquel. Pretendemos con este trabajo, como su nombre lo indica, plantear algunas reflexiones personales sobre el tema, el cual sin duda alguna es y será de gran trascendencia nacional, en el ámbito jurisprudencial y doctrinario. Medellín, mayo 19 de MATEO PELÁEZ GARCÍA 18

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