DESPIDO ABUSIVO. de Juan Raso-Delgue

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1 DESPIDO ABUSIVO de Juan Raso-Delgue 1. Introducción Existe en la disciplina laboral una verdadera paradoja nuclear : Como es posible que el Derecho del trabajo que busca la protección de la parte más débil del vínculo laboral, deja abiertas dos llaves de paso, para que fluya con fuerza el poder el empleador? Porque el Derecho del trabajo tolera que junto a sus caros principios convivan dos institutos - el despido y el jus variandi -, que otorgan a una de las partes - la más fuertes - poderes de decisión desconocidos en la contratación civil? En una serie de reflexiones publicadas en la revista Derecho Laboral Nº hace ya alguna década no hablábamos de despido abusivo (expresión que después se volvería usual en el Derecho del trabajo), sino nos referíamos a la rescisión arbitraria del contrato de trabajo para expresar la idea que el despido sin causa es siempre ilícito. El trabajo - decíamos - se ha vuelto un bien jurídico no solo del trabajador, sino de toda la sociedad y es por ese motivo que está bajo la especial protección de la ley. No descansa el empleo sobre un concepto de propiedad, sino sobre un concepto más dinámico y orgánico que es el de la vinculación del trabajador a la empresa. Un despido sin justa causa - agregabamos - más que una expresión de abuso de derecho, es un hecho ilícito. El abuso de derecho presume la existencia de un derecho; en el caso del despido no existe el tal derecho de despedir : en el despido sin justa causa hay la contravención a un derecho del asalariado - el derecho a la conservación del empleo - frente a su empleador. Citábamos en auxilio de nuestra posición a Alonso Olea, quien había expresado que si el contrato de trabajo se pacta por tiempo indefinido, es porque en el momento de su celebración las partes creen que sus recíprocas prestaciones van a ser posibles y recíprocamente útiles con carácter indefinido; sobre esta base, lo que verdaderamente se reservan las partes es decir en un momento ulterior a la celebración que las prestaciones han devenido imposibles o que éstas carecen de utilidad para ellas 2. En esta afirmación del Maestro español se originó nuestra primera idea que no 1 RASO DELGUE J., La indemnización por rescisión arbitraria del contrato de trabajo, en rev. Derecho Laboral, T. XX, Nº 106, Montevideo 1977, pp. 252 y ss. 2 ALONSO OLEA M., El despido, Madrid, 1958, p. 264.

2 existen despidos porque sí : existen despidos con causa justa y sin causa justa. Y concluía con tres afirmaciones: a) El instituto del despido en nuestro país se ha desvinculado de la idea del daño, y hoy se debe aún en caso de ausencia de toda culpa (cierre de la empresa por causas no imputables al empleador) o en caso de tener derecho al seguro de paro (que es una institución que evidentemente aminora los daños del trabajador). La naturaleza de la indemnización forfetaria prevista por la legislación vigente está relacionada a la antigüedad del trabajador en la empresa y no tiene vínculos con la culpa o con el daño. b) El contrato de trabajo es un contrato por tiempo indefinido (lo cual en el ámbito laboral no significa un contrato sin plazo, sino precisamente un contrato por un plazo indefinido ), en que las partes - al celebrarlo - creen de buena fe que sus recíprocas prestaciones van a ser posibles y recíprocamente útiles con carácter indefinido: por lo tanto tiene como condición implícita que deberá mantenerse el vínculo contractual, mientras persistan las causas que le dieron origen. c) El empleador que despide a un trabajador no está sobrepasando un derecho (abuso de derecho), sino que lo está violando y por lo tanto su responsabilidad es la de toda persona que comete un hecho ilícito que causa a otro un daño (art C.C.). 2. La noción de despido abusivo En los trabajos posteriores de la doctrina fue tomando cuerpo la idea que un abuso en el ejercicio del derecho de despedir podía dar lugar a una indemnización por despido especial, por encima de la tarifada. En su libro Derecho del Trabajo, Barbagelata afirma en 1977 que la indemnización por despido forfaitaire cubría solo el daño normal del despido, pero que era posible aplicar indemnizaciones complementarias, en función de la forma y oportunidad que opera el despido, la condición del trabajador, el móvil del empleador, etc. 3 En 1978 el Juzgado Letrado de 1ª Instancia del Trabajo de 4º Turno (Juez Ricardo Koncke) dicta el primer fallo condenatorio al pago de los perjuicios irrogados al trabajador despedido abusivamente: el fallo en base a los arts y 1321 del C. C. - condena el empleador a abonar un despido abusivo a una trabajadora que había solicitado cinco días de 3 BARBAGELATA H.-H-. Derecho del Trabajo, Montevideo, 1977, V. I., p. 362.

3 licencia para contraer matrimonio, y el mismo día de la ceremonia, el empleador le envía un telegrama colacionado intimando el reintegro, bajo apercibimiento de abandono de trabajo. Al comentar el caso GIANOLA y FRANCÉS, expresan: el derecho al despido no es arbitrario o absoluto, sino limitado: debe encuadrarse dentro de lo permitido legal y moralmente, y adecuarse razonablemente a los presupuestos fácticos considerados 4 MANGARELLI en 1984 introduce nuevos elementos e ideas que van consolidad la noción del despido abusivo y del daño moral en el derecho nacional. La autora expresa que la indemnización tarifada por despido tiene un alcance restringido; ella cubre el daño que provoca el incumplimiento del empleador del deber de respetar la conservación del empleo del trabajador. Si existen actos distintos del despido, que configuren incumplimientos del empleador, de deberes diferentes al de respetar la conservación del empleo del trabajador, que ocasionen un daño moral a éste, procede la reparación de dicho perjuicio en forma independiente a la tarifa legal 5. Concluye la autora: La acumulabilidad de las dos indemnizaciones incumplimientos distintos 6. mencionadas es posible porque cubren daños producidos por El desarrollo doctrinaria y el reconocimiento jurisprudencial a partir de 1986 determinan que hoy ya nadie discute la posibilidad de condenar al empleador al pago del daño moral que puede provocar el hecho del despido (más allá de la propia pérdida del trabajo). También se habla recurrentemente de despido abusivo, porque se sostiene en forma mayoritaría que la justificación de la acumulación de la reparación reposa en el art del Código Civil, donde se afirma que el que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. MANGARELLI y ROSENBAUM agregan nuevos elementos al desarrollo doctrinario del instituto. Afirman que para que deba ser reparado el daño moral o material derivado de un despido abusivo o especialmente injustificado, tiene que mediar un incumplimiento del empleador o un hecho ilícito distinto del incumplimiento del deber de no despedir sin justa causa. Dicha ilicitud o inobservancia se traducirá en un comportamiento particularmente injustificado del empleador, en casos especialmente graves, como, por ejemplo, el despido por motivos sindicales, por motivos ajenos a la 4 GIANOLA MARTEGANI A. y FRANCES A., La naturaleza contractual de la responsabilidad por despido ilícito, en rev. Derecho Laboral, T. XXI, Nº 112, Montevideo 1978, pp.637 y ss y p MANGARELLI C., Daño Moral en el Derecho Laboral, Acali Editorial, Montevideo 1984, p Ídem

4 relación laboral, por represalia frente a una reclamación judicial, por contrariar la moralidad o las buenas costumbres, u otras situaciones análoga 7. Los autores agregan que los casos de despido abusivo o especialmente injustificado son excepcionales, no correspondiendo que se abuse de esta figura jurídica 8. Indiquemos que entre las causas más notorias que han dado lugar a que nuestros jueces reconocieran el despido abusivo, figuran las siguientes: motivos sindicales (aún luego de la aprobación de la Ley , que establece paralelamente un procedimiento de reintegro del dirigente sindical), denuncia penal infundada contra el trabajador, represalia del empleador por denuncia ante el Ministerio de Trabajo o solicitud de audiencia ante el mismo Ministerio reclamando haberes impago, actos discriminatorios, acoso, etc. 3. Despido abusivo y daño moral Estos dos conceptos son jurídicamente distintos, pero no es fácil separarlos al hablar del despido abusivo. En la casi totalidad de los casos, el despido abusivo implicará un daño que afecta el honor, la intimidad, la personalidad del trabajador, con una carga de sufrimiento o dolor difícilmente evaluable 9. Mangarelli ha expresado que la indemnización del daño moral es in re ipsa, porque es la consecuencia de una actitud abusiva, que no requiere otra prueba específica. Por lo tanto por un lado tenemos la fuente de la obligación de reparación que, como expresa la autora será el comportamiento especialmente ilícito del empleador por aplicación del principio de que todo daño ilícito debe repararse, sin que pueda afirmarse que estos comportamientos se encuentran amparados en la indemnización tarifada y que por ello carecen de reparación 10. Por el otro el daño, que es la consecuencia de la aptitud abusiva. El daño moral expresa MANGARELLI se prueba in re ipsa, es decir que la prueba surge de los hechos mismos. El trabajador no necesita acreditar la existencia del daño moral una vez producida la violación a su derecho jurídicamente protegido. Sin embargo, se 7 MANGARELLI C. y ROSENBAUM J., El despido abusivo en el derecho uruguayo, en rev. Derecho Laboral, T.XXXI, Nº 151, Montevideo, 1988, p. 8 idem 9 MANGARELLI C., ob. cit., pp. 101 y ss. 10 idem, p. 106

5 deberá admitir la prueba en contrario que elimine la presunción de la existencia en el caso concreto del daño moral que se alega 11. DIESTE expresa que cuando se verifica el despido abusivo, está presente el daño moral. En esta situación normalmente aquél se alimenta de éste, pero sería erróneo concluir que hay un nexo necesario entre los dos. El daño moral puede existir antes, después o en ocasión del despido; y en los hechos, muchas veces se resuelve en un despido indirecto. Pero también puede existir la situación de la reparación del daño moral causado con total independencia del despido, como cuando un empleado sigue trabajando y deduce acción judicial solicitando la indemnización de un daño moral, sin poner fin al contrato de trabajo La prueba del despido abusivo El despido abusivo no se presume, por lo cual la carga de la prueba corresponderá a la parte trabajadora. La jurisprudencia ha expresado que quien pretende el cobro de una suma superior a la legalmente tarifada debe probar ese daño mayor que haría lugar a una reparación distinta, ese hecho antijurídico, ese dolo, malicia o ánimo de daño 13. Coincide DIESTE, quien expresa que en nuestro derecho positivo es necesario que el trabajador pruebe, por lo menos los hechos constitutivos del daño moral. En tal sentido el trabajador debe probar los hechos que produjeron el daño moral invocado, para que éste sea susceptible de indemnización, sin perjuicio de la presunción emergente sea juris tantum o relativa, admitiendo como tal la prueba en contrario Evaluación del daño moral por despido abusivo DIESTE recuerda que para evaluar el daño, los jueces deben recurrir a su prudente arbitrio (art. 1611, Nº 3: y 684 in fine del Código Civil), fijando montos de indemnización que atienden a la circunstancias del caso Ídem, p DIESTE, J. F., El daño moral en el despido, en Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Laboral Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 6, Montevideo 1988, p AJL 1999, caso DIESTE, J.F., ob. cit., pp. 78 y Ídem, p. 79

6 La jurisprudencia nacional se ha ido alineando en forma unánime hacia el criterio de estimar el daño producido por el despido abusivo en una o más unidades del despido común. En general, y atendiendo la gravedad del caso, los jueces han evaluado el daño de una a tres unidades de la IPD común, que se suman a ésta, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Excepcionalmente, los tribunales se han apartado de este criterio estableciendo montos fijos de reparación. Para la evaluación de ese daño, los jueces no solo toman en cuenta la arbitrariedad, las razones injustificadas o el ataque al honor del trabajador, sino también circunstancias como el tiempo de trabajo del actor, su conducta intachable en la empresa, las humillaciones recibidas, la postergación de su carrera, etc La posición de la jurisprudencia Luego de las primeras vacilaciones, desde fines de la década de los 80, la jurisprudencia ha reconocido unánimemente la posibilidad de reparar el daño producido por el ejercicio abusivo del derecho de despedir. Sin embargo, luego de algunos años de un reconocimiento en cierto modo amplio del derecho, se ha replegado sobre posiciones restrictivas condenando el empleador al pago de indemnizaciones extratarifadas solo en caso notoriamente arbitrarios. En este sentido la jurisprudencia ha seguido la posición de la Suprema Corte de Justicia, que se expresa en los siguientes términos: La Corte resume algunas reglas sobre los requisitos para que se configure el abuso y se justifique por lo tanto una indemnización superior a la tarifada. La Corte adhiere a una posición restrictiva y muy precisa en materia de los requisitos necesarios para que opere el despido abusivo. Ellos son: a) el despido abusivo no ocurre por falta de causa, sino que requiere algo más: la existencia de causa ilícita contraria a derecho, motivada en cuestiones extralaborales"; b) el despido abusivo se configura en aquellos casos en que resulta particularmente chocante o arbitrario.; c)... debe quedar reservado a situaciones excepcionales de abuso flagrante o notorio del derecho a despedir que nuestro ordenamiento legal laboral otorga al patrono. 16 Sentencia del TAT 2º en AJL 2010, caso 143.

7 d) ante la ausencia de definición legal acerca de cuáles son los límites del derecho de despedir ("derecho reconocido por nuestro derecho positivo"), más allá de los cuales su ejercicio se torna abusivo, la Corte reitera criterios anteriores al afirmar que "...el despido no es abusivo cuando no hay una situación de violación grosera, inmotivada o provocada por móviles extra-laborales, los que de existir, sí permitirían la admisión de una pretensión de ese contenido. e) No es suficiente que el despido parezca como injustificado para que se configure una hipótesis de despido abusivo, sino que el trabajador debe probar que existió dolo, culpa o negligencia por parte del empleador; f) el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de trabajo, implica causas dolosas, ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de dañar económica o moralmente al trabajador. g) El amparo del rubro requiere además probar la intención de perjudicar o menoscabar al trabajador Compatibilidad despido abusivo y despido indirecto La compatibilidad entre el despido abusivo y el indirecto controvertida por muchos jueces en las primeras sentencias sobre le daño extratarifario fue reconocida a partir de la sentencia N 364 de la Suprema Corte de Justicia de En la sentencia se expresa: La Corporación no comparte la posición del Tribunal que entiende que el despido abusivo no se configura en la hipótesis del despido indirecto, esto es, que el despido abusivo solo sería compatible con la existencia del despido expreso. Por el contrario no cabe hacer tal distinción en tanto debe considerarse despido tanto el directo como el indirecto, pues se trata solo de diferentes modalidades de aquél En ambas modalidades de despido directo/indirecto la ruptura del contrato de trabajo se produce por obra del empleador, que en el caso del despido indirecto incumple groseramente aquél: sólo que para configurarlo es necesaria, además, la decisión del trabajador, ya que únicamente él puede determinar si la situación le resulta intolerable o no 17 Sentencia Nº 33/006 del AJL 1996/1997, caso 642

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